1

G r ü n d e :

2

I.

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Der Erblasser war verheiratet mit der vorverstorbenen C. Aus der Ehe ging eine Tochter, die Beteiligte zu 1), hervor. Neben Vorstandstätigkeiten u.a. bei der F AG und der S AG hat der Erblasser verschiedene Aufsichtsrats-, Beirats-, Vorstands-, und sonstige Tätigkeiten im industriellen Bereich wahrgenommen.

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Durch testamentarische Verfügung vom 20.07.2008 setzte der Erblasser die Beteiligte zu 1) zur Alleinerbin ein.

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Am 10.12.2008 erteilte der Erblasser der Beteiligten zu 1) vor dem Notar X in G unter der UR-Nr. 1421/2008 beurkundet Generalvollmacht mit wörtlich folgender Befugnis: „mich in allen Vermögensangelegenheiten gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Die Vollmacht ist völlig unbeschränkt. Sie erstreckt sich auch auf unentgeltliche Geschäfte. Die Bevollmächtigte wird von allen Beschränkungen des § 181 BGB befreit, darf also in meinem Namen Verträge mit sich selbst oder anderen von ihr vertretenen Personen schließen. Sie darf auch Untervollmacht erteilen. Die Vollmacht soll auch nach Eintritt meines Todes oder einer zur Geschäftsunfähigkeit führenden Erkrankung wirksam bleiben. Im Falle meines Todes gilt sie dann für meine Erben.“.

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Durch notariell von dem Notar Dr. T in G unter der UR-Nr. 241/2012 beglaubigte Erklärung schlug die Beteiligte zu 1) die Erbschaft am 27.08.2012 aus. Die Ausschlagungserklärung ging am 28.08.2012 bei dem Nachlassgericht ein.

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In dem geführten Insolvenzeröffnungsverfahren über den Nachlass des Erblassers bestellte das Amtsgericht Essen durch Beschluss vom 28.08.2012 den Beteiligten zu 2) zum vorläufigen Insolvenzverwalter.

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Die Beteiligte zu 1) agierte aufgrund der durch den Erblasser erteilten Generalvollmacht, so beispielsweise bei der Übertragung einer treuhänderischen Kommanditeinlage an den Erblasser nach Ausscheiden der Kommanditistin der B GmbH & Co.KG  am 02.10.2012 und am 20.07.2012 unter der UR-Nr. 1190/2012 vor dem Notar X in G zur Übertragung einer Grundbesitzung in G vom Erblasser auf sich selbst. Eine Vormerkung für den Rechtserwerb durch die Beteiligte zu 1) war im Grundbuch eingetragen.

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Durch Beschluss vom 26.10.2012 eröffnete das Amtsgericht Essen das Insolvenzverfahren über den Nachlass des Erblassers und ernannte den Beteiligten zu 2) zum Insolvenzverwalter.

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Durch Beschluss vom 15.02.2013 hat das Amtsgericht die Nachlasspflegschaft angeordnet und den Beteiligten zu 3) zum berufsmäßigen Nachlasspfleger bestellt. Der Wirkungskreis wurde wie folgt bestimmt: „Sicherung und Verwaltung des Nachlasses und Ermittlung der Erben und Vertretung der unbekannten Erben bei der gerichtlichen Geltendmachung von Forderungen, die gegen den Nachlass gerichtet sind“.

11

Der Beteiligte zu 3) war in nunmehr beendigter Tätigkeit vorläufiger Insolvenzverwalter der B GmbH & Co.KG, an welcher der Erblasser als Kommanditist beteiligt war. Dies gab er bei seiner Verpflichtung zum Nachlasspfleger an.

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Gegen den Beschluss vom 15.02.2013 hat die Beteiligte zu 1) unter dem 04.03.2013, bei dem Amtsgericht eingegangen am selben Tage, Beschwerde eingelegt. Ihre Beschwerdebefugnis ergebe sich aus einer durch das Nachlassgericht angenommenen Annahme der Erbschaft durch konkludentes Handeln. Inhaltlich bestehe kein Sicherungsbedürfnis im Sinne des § 1960 BGB, da kein insolvenzfreier Nachlass vorhanden sei.

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Der Nachlasspfleger sei durch seine Tätigkeit im Insolvenzverfahren der B GmbG & Co.KG vorbefasst. Auch seien die eingeräumten Befugnisse unklar.

14

Auch der Beteiligte zu 2) hat unter dem 01.03.2013, bei dem Amtsgericht eingegangen am 04.03.2013, Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 15.02.2013 eingelegt. Zur Begründung ist ausgeführt, es bestehe kein Bedürfnis zur Anordnung der Nachlasspflegschaft, da der Nachlass im Rahmen der Insolvenz verwaltet und verwertet werde und eine Vertretung des Nachlasses durch die postmortale Bevollmächtigung der Beteiligten zu 1) gewährleistet sei. Aufgrund der Tätigkeit des Nachlasspflegers als Sachverständiger und vorläufiger Insolvenzverwalter der vormaligen B GmbH & Co.KG und insbesondere im Hinblick auf die noch nicht abgeschlossene Abrechnung dieser Tätigkeit  sei ein Interessenkonflikt gegeben, aufgrund dessen zumindest die Person des Nachlasspflegers ausgetauscht werden solle.

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Das Amtsgericht hat unter dem 15.03.2013 mit weitergehender Begründung ausgeführt, die Beschwerde vom 01.03.2012 sei unzulässig, die vom 04.03.2013 sei unbegründet und die Akten sodann unter dem 22.03.2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Bezüglich des weiteren Vorbringens und des weiteren Sachverhaltes wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

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II.

18

Die gem. § 58 FamFG statthaften Beschwerden sind unzulässig, da es den Beschwerdeführern an der Beschwerdeberechtigung gem. § 59 Abs. 1 FamFG fehlt.

19

Gem. § 59 Abs. 1 FamFG ist beschwerdeberechtigt, wer durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Diese materielle Beschwer ist nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung in einem subjektiven Recht unmittelbar beeinträchtigt ist, d.h. negative Auswirkungen auf seine materielle Rechtsstellung bestehen (Keidel/ Meyer-Holz, 17. Aufl., § 59, Rn. 9). Wirtschaftliche, rechtliche oder sonstige berechtigte Interessen genügen nicht, ebenso wenig eine moralische Berechtigung oder sittliche Pflicht (Keidel/ Meyer-Holz, 17. Aufl., § 59, Rn. 6, OLG München FamRZ 2010, 2364).

20

Die mit dem angefochtenen Beschluss angeordnete Nachlasspflegschaft ist eine Personenpflegschaft für denjenigen, der Erbe wird, der Aufgabe nach aber eine Art Vermögensverwaltung (Palandt/ Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 1960, Rn. 9). Die Bestellung des Nachlasspflegers dient ausschließlich der Vertretung des in seiner Peron noch nicht bekannten Erben. Der Nachlasspfleger ist im Rahmen der Sicherung und Erhaltung des Nachlasses dessen gesetzlicher Vertreter (Palandt/ Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 1960, Rn. 11).

21

Bei der Anordnung einer Nachlasspflegschaft besteht hieraus folgend eine Rechtsbeeinträchtigung im Sinne des § 59 FamFG für die Erben bzw. Erbprätendenten (BayObLG FamRZ 2001, 453 f.; Leipold in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 1960, Rn. 96; vgl. auch: BayObLG FamRZ 2005, 239 f.). Diese Stellung kommt der Beteiligten zu 1) nicht zu. Sie hat die Erbschaft nach ihrem Vater ausgeschlagen und geht selbst von einer Wirksamkeit der Ausschlagung aus. Durch die Ausschlagung gilt der Anfall der Erbschaft als nicht erfolgt, § 1953 Abs. 1 BGB. Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit der Ausschlagung ergeben sich auch aus der das Ausschlagungsverfahren betreffenden beigezogenen Akte des AG Essen, Az.: 150 VI 271/12 nicht. Hinsichtlich der seitens der Beschwerde erwähnten etwaigen konkludenten Erbschaftsannahme fehlt jeglicher konkreter Vortrag. Die Feststellungslast für solche, aus der Aktenlage nicht einmal im Ansatz ersichtlichen Tatsachen trägt die Beteiligte zu 1) als Beschwerdeführerin (Keidel/ Meyer-Holz, 17. Aufl., FamFG, § 59, Rn. 15 u.17). Sollte die Beteiligte zu 1) als Erbin weiterhin in Betracht kommen, fehlte es ihr im Weiteren an der Beschwerdeführungsbefugnis, da selbige mit der Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens auf den Beteiligten zu 2) übergegangen ist (vgl. hierzu: OLG Köln FGPrax 2005, 167 f.).

22

Die für die Beschwerdebefugnis erforderliche unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung der Beteiligten zu 1) folgt auch nicht aus ihrer Stellung als Generalbevollmächtigte, selbst, wenn diese über den Tod hinaus Geltung haben sollte (OLG München, FamRZ 2010, 1113 f.; BayObLG FamRZ 2001, 453 f.; Palandt/Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 1960, Rn. 10; Leipold in Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 1960, Rn. 97). Die Vertretungsmacht stellt kein eigenes subjektives Recht der Beteiligten zu 1) dar, sondern allein eine Legitimation zum Handeln für einen anderen (OLG München a.a.O.; BayObLG FamRZ 2001, 453 f.; BayObLG FamRZ 2005, 239 f., Everts in NJW 2010, 2318 ff.).

23

Eine Beschwerdeberechtigung kann auch nicht aus einer Rechtswahrnehmung der Bevollmächtigten für den Erblasser hergeleitet werden. Dessen Gesamtrechtsnachfolger sind gem. § 1922 BGB seine Erben. Mit der Ausschlagung gilt die Erbschaft als mit dem Erbfall demjenigen als angefallen, der berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte, § 1953 Abs. 2 BGB. Eine posthume Rechtswahrnehmung für den Erblasser wäre vor diesem Hintergrund allenfalls hinsichtlich der Wahrung seines verfügten letzten Willens denkbar. Hinsichtlich der Ausführung seines letzten Willens stand es dem Erblasser indes frei, einen Testamentsvollstrecker zur Ausführung seines Testamentes zu bestellen (vgl. hierzu: Palandt/ Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 1960, Rn. 11). Eine dem Amt des Testamentsvollstreckers vergleichbare Stellung kommt dem Inhaber einer postmortalen Vollmacht nicht zu, da dieser nach dem Tod des Erblassers im fremden Namen für die Erben, nicht aber selbständig zur Durchführung des letzten Willens des Erblassers handelt (BayObLG FamRZ 2005, 239 f.). Dies steht in Einklang mit dem Umstand, dass die testamentarische Verfügung allein aufgrund der Erbausschlagung der Beteiligten zu 1) nicht zur Ausführung gelangt. Anderenfalls hätte keine Notwendigkeit für die Anordnung einer umfassenden Nachlasspflegschaft bestanden, da die Erbin bekannt gewesen wäre.

24

Auch kann die Beteiligte zu 1) aufgrund der erteilten Generalvollmacht keine Rechte der unbekannten Erben wahrnehmen. Die durch den Erblasser erteilte Generalvollmacht umfasst zwar ausdrücklich die gerichtliche Vertretung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten. Aufgrund einer postmortalen Vollmacht vertritt der Bevollmächtigte die Erben aber lediglich beschränkt auf den Nachlass (Palandt/ Weidlich, BGB, 72. Aufl., § 1922, Rn. 33). Die Verfahrensführungsbefugnis der unbekannten Erben stellt kein übergegangenes, sondern ein eigenes Verfahrensrecht dar, welches nicht von der durch den Erblasser erteilten Generalvollmacht erfasst sein kann. Denn es ist keine Prozessführung den Nachlass oder einen konkreten Nachlassgegenstand betreffend beabsichtigt, sondern die Einlegung eines Rechtsmittels, zu dem die unbekannten Erben selbst primär einlegungsberechtigt sind, da das Verfahren zur Einrichtung einer Nachlasspflegschaft den Erbfall zwingend voraussetzt. Die Rechtsstellung des Erben kann der Erblasser nur durch letztwillige Verfügung durch erbrechtliche Beschwerungen (bspw. eine Testamentsvollstreckung) beschränken.

25

Der Beteiligte zu 2) ist ebenfalls nicht beschwerdeberechtigt im Sinne des § 59 Abs. 1 FamFG.

26

Wie bereits im Grundsatz dargestellt, muss die angefochtene Entscheidung ein bestehendes Recht des Beschwerdeführers aufheben, beschränken, mindern, ungünstig beeinflussen oder gefährden. Es gehört zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen des Insolvenzverwalteramtes, dass der Schuldner seine Rechte in dem Insolvenzverfahren auch gegenüber dem Verwalter geltend machen kann. Folglich können eigene Rechte des Insolvenzverwalters nicht berührt werden, wenn die Wahrnehmung dieser Rechte für die derzeit unbekannten Erben durch die Bestellung eines Nachlasspflegers sichergestellt wird (vgl.: OLG Hamburg OLGE 5, 436 f.; im Ergebnis so auch: Staudinger/Marotzke, BGB, 2008, § 1960, Rn. 30).

27

Eine Beschwerdeberechtigung des Nachlassinsolvenzverwalters folgt auch nicht aus der möglichen Kostenbelastung des Nachlasses durch die im Insolvenzverfahren gem. § 324 Abs. 1 Nr. 4 InsO als Masseverbindlichkeiten zu berücksichtigende Vergütung des Nachlasspflegers (OLG Hamburg a.a.O.; a.A.: Leipold in Münchener Kommentar, 6. Aufl., § 1960, Rn. 98). Die mögliche Kostenbelastung des Nachlasses durch die angeordnete Pflegschaft beeinträchtigt die Verwaltung des Nachlasses zur Befriedigung der Gläubiger nicht unmittelbar. Deren Ansprüche werden rechtlich nicht gemindert, sondern allenfalls mittelbar in ihrer Durchsetzbarkeit beeinträchtigt.

28

Besteht aber kein Beschwerderecht des Nachlassinsolvenzverwalters bezüglich der Anordnung der Nachlasspflegschaft, so kann er sich gleichsam auch nicht gegen die Auswahl der Person des Nachlasspflegers wenden (OLG Hamburg a.a.O.).

29

Die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG. Der Senat hat keinen Anlass gesehen, von dem gesetzlichen Regelfall der Erstattungspflicht der unterlegenen Rechtsmittelführer abzusehen.

30

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131 Abs. 4, 30 KostO.

31

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor.