1

Gründe:

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I.

3

Die von dem Beklagten mit Schreiben vom 25.01.2006 mit Abdichtungsarbeiten und Dachdeckerarbeiten im Rahmen der Sanierung der Außenanlagen der Mensa der Universität C beauftragte Klägerin verlangt restlichen Werklohn für ihre im Zeitraum von Februar bis Oktober 2006 durchgeführten und am 05.10.2006 abgenommenen Arbeiten. Die von dem Ingenieurbüro I3 im Auftrag des Beklagten durchgeführte Prüfung ihrer Schlussrechnung vom 27.11.2006 führte zu diversen Kürzungen und Streichungen, über  deren Berechtigung die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit streiten.

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Das Landgericht hat zu den streitigen Positionen ein Gutachten des Sachverständigen N eingeholt und auf der Grundlage dieses Gutachtens die Klage abgewiesen. Dem Sachverständigen folgend hat es bei einzelnen Rechnungspositionen geringfügige noch offenstehende Beträge, denen bei anderen Positionen erhöhte Forderungen, teilweise auf Grund sittenwidrig überhöhter Preise gegenüberstünden. Bei den übrigen Streitpositionen sei nach dem Ergebnis des Gutachtens davon auszugehen, dass die Streichungen und Kürzungen zu Recht vorgenommen worden seien. Weiterer Beweis habe nicht erhoben werden müssen, weil ein für die Klägerin positives Beweisergebnis nichts an einem im Ergebnis negativen Saldo  geändert hätte.

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Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.

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Die Klägerin begründet ihre dagegen gerichtete Berufung wie folgt:

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Der Gutachter habe seinen Auftrag überschritten, teilweise die Beweisfragen eigenmächtig verändert und in unzulässiger Weise  Rechtsfragen beantwortet. Seine Annahme einer Spekulation auf Mengenerhöhungen bei einzelnen angeblich deutlich überhöht angesetzten Einheitspreispositionen sei eine haltlose Unterstellung. Sie habe ihre Preise seriös kalkuliert. Ob die Preise im Hinblick auf Mengenmehrungen anzupassen seien, sei nach der neueren BGH-Rechtsprechung allein nach § 2 Abs. 3 VOB/B und nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu beurteilen.

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Die Ausführungen des Sachverständigen seien auch inhaltlich unzutreffend.

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Verfahrensfehlerhaft sei dem Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht entsprochen worden.

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Die Klägerin beantragt,

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die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 614.209,40 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt und die Anlagen der gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig; in der Sache hat sie teilweise Erfolg.

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1.

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Dem Grunde nach steht der Klägerin aus dem unter Einbeziehung der VOB/B 2002 geschlossenen Werkvertrag der Parteien ein unstreitig fälliger Werklohnanspruch gemäß § 631 BGB zu.

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a)

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Soweit Nachtragsforderungen für vom Ursprungsauftrag nicht erfasste Leistungen in Rede stehen, ist die gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankündigung des Auftrags jeweils erfolgt. Erfolgt ist auch der erforderliche Vorbehalt gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 1 VOB/B (Anlagen K 8 und 9).

22

b)

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Von den zu den streitigen Berechnungsgrundlagen vom Landgericht auf der Grundlage des eingeholten Gutachtens getroffenen Tatsachenfeststellungen ist auch zweitinstanzlich auszugehen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nummer 1 ZPO liegen nicht vor.

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aa)

25

Soweit die Klägerin die Verwertbarkeit des Gutachtens generell in Zweifel zieht, in diesem Zusammenhang erneut auf die angebliche Voreingenommenheit des Sachverständigen abstellt und dazu das vorträgt, was sie schon zur Begründung des Ablehnungsgesuchs gegen den Sachverständigen vorgebracht hat, ist dies nicht relevant, da das Ablehnungsgesuch rechtskräftig abgewiesen ist. Die Verwertbarkeit des Gutachtens steht danach außer Frage.

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bb)

27

Nicht begründet ist der Berufungsangriff, das Landgericht habe dem 10 Tage vor dem anberaumten Verkündungstermin gestellten Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Ladung des Sachverständigen entsprechen müssen und wegen der Unterlassung den Sachverhalt verfahrensfehlerhaft nicht hinreichend aufgeklärt. Auf die mit Beschluss vom 05.01.2010 erfolgte Fristsetzung gemäß § 411 Abs. 4 ZPO hat die Klägerin mit dem Ablehnungsgesuch gegen den Sachverständigen, nicht aber mit einem zumindest hilfsweisen Antrag auf dessen Ladung reagiert. Dem nach Abschluss des Ablehnungsverfahrens von Seiten des Gerichts angeregten schriftlichen Verfahren hat die Klägerin zugestimmt. Diese Zustimmung konnte gemäß § 128 Abs. 3 ZPO nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen werden. Eine solche Änderung gab es nicht.

28

c)

29

Konkrete Angriffe gegen die Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen enthält die Berufungsbegründung nur hinsichtlich der Kernbohrungen (Positionen 21.2.130; 21.6.170; 21.6.180) sowie der Positionen  21.2.170 (Deponiekosten für belastetes Material), 1.29 (Verklebung der Dampfsperre), 4.1 (Vergütung der Restmenge zu 21.2.170) und 2.03 (erschwerte Ausführung neuer Dachausbau). Zu den übrigen in erster Instanz streitigen Rechnungspositionen hat die Klägerin die angefochtene Ausführungen lediglich allgemein als nicht nachvollziehbar und verfehlt gewertet, ohne sich konkret mit den Ausführungen des Gutachters, denen das Landgericht gefolgt ist, auseinanderzusetzen. Dies genügt den sich aus § 520 Abs. 3 ZPO ergebenden Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht, so dass es insoweit an einer zulässigen Berufung fehlt.

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Hinsichtlich der zu überprüfenden Positionen gilt Folgendes:

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aa) Kernbohrungen (Position 21.2.130 - 48.715,20 €; Position 21.6.170  -  6.540,00 € und Position 21.6.180  - 180.019,20 €)

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Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die auf cm basierenden Angebotspreise wegen sittenwidriger Überhöhung durch übliche Einheitspreise zu ersetzen sind.

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Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen war die Fehlerhaftigkeit der von den tatsächlich angefallenen Mengen (514 cm, 78 cm und 1655 cm) extrem abweichenden Ansätze im Leistungsverzeichnis (25 cm, 5 cm und 15 cm) für die Bieter offensichtlich. Den vereinbarten  Einheitspreisen von 122,40 €, 87,20 € und 117,20 € stehen nach seinen Feststellungen übliche Einheitspreise von 4,40 €, 1,63 € und 2,88 € je Zentimeter gegenüber, so dass sich gerundet Überschreitungen um das 28-, 53- und 41- fache ergeben.

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Die erstinstanzlichen Angriffe gegen die Einheitspreisermittlung des Sachver-ständigen gaben kein Anlass zu weiterer Sachaufklärung. Die Argumentation der Klägerin, ein Vergleich mit den I-Baudaten sei nicht möglich, da dort die Leistungen nach Stück und nicht nach cm erfasst würden, ist ersichtlich verfehlt. Eine Umrechnung ist ohne weiteres möglich. Offensichtlich unrichtig ist auch die eigene Kalkulation der Klägerin auf der Grundlage der Preisliste der Firma F. Die Klägerin hat so kalkuliert, als sei eine einzelne Bohrung von 3 cm beauftragt worden. Alle sich aus der Preisliste der Firma F ergebenden Zusatzpreise für An- und Abfahrt, Warte- und Ausfallzeiten und die Einrichtungskostenpauschale bei geringem Auftragswert in Höhe von insgesamt 112,50 € hat sie auf diese 3 cm umgelegt. Auf den konkreten Auftrag der Parteien ist diese Kalkulation ersichtlich nicht ausgerichtet. An- und Abfahrtskosten sowie Mehrkosten für das Trennen von Leitungen hat auch der Sachverständige berücksichtigt, darüber hinaus noch einen Zuschlagssatz für Fremdleistungen. Seine Ansätze liegen deshalb im Ergebnis deutlich über denjenigen der I-Baudaten und der F-Preisliste. Den bekannten Besonderheiten der Baustelle hat er damit hinreichend Rechnung getragen. Dass bei Deckendurchbrüchen der Bereich unterhalb der Decke zu sichern ist, ist üblich und kein spezifisches Merkmal der vorliegenden Baustelle.

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Die festgestellte extreme Abweichung spricht aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung für eine als sittenwidrig zu missbilligende Spekulation auf eine Mengenmehrung. Eine solche ist nach der Rechtsprechung des BGH (BauR 2009, 491) dann zu vermuten, wenn ein Bieter in einer Position des Leistungsverzeichnisses einen außerordentlich überhöhten Einheitspreis angegeben hat. Regelmäßig ist dies mit der Erwartung verbunden, einen außerordentlichen Gewinn zu erzielen, dem kein angemessener Gegenwert gegenübersteht. Diese widerlegliche Vermutung ist hier nicht erschüttert. Vielmehr spricht die vom Sachverständigen festgestellte leichte Erkennbarkeit der zu niedrigen Vordersätze im Leistungsverzeichnis für eine solche Spekulation.

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Die Klägerin geht irrig davon aus, dass der BGH die genannte Rechtsprechung, der auch der erkennende Senat folgt, mit seinen späteren Entscheidungen BGH BauR 2011, 1162 und BauR 2011, 1646 aufgegeben hat und bei außerordentlich überhöh-ten Einheitspreisen nicht mehr von Sittenwidrigkeit, sondern nur noch von der Notwendigkeit einer Anpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeht.

37

Im Hinblick auf die Entscheidung BGH BauR 2011,1162 ergibt sich schon aus den Beschlussgründen, dass der BGH sich mit der Frage der vom Berufungsgericht abgelehnten Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB deshalb nicht befasst hat, weil die Berufungsklägerin insoweit nicht beschwert war. Auch der Entscheidung  BGH BauR 2011,1646 ist inhaltlich nichts zu entnehmen, was als Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung gewertet werden könnte.

38

Die Sittenwidrigkeit ist nicht beschränkt auf den Preis für diejenigen Mehrmengen, welche über 110 % der im Leistungsverzeichnis veranschlagten Mengen hinausgehen. Sie erstreckt sich in vollem Umfang auf den ursprünglichen Angebotspreis. Die vom Sachverständigen ermittelten üblichen Einheitspreise sind daher mit der abgerechneten Gesamtmenge zu multiplizieren. Es ergeben sich berechtigte Forderungen in Höhe von 2.261,60 € (Position 21.2.130), 127,14 € (Position 21.6.170) und 4.766,40 € (Position 21.6.180).

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bb) Position 1.29 - 77.590,78 €

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Der Anspruch auf den für das Abschälen einer alten Dampfsperrlage verlangten Betrag ist dem Grunde nach gem. § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B begründet. Dessen Voraussetzungen liegen vor, da es nach den überzeugenden Darstellungen des Sachverständigen um eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung geht.

41

Dass das Landgericht diese Position wegen des vermeintlich fehlenden substantiierten Vortrags zur abgerechneten Menge nicht berücksichtigt hat, wird mit der Berufung zu Recht beanstandet. Schon in der Klageschrift hatte die Klägerin die abgerechnete Menge von 7.164,43 m² unter Hinweis auf ihre Aufmaßliste (Anlage K 48) dargelegt und mehrere Zeugen für die tatsächliche Durchführung der Arbeiten vor Ort benannt. Der Beklagte hat bei seiner Rechnungsprüfung auch nicht die Mengen reduziert, sondern die Position insgesamt gestrichen. Auch im Rahmen des Prozesses hat er nicht die Mengen bestritten, sondern die Berechtigung des Ansatzes dem Grunde nach in Abrede gestellt.

42

Der danach unstreitige Mengenansatz von 7.164,43 m² ist mit dem Quadratmeteransatz von 2,00 € zu multiplizieren, den der Sachverständige N in Anlehnung an die Preise der Angebotspositionen 21.02.0060 und 21.02.0080 für den Fall angesetzt hat, dass eine fest aufgeklebte Dampfsperrbahn zu entfernen gewesen sein sollte. Davon ist hier auszugehen. Der Privatgutachter X hat Bauteilöffnungen vorgenommen und unter Hinweis auf die insoweit gefertigten Fotos in seinem Gutachten vom 06.06.2006 ausgeführt, dass die Dampfsperrbahnen fest aufgeklebt waren. Auch wenn es sich bei dem Privatgutachten nur um qualifizierten Parteivortrag handelt, sieht der Senat keinen Anlass, die vom Privatgutachter hinreichend dokumentierte Ausführungsart in Zweifel zu ziehen.

43

Es ergibt sich danach ein zu berücksichtigender Nettoansatz von 14.328,86 €.

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cc) 1.4.6  Position 21.2.170 - 77.473,44 €

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Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Landgericht auf den vom Sachverständigen ermittelten üblichen Preis von 168,96 € abgestellt hat.

46

Maßstab für die Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 BGB, welche im Hinblick auf diejenigen Mengen zu erfolgen hat, die über 10 % der veranschlagten Menge hinausgehen, ist nicht der übliche Preis, sondern der Angebotspreis. Anzupassen ist dieser lediglich im Hinblick auf diejenigen bei dessen Kalkulation berücksichtigten Kostenfaktoren, welche mengenabhängig sind. Der übliche Preis wäre nur dann maßgebend, wenn auch hinsichtlich dieser Position eine sittenwidrige Überhöhung des Angebotspreises festgestellt werden könnte. Dies ist nicht der Fall.

47

Angesichts der Relation des vom Sachverständigen festgestellten üblichen Preises von 168,96 € zum Angebotspreis von 483,00 € ergibt sich eine Überschreitung um das 2,86-fache, welche nicht so außergewöhnlich ist, dass der Schluss auf ein zu missbilligendes Gewinnstreben naheliegt. Es gibt auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin bei Angebotsabgabe mit einer Mengenmehrung rechnen konnte. Der Beklagte selbst hat ausgeführt, dass anfänglich von sehr wenig bis keinem Sondermüll ausgegangen worden sei. Dass sich den Bietern Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit dieser Annahme boten, ist nicht ersichtlich.

48

Eine Anpassung hat daher nur insoweit zu erfolgen, als sich durch die Mengenmehrung Kostenersparnisse ergeben haben. Die Entsorgungskosten selbst sind nicht mengenabhängig. Wie durch das Angebot der Firma W (Anlage B4) belegt, gibt es eine Ersparnis bei den Containerkosten. Ein 10 m³-Container, den die Klägerin bei der ausgeschriebenen Menge von 1 t gebraucht hätte, hätte 75,00 € gekostet. Bei der angesichts der größeren Menge möglichen Nutzung von 40 m³-Containern fielen pro Abfuhr 90,00 € an. Bei der von der Klägerin dargelegten und nicht bestrittenen durchschnittlichen Abfuhrmenge von 8,8 t pro Abfuhr ergeben sich bei insgesamt insgesamt 256,96 t 30 Abfuhren zu insgesamt 2.700,00 € . Umgerechnet auf die Tonne ergeben sich Containerkosten von 10,50 € statt der bei nur 1 t anfallenden 75,00 €. Die Ersparnis pro Tonne liegt daher bei 64,50 € netto. Rechnet man 10 % für Wagnis und Gewinn hinzu, ergeben sich 70,95 €. Statt des Angebotspreises von 483,00 Euro ergibt sich daher ein Ansatz von 412,05 € pro Tonne und damit für die über 1,1 t hinausgehende Menge von 255,86 t ein Betrag von 105.427,11 € und unter Hinzurechnung des Ursprungspreises von 483,00 €/Tonne für 1,1 t ein Gesamtbetrag von 105.958,41 Euro statt des von der Beklagten anerkannten Betrages von 48.688,13 € (K7 Seite 2). Netto ergibt sich daher eine Mehrforderung in Höhe von 57.270,28 €.

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dd) Position 3.4.1 – 8.269,59 €

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Insoweit hat die Berufung keinen Erfolg.

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Der dem Grunde nach unstreitige Mehrkostenansatz im Hinblick auf Kanthölzer mit einem Querschnitt 50 x 60 mm, die innerhalb der Ebene des zu beseitigenden alten Dämmstoffes vorgefunden wurden, ist mit dem vom Sachverständigen ermittelten üblichen Preis von 3,70 €/m anzusetzen, so dass sich die vom Landgericht berücksichtigte Überzahlung in Höhe von 127,70 € ergibt.

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Mit der Berufung wird lediglich gerügt, hinsichtlich dieser Position ergebe sich aus dem Schreiben des Beklagten vom 05.06.2007 (Anlage K 10) ein vom Landgericht nicht berücksichtigtes Anerkenntnis ihres höheren Preisansatzes. Tatsächlich ist dies nicht der Fall. Mit dem genannten Schreiben wurde auf den Vorbehalt gegen die Schlussrechnung unter Hinweis auf eine Stellungnahme des Ingenieurbüros I2 reagiert. In dieser Stellungnahme wurde die Auffassung vertreten, dass eine Zulage in Höhe von 761,48 Euro brutto gerechtfertigt sei. Diese Stellungnahme hatte keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert. Insbesondere ergibt sich aus ihr schon dem Wortlaut nach kein Anerkenntnis hinsichtlich der geforderten 8.269,59 €.

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ee) Position 4.1  – 53.600,00 €

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Auch insoweit hat die Berufung keinen Erfolg. Der Umstand, dass der Beklagte die Entsorgung eines Teils des belasteten Materials anderweitig vergeben hat, nachdem zwischen den Parteien keine Einigung über den Preis für die Mehrmengen zustande gekommen war, begründet keinen Anspruch nach § 649 Satz 2 BGB.

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Zwar ist beim Einheitspreisvertrag grundsätzlich das Werk als solches, zu dem hier auch die Entsorgung der anfallenden Schadstoffe gehörte, Vertragsgegenstand, ohne dass sich aus den Vordersätzen des Leistungsverzeichnisses eine Begrenzung des Leistungsumfangs ergibt. Dies kann aber nicht uneingeschränkt gelten. Werden – wie hier – die im Leistungsverzeichnis veranschlagten Mengen exorbitant überschritten, so erscheint es verfehlt, eine vertragliche Bindung hinsichtlich der von keiner Partei vorhergesehenen Mehrmenge auch dann anzunehmen, wenn eine Preisvereinbarung nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht zustande kommt und die Leistung ohne weiteres vom Restwerk und auch in sich teilbar ist. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber frei, die Mehrmengen anderweitig zu vergeben (vgl. auch OLG Celle, BauR 2012, 1797).

56

ff) Position 2.03 - 5.984,39 €

57

Der Mehrkostenansatz für die erschwerte Ausführung des neuen Dachausbaus auf geneigten Flächen ist gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B begründet. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen stellt das Abdichten der geneigten Flächen eine besondere Leistung im Sinne der DIN 18336 dar, die in der Leistungsbeschreibung gesondert hätte erfasst werden müssen. Die deshalb berechtigte Zulage ist nach den Feststellungen des Sachverständigen auch der Höhe nach angemessen. Diesen nachvollziehbaren Ausführungen folgt der Senat.

58

Weiterer Beweiserhebung bedarf es nicht. Die Leistungserbringung als solche ist nicht streitig. Gestritten haben die Parteien erstinstanzlich lediglich darüber, ob sie mit Mehraufwendungen verbunden war, die einen Mehrvergütungsanspruch rechtfertigen. Diese Frage ist durch das eingeholte Gutachten geklärt, nachdem der Sachverständige unter Auswertung der ihm vom Beklagten vorgelegten Pläne eine den Rechnungsansatz rechtfertigende Erschwernis bejaht hat.

59

2.

60

Insgesamt ergibt sich ausweislich der nachfolgenden tabellarischen Übersicht unter Mitberücksichtigung der vom Landgericht hinsichtlich der Positionen 21.2.70, 21.5.30 und 21.6.160 bereits festgestellten noch offenen Restbeträge eine noch zu zahlender Restforderung in Höhe von 57.268,95 €.

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Pos.	berechtigt	gezahlt	Differenz
21.2.70	5.227,57 €	5.227,28 €	0,29 €
21.2.130	2.261,60 €	14.198,40 €	-11.936,80 €
21.2.170	105.958,41 €	48.688,13 €	57.270,28 €
21.5.30	45.052,90 €	45.037,53 €	15,37 €
21.6.160	1.300,42 €	231,30 €	1.069,12 €
21.6.170	127,14 €	261,60 €	-134,46 €
21.6.180	4.766,40 €	13.966,80 €	-9.200,40 €
1.29	14.328,86 €	0,00 €	14.328,86 €
2.03	5.984,39 €	0,00 €	5.984,39 €
3.41	306,80 €	434,50 €	-127,70 €
4.1	0,00 €	0,00 €	0,00 €
		noch offen:	57.268,95 €

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3.

63

Der ausgeurteilte Zinsanspruch ist gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 ZPO begründet.

64

III.

65

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

66

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.