1

Gründe:

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I.

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Die Beklagte betreibt ein Ingenieur- und Architekturbüro. Am 6.12.2003 schlossen die Parteien einen schriftlichen Vertrag über Ingenieur- und Architektenleistungen für das Bauvorhaben „Neubau eines Einfamilienhauses mit Garage und Carport in M, I-Straße“ der Klägerin. Der Vertrag umfasste die Architektenleistungen nach den Leistungsphasen 1-9 gemäß § 15 HOAI a.F., die mit 81,50 % bewertet waren.

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Mit dem Rohbau wurde die Firma C GmbH beauftragt. Der Vertrag sah eine pauschale Vergütung in Höhe von 109.266,20 € vor.

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Das Bauvorhaben wurde sodann ausgeführt. Kurz vor Fertigstellung des Gebäudes geriet das Rohbauunternehmen in die Insolvenz. Zu dem Zeitpunkt waren der Klägerin Abschläge in Höhe von 114.092,45 € berechnet worden. Hierauf hatte die Klägerin insgesamt 101.456,46 € gezahlt und den Restbetrag von 7.809,74 € bis zur Höhe der Pauschalvergütung einbehalten.

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Im Mai 2005 beauftragte die Klägerin den Bausachverständigen K mit der Durchführung einer Bauzustandskontrolle. Dieser kam unter dem 6.2.2006 zum Ergebnis erheblicher Baumängel. Hierauf leitete die Klägerin mit Antragsschrift vom 29.6.2006 ein selbständiges Beweisverfahren beim Landgericht Arnsberg (Az.: 2 OH 16/06) ein. In dem Verfahren wurden ein schriftliches Hauptgutachten des Architekten N vom 23.8.2007 sowie ein Ergänzungsgutachten vom 6.5.2008 eingeholt. Ferner wurde der Sachverständige im Termin am 21.1.2009 mündlich angehört.

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Im Anschluss an das im April 2009 beendete selbständige Beweisverfahren nimmt die Klägerin nunmehr die Beklagte auf Schadensersatz aus dem Ingenieur- und Architektenvertrag in Anspruch.

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Zur Klagebegründung hat sich die Klägerin auf die gutachterlichen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren gestützt. Den hiernach erforderlichen Kostenaufwand für die Behebung im einzelnen dargelegter Baumängel hat sie unter Einschluss von 10 % Regiekosten mit 28.824,81 € beziffert. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte in diesem Umfang wegen Planungs- und Überwachungsverschuldens auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten hafte und entstandene vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu erstatten habe.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1.   die Beklagte zu verurteilen, an sie 28.824,81 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.5.2009 zu zahlen,

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2.   festzustellen, dass die Beklagte zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Klägerin die Beseitigung der festgestellten Mängel durchführt,

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3.   die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.505,35 € an vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie hat eine Verantwortlichkeit für die in Rede stehenden Baumängel verneint, da sie nicht vollständig mit den Leistungsphasen 1-9 nach § 15 HOAI a.F. beauftragt worden sei. Teilweise habe sie aber auch durchaus Baumängel gegenüber dem Rohbauunternehmen gerügt und Nacherfüllung verlangt. Nacharbeiten sowie noch ausstehende Rohbauarbeiten seien letztlich insolvenzbedingt vom Rohbauunternehmen nicht mehr erbracht worden. Das Vorliegen von Baumängeln sowie die Höhe der geltend gemachten Sanierungskosten hat die Beklagte in Abrede gestellt. Regiekosten seien nicht anzusetzen, weil etwaige Nacharbeiten von der Beklagten selbst überwacht werden könnten. Ferner müsse sich die Klägerin die ihr zur Verfügung stehende Gewährleistungsbürgschaft über 10 % der Auftragssumme des Rohbauunternehmens anspruchsmindernd anrechnen lassen. Gleiches gelte für den einbehaltenen Werklohn aus den erteilten Abschlagsrechnungen des Rohbauunternehmens.   

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Das Landgericht hat den Sachverständigen N zu seinen im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten ergänzend mündlich angehört sowie ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen J vom 16.6.2011 eingeholt und diesen zu einem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten des Bausachverständigen D mündlich angehört. Zu Mängelrügen gegenüber dem Rohbauunternehmen hat das Landgericht den Zeugen E vernommen.

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Mit dem am 6.6.2012 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klägerin 7.754,52 € nebst beantragten Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 759,22 € und den Feststellungsanspruch zuerkannt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch teilweise wegen schuldhafter Planungsfehler und im Übrigen wegen Überwachungsverschuldens in diesem Umfange bestehe. Der für die Behebung der im Einzelnen festgestellten Baumängel erforderliche Kostenaufwand unter Einschluss von 10 % Regiekosten sei mit 7.754,52 € zu bemessen. Dieser Betrag sei nicht um den einbehaltenen Werklohn des Rohbauunternehmens zu kürzen. Denn die Klägerin habe insoweit noch Mängelbeseitigungsansprüche in einer den Einbehalt übersteigenden Höhe. Eine Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft habe ihr nicht oblegen. Wegen der weiteren im Streit stehenden Baumängel hat das Landgericht teilweise eine Pflichtverletzung der Beklagten und im Übrigen einen Schaden der Klägerin verneint.

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Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten.

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Die Klägerin verlangt mit ihrer Berufung weitere 20.143,75 € nebst Zinsen sowie weitere vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 759,11 €. Zur Begründung führt sie aus, dass einerseits ein Schaden der Klägerin zu Unrecht verneint worden sei. Das betreffe aufgrund fehlerhafter Feststellungen des Sachverständigen J die in Rede stehenden Baumängel der Kelleraußenwände und der Kelleraußentreppe. Für die unzureichende Fensterbefestigung sei ein zu geringer Betrag angesetzt worden. Darüber hinaus habe das Landgericht ein Überwachungsverschulden der Beklagten teilweise unzutreffend verneint. Das bestreffe einen an der Kellerwand vorhandenen Riss sowie die im Streit stehende Fassadendämmung, die Auflagerung des Kehlbalkens im Obergeschoss und die Dämmung der Warmwasser- und Heizungsleitungen. Schließlich sei das Landgericht bei den Außenfensterbänken zu Unrecht der Aussage des Zeugen E gefolgt, nach der die Mängel gegenüber dem Rohbauunternehmen noch rechtzeitig gerügt worden seien.

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Die Beklagte verteidigt insoweit das angefochtene Urteil. Mit ihrer Anschlussberufung begehrt sie abändernd die Abweisung der Klage, soweit mehr als 5.417,32 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 759,22 € zugesprochen worden sind.

22

Hierzu führt die Beklagte aus, dass ihr ein Nacherfüllungsrecht hinsichtlich der Bauüberwachung von Mängelbeseitigungsarbeiten verblieben sei. Regiekosten seien deshalb nicht anzusetzen. Ferner sei von dem einbehaltenen Werklohn des Rohbauunternehmens ein Betrag von 1.632,24 € anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Denn nach dem Vorbringen der Klägerin zu den inzwischen durchgeführten Nacharbeiten sei der Werklohneinbehalt nur in Höhe von 6.177,50 € gerechtfertigt, der überschießende Betrag von 1.632,24 € deshalb nunmehr in Abzug zu bringen.

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II.

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Die Berufung und die Anschlussberufung sind zulässig und haben in der Sache im zuerkannten Umfang Erfolg.

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1.   Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen im Hinblick auf die zunächst unzutreffende Parteibezeichnung keine Bedenken.

26

Zum notwendigen Inhalt der Berufungsschrift gemäß § 519 Abs. 2 ZPO gehört zwar die Angabe, für und gegen welche Partei das Rechtsmittel eingelegt wird. Das bedeutet jedoch nicht, dass die erforderliche Klarheit nur durch die ausdrückliche Parteibezeichnung zu erzielen wäre. Vielmehr kann im Wege der Auslegung der Berufungsschrift oder nach den vorliegenden weiteren Unterlagen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig zu erkennen sein, wer Berufungskläger und wer Berufungsbeklagter sein soll (vgl. BGH NJW-RR 2000, 1661, juris Tz. 6; NJW 2002, 1430, juris Tz. 10; NJW-RR 2010, 277, juris Tz. 5). Das ist jedenfalls dann gegeben, wenn die im angefochtenen Urteil unzutreffende Parteibezeichnung jederzeit wegen offenbarer Unrichtigkeit nach § 319 ZPO berichtigt werden kann (BGH NJW 2002, 1430, juris Tz. 14). So liegt es hier.

27

Die Klage richtete sich von vorneherein gegen die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Sowohl aus dem Tenor als auch aus Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergibt sich die Gesellschaft als beklagte und verurteilte Partei. Dementsprechend ist und konnte das Rubrum des Urteils wegen offenbarer Unrichtigkeit berichtigt werden.

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2.   Der Klägerin steht aus dem Ingenieur- und Architektenvertrag vom 6.12.2003 in Verbindung mit den §§ 280 Abs. 1, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 11.882,06 € gegen die Beklagte zu.

29

a.   Bei dem Vertrag über die Architekten- und Ingenieurleistungen für das Bauvorhaben der Klägerin handelt es sich um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB. Denn nach Abs. 2 der Vorschrift kann Gegenstand eines Werkvertrags sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Einen derartigen Erfolg schuldet der mit der Planung und Bauaufsicht betraute Architekt, der durch zahllose Einzelleistungen dafür zu sorgen hat, dass das Bauwerk plangerecht und frei von Mängeln entsteht (vgl. BGH NJW 1982, 438, juris Tz. 22 ff.; NJW 2002, 749, juris Tz. 21; OLG Naumburg BauR 2006, 2089, juris Tz. 26).

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b.   Die Beklagte hat ihr aus dem Schuldverhältnis obliegende Planungs- und Überwachungspflichten schuldhaft verletzt und dadurch einen Schaden der Klägerin verursacht.

31

aa.   Der Architekt schuldet einerseits eine mängelfreie und funktionstaugliche Planung. Weist seine Planung einen Fehler auf, der bei der Verwirklichung zu einem Mangel am Bauwerk führt, haftet der Mangel dem Architektenwerk unmittelbar an. Ist der Architekt auch mit der Bau- oder Objektüberwachung betraut, muss er die Ausführung auf Übereinstimmung mit der Baugenehmigung und den Ausführungsplänen überwachen. In dem Zusammenhang schuldet er alle Tätigkeiten, die zur Gewährleistung der mangelfreien Leistungsausführung entsprechend der Bauplanung erforderlich und ihm zumutbar sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 1989, 2013).

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bb.   Die Beweislast für eine aufgrund eines Planungs- und/oder Überwachungsverschuldens mangelhafte Architektenleistung trifft erst nach Abnahme den Auftraggeber.

33

Eine Abnahme im Sinne einer Billigung des Architektenwerks als im Wesentlichen vertragsgemäß ist von der Beklagten nicht vorgetragen worden und wegen der nicht vollständigen Vertragsdurchführung auch nicht ersichtlich. Es obliegt mithin der Beklagten, die vertragsgemäße mangelfreie Erbringung der Architektenleistungen darzulegen und zu beweisen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl. 2008, 12. Teil, Rdnr. 390).

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cc.   Hiernach steht der Klägerin über die erstinstanzlich zuerkannten Positionen auch für Mängel der Fassadendämmung, der Kelleraußentreppe sowie der Dämmung der Warmwasser- und Heizungsleitungen wegen eines Überwachungsverschuldens der Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.832,50 € zu.

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(1)   Fehlstellen der Kerndämmung hat der Privatgutachter K in seinem Gutachten vom 6.2.2006 dokumentiert (S. 45 ff. GA). Der Sachverständige N hat anhand der ihm vorliegenden Fotos eine nicht vollständige und lückenhafte Dämmung in Teilbereichen der Fassade festgestellt (S. 139 ff. GA/Teil 2). Insoweit ist zwar offen geblieben, ob die Kerndämmung später noch vervollständigt worden ist. Der Thermographie hat der Sachverständige jedoch mit hinreichender Sicherheit nach Abschluss der Arbeiten verbliebene Schwachstellen entnehmen können. Zwar seien diese ohne Begleitparameter und ohne Bauteilöffnung nicht näher zu bewerten (S. 147 GA/Teil 2). Der Sachverständige kommt aber zu dem Ergebnis, dass jedenfalls die auf der Thermographie sichtbaren Schwachstellen der Kerndämmung behoben werden müssen und dies mit einem Kostenaufwand von netto 2.435,50 € verbunden ist (S. 231 GA/Teil 2).

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Den ihr obliegenden Nachweis dafür, dass sie ihren Bauüberwachungspflichten in ausreichendem Maße nachgekommen ist, hat die Beklagte nicht erbracht.

37

Isolierungsarbeiten an Gebäuden gehören zu den gewichtigen Ausführungsarbeiten, die einer besonderen Aufsicht durch den bauleitenden Architekten bedürfen. Denn eine unzureichende Wärmedämmung führt regelmäßig zu erheblichen Energieverlusten. Eine ordnungsgemäß funktionierende Wärmedämmung ist wirtschaftlich und in zunehmendem Maße auch für die Werthaltigkeit von Wohnraum von ausschlaggebender Bedeutung. Damit musste die Beklagte auf diese Arbeiten ihr besonderes Augenmerk richten und mehr als eine stichprobenartige Kontrolle sicherstellen (vgl. etwa: KG BauR 2000, 1362, juris Tz. 6, m.w.N.).

38

(2)   Eine nicht fachgerechte Ausführung der Kelleraußentreppe hat der Sachverständige N in seinem Gutachten vom 23.8.2007 festgestellt und ausgeführt, dass die Treppenkonstruktion grundsätzlich gegen die übrige Baukonstruktion habe abgedichtet werden müssen (S. 152 GA/Teil 2). Das hat er im Termin am 17.6.2010 weiter dahin erläutert, dass die Treppenkonstruktion grundlegend falsch sei. Den für eine den Regeln der Technik entsprechende Nachbearbeitung erforderlichen Kostenaufwand hat der Sachverständige in seinem Gutachten mit netto 1.904,00 € beziffert.

39

Der Bauwerksmangel war von der Beklagten im Rahmen der Bauaufsicht zu erkennen und gegenüber dem Rohbauunternehmen zu beanstanden.

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Insoweit kann sich die Beklagte nicht etwa darauf zurückziehen, dass das Bauvorhaben von vorneherein auf den Neubau des Gebäudes mit Carport gerichtet war. Denn grundsätzlich ist für jeden Bauwerksteil dessen ordnungsgemäße Erstellung zu verlangen. Die Treppenausführung muss daher auch unabhängig von der vorhandenen Carportkonstruktion den Regeln der Technik entsprechen.

41

Soweit die Gefahr des Eindringens von Regenwasser wegen des Carports derzeit nicht besteht, ergibt sich hieraus ein schadensausschließender Umstand nicht. Die Konstruktion in Holzausführung hat nicht ohne weiteres die gleiche Lebensdauer wie Gebäude und Betonkellertreppe. Dass nach öffentlichem Baurecht ein Carport vorgeschrieben wäre, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin daran, eine den Regeln der Technik entsprechende Ausführung der Treppe zu erhalten, lässt sich deshalb nicht verneinen.

42

(3)   Die unzureichende Dämmung der Warmwasser- und Heizungsleitungen ist zwischen den Parteien nicht streitig und im Übrigen auch gutachterlich festgestellt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen N in seinem Gutachten vom 23.8.2007 ist die fachgerechte Nacharbeit mit Kosten von netto 493,00 € verbunden (S. 234 GA/Teil 2).

43

Die fehlende Dämmung war ohne weiteres erkennbar. Die Beklagte war auch verpflichtet, auf eine ordnungsgemäße Dämmung der Warmwasser- und Heizungsleitungen hinzuwirken. Denn im Rahmen der ihr übertragenen Bauaufsicht oblag es ihr sicherzustellen, dass das Bauvorhaben plangemäß und mängelfrei verwirklicht wird. Dass die technische Gebäudeausrüstung von der vertraglich vereinbarten Objektüberwachung (Bauaufsicht) ausgenommen war, ist nicht allein der eingeschränkten Honorarbewertung dieser Grundleistung zu entnehmen.

44

c.   Der Zinsanspruch aus dem der Klägerin auf ihre Berufung zuerkannten Betrag von 4.832,50 € folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 S. 2, 291 BGB, 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO.

45

Die Beklagte ist nicht bereits mit Ablauf der ihr mit Schreiben der Klägerin vom 9.4.2009 bis zum 30.4.2009 gesetzten Zahlungsfrist in Schuldnerverzug geraten.

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Die Forderung eines zu hohen Betrags ist eine wirksame Mahnung nur dann, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Einzelfalles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. etwa: BGH NJW 2006, 769, juris Tz. 24; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl. 2013, § 286, Rdnr. 20). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die mit dem Schreiben vom 9.4.2009 von der Beklagten verlangte Zahlung ging über den tatsächlich geschuldeten Betrag deutlich hinaus. Im Zeitpunkt des Zahlungsverlangens war die Beklagte nicht dazu in der Lage, den tatsächlich von ihr geschuldeten Betrag zu ermitteln.

47

d.   Die bereits erstinstanzlich zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten waren der Höhe nach anzupassen und errechnen sich bei einem Wert bis 13.000,00 € nach einer nicht beanstandeten 1,5fachen Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale und Umsatzsteuer mit 962,71 €.

48

Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in dieser Höhe sind zu ersetzender Schaden im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 2 BGB. Denn dieser erstreckt sich auch auf die notwendigen Kosten der Rechtsverfolgung, die dadurch entstanden sind, dass der Anspruchsberechtigte einen Rechtsanwalt beauftragt hat, den Schadensersatzanspruch außergerichtlich zu verfolgen und durchzusetzen (vgl. OLG Hamm BauR 2012, 1109, juris Tz. 45). Die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin waren bereits vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gemäß Privatgutachten K befasst.

49

3.   Ein weitergehender Schadensersatzanspruch wegen eines der Beklagten vorzuwerfenden Planungs- oder Überwachungsverschuldens steht der Klägerin demgegenüber nicht zu. Insoweit war ihre Berufung zurückzuweisen.

50

a.   Hinsichtlich der Fehlstellen („Kiesnester“) im Beton der Kelleraußenwände ist das Landgericht mit nicht zu beanstandenden Erwägungen auf der Grundlage der erhobenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Wasserundurchlässigkeit der Kelleraußenwände nicht beeinträchtigt ist und es deshalb an einem Schaden der Klägerin fehlt.

51

Das Berufungsgericht ist an die erstinstanzlichen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen begründen. Im Hinblick auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten bedeutet dies, dass allein die Äußerung von Zweifeln an der Richtigkeit des Gutachtens nicht ausreicht. Vielmehr müssen Gesichtspunkte aufgezeigt werden, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Gutachtens begründen (Zöller/Heßler, a.a.O., § 513, Rdnr. 3 i.V.m. § 529, Rdnr. 9). Daran fehlt vorliegend.

52

Der Sachverständige J hat sich mit der von der Klägerin eingeholten Stellungnahme des Privatgutachters D eingehend auseinandergesetzt. Gegenstand seiner mündlichen Anhörung waren die sich aus dem Privatgutachten ergebenden Einwendungen der Klägerin.

53

Nach seinen Ausführungen hat er die Fehlstellen im Beton der Kelleraußenwände konkret untersucht und dabei auch das ihm zur Verfügung gestellte Fotomaterial ausgewertet. Die von ihm angenommene Vertiefung der Fehlstellen von bis zu 20 mm hat er anhand der Fotos und anhand einer eigenen Überprüfung vor Ort festgestellt. Das hat der Sachverständige im Einzelnen erläutert. An seiner Einschätzung, dass bei einer Wandstärke von hier gegebenen 30 cm die vorhandenen Fehlstellen für die Wasserundurchlässigkeit des Betons ohne Bedeutung sind, hat er festgehalten und dies unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin dargelegt. Seine Einschätzung hat der nachvollziehbar und überzeugend darauf gestützt, dass bei einer Wassereindringtiefe in den Beton von 2-3 cm, wovon auch der Privatgutachter D ausgegangen ist, und einer Tiefe der vorhandenen Fehlstellen von bis zu 20 mm die vorhandene Wandstärke ausreichend ist, um die notwendige Wasserundurchlässigkeit uneingeschränkt zu gewährleisten. Denn gerade die über die nach WU-Richtlinie empfohlenen 24 cm hinausgehende Wandstärke biete eine erhöhte Sicherheit. Hinzu komme die zusätzlich angebrachte Außenabdichtung, die zwar nicht allein genüge, aber ein weiteres Sicherheitspolster schaffe. Weiter sei das eingebrachte Fugenband zu berücksichtigen, das bei einer Wandstärke von 30 cm nicht erforderlich sei und deshalb eine zusätzliche Sicherheit schaffe. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufung, das Fugenband sei nicht fachgerecht eingebaut worden, ist im Anschluss an das Bestreiten der Beklagten nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.

54

b.   Dass ein Riss in der Kellerwand zwischen Büro und Kellerausgangsraum hinter dem Heizkörper vorhanden ist, hat der Sachverständige N in seinem schriftlichen Gutachten vom 23.8.2007 (S. 72 ff. GA/Teil 1) festgestellt. Das ist zwischen den Parteien auch nicht streitig.

55

Ein Überwachungsverschulden der Beklagten ist in diesem Zusammenhang jedoch nicht gegeben.

56

Etwaige Mängel bei den Mauerwerksarbeiten haben nach den mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen N im Termin am 17.6.2010 nicht zu der Rissbildung geführt. Vielmehr sei Ursache die nachträglich eingestemmte Wasserleitung. Die Ausführung dieser Arbeiten ist, was der Sachverständige plausibel ausgeführt hat, indes kein tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Überwachungsverschulden der Beklagten. Denn die nachträglich verlegten Anschlussleitungen sind nur geringfügig. Die Art der Verlegung – Stemmen oder Fräsen – ist handwerkliche Selbstverständlichkeit, die einer gesteigerten Beaufsichtigung durch einen bauleitenden Architekten nicht bedarf.

57

Eine andere Entscheidung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil eine nach den Ausführungen des Sachverständigen N geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Mauerwerksarbeiten eine Mitursache für die Rissbildung begründet haben können. Denn insoweit lässt sich eine fehlerhafte Überwachung der Mauerwerksarbeiten an dem hier in Rede stehenden Wandbereich nicht erkennen. Es handelt sich um einen kleineren betroffenen Bereich, der nicht der besonderen Bauaufsicht bedurfte. Nicht ausreichend ist insoweit, dass der Beklagten etwaige Mängel der mit der Rissbildung nicht im Zusammenhang stehenden übrigen Mauerwerksarbeiten möglicherweise hätten auffallen müssen.

58

c.   Auch hinsichtlich der Außenfensterbänke fehlt es an einem der Beklagten vorzuwerfenden Überwachungsverschulden. Denn die Ausführung der Außenfensterbänke ist von der Beklagten zeitnah gegenüber dem Rohbauunternehmen beanstandet worden.

59

Das haben der erneut vernommene Zeuge E und der von der Beklagten gestellte Zeuge I übereinstimmend bekundet. Hiernach seien die Außenfensterbänke im September 2004 von dem Rohbauunternehmen angebracht worden. Nach der Aussage des Zeugen E seien diese zwar absprachewidrig nicht in den Klinker eingelassen worden. Hierüber sei im Nachhinein mit der Klägerin aber eine Einigung erzielt worden. Das hat die Klägerin im Senatstermin zugestanden. Soweit eine ausreichende dauerelastische Abdichtung der Außenfensterbänke nicht habe hergestellt werden können, so der Zeuge E, sei dies mehrfach gegenüber dem für den Rohbauer tätigen Polier F beanstandet worden. Das hat der Zeuge I bestätigt und den Geschehensablauf sachlich übereinstimmend geschildert. Beide Zeugen konnten zwar nicht mehr sagen, ob der in Rede stehende Mangel nur mündlich auf der Baustelle oder auch telefonisch gerügt worden war. Sie waren sich jedoch dahingehend sicher, dass die Ausführung der Außenfensterbänke noch im September oder spätestens im Oktober 2004 auch vor Ort mit dem Polier F besprochen und beanstandet worden sei.

60

Bedenken gegen die uneingeschränkte Glaubwürdigkeit der Zeugen liegen nicht vor. Vielmehr waren beide ersichtlich um die Wahrheit bemüht und haben Erinnerungslücken klar zu erkennen gegeben. Allein aus dem Umstand, dass die Außenfensterbänke in der schriftlichen Auflistung der Beklagten vom 12.5.2005 über Baumängel und noch offene Restarbeiten nicht enthalten sind, ergeben sich keine Zweifel. Der Zeuge I ist nach Einsichtnahme in die Auflistung davon ausgegangen, dass die Außenfensterbänke schlicht vergessen worden seien. Das erscheint angesichts des eingetretenen Zeitablaufs von Oktober 2004 bis Mai 2005 und auch aufgrund der mit der Insolvenz des Rohbauunternehmens verbundenen Besonderheiten nicht fern liegend.

61

d.   Die Auflagerung der Kehlbalken über dem Dachgeschoss ist mangelhaft, weil die Balken im Bereich der Trennwände eingemauert sind. Zur Vermeidung von Rissbildungen ist indes erforderlich, dass die Balken möglichst keinen Kontakt zum Mauerwerk haben. Das ergibt sich aus den Feststellungen des Sachverständigen N in seinem Gutachten vom 23.8.2007 (S. 191 ff. GA/Teil 2).

62

Die Kehlbalken hat die Klägerin zwar in Eigenleistung ausführen lassen. Das hat die Beklagte indes nicht von der ihr obliegenden Bauüberwachung befreit. Denn von seiner vertraglichen Verpflichtung zum Überwachen der Bauausführung wird der Architekt nicht allein dadurch entbunden, dass der Bauherr vereinbarungsgemäß Bauarbeiten in Eigenleistungen ausführen will (vgl. OLG Düsseldorf NZBau 2005, 408, juris Tz. 32; Senat, OLGR Hamm 1996, 206).

63

Ein Schaden der Klägerin, der den geltend gemachten Minderungsbetrag von 200,00 € umfassen könnte, ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Denn der Sachverständige N hat bereits im August 2007 festgestellt, dass keine Risse aufgetreten seien. Nach seinen weiteren Ausführungen war die Gefahr bereits zu diesem Zeitpunkt gering, weil der Schwindungsprozess abgeschlossen war. Bis heute, mehr als acht Jahre nach Baufertigstellung, sind keine auf den Ausführungsmangel zurückzuführenden Risse aufgetreten.

64

e.   Der Klägerin steht über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag von 325,00 € hinaus kein Anspruch auf Zahlung von 117,00 € für die Rahmenbefestigung an anderen Fenstern des Gebäudes zu.

65

Nach den Feststellungen des Sachverständigen J fehlt eine Blendrahmenbefestigung zwar auch an einem anderen Fenster. Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung im Termin am 15.12.2011 hat der Sachverständige jedoch ausgeführt, dass bei kleineren/schmaleren Fenstern eine untere Rahmenbefestigung gar nicht erforderlich sei. Dem entsprechen die Ausführungen des Sachverständigen N, der ebenfalls nach der Fenstergröße differenziert und lediglich die Notwendigkeit der Fixierung eines Fensters „dieser Größenordnung“, d.h. des von ihm untersuchten Wohnzimmerfensters, bejaht hat.

66

f.   Schließlich kann die Klägerin für die weiter zuerkannten Mängelbeseitigungskosten den Ersatz kalkulierter Regiekosten von 10 % nicht verlangen.

67

In diesem Zusammenhang geht es nicht um die Nachbesserung mangelhafter Architektenleistungen, zu denen der Architekt nach allgemeiner Auffassung nicht berechtigt ist, wenn sich seine mangelhafte Leistung bereits im Bauwerk verwirklicht, d.h. zu einem Baumangel geführt hat.

68

Vielmehr fehlt es an einem Schaden der Klägerin, weil die Beklagte aus dem Ingenieur- und Architektenvertrag vom 6.12.2003 zur Überwachung der Beseitigung von Baumängeln verpflichtet ist. Mit dieser Leistung im Sinne der Leistungsphase 9 gemäß § 15 HOAI a.F. ist die Beklagte beauftragt worden. Die Parteien haben das Vertragsverhältnis nicht beendet. Zur Leistungserbringung ist die Beklagte deshalb weiterhin verpflichtet und auch berechtigt. Dieses Recht ist nicht im Anschluss an eine erfolglos gesetzte Leistungsfrist erloschen. Auch hat sich die unterbliebene Überwachung der Beseitigung von Baumängeln nicht im Bauwerk mit der Folge realisiert, dass der Beklagten ein vertragliches Leistungsrecht nicht mehr zusteht.

69

Dass der Klägerin eine Inanspruchnahme der vertraglichen Leistungen der Beklagten, etwa wegen eines nachhaltigen Vertrauensverlustes, nicht zumutbar ist, ist nicht vorgetragen und nicht allein aufgrund des anhängigen Rechtsstreits ersichtlich. Die Beklagte hat sich ausdrücklich zur Überwachung der Mängelbeseitigung und insoweit zur Vertragserfüllung bereit erklärt.

70

4.   Die Anschlussberufung der Beklagten hat in Höhe eines Teilbetrags von 704,96 € Erfolg. Es handelt sich um die erstinstanzlich zuerkannten Regiekosten, die aus den zur Berufung genannten Gründen nicht zu ersetzen sind. Im Übrigen war die Anschlussberufung zurückzuweisen.

71

a.   Der von der Klägerin einbehaltene Teil der Werklohnforderung des Rohbauunternehmens ist nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

72

Die Klägerin hat insgesamt 7.809,74 € einbehalten. Gedeckt ist der Einbehalt in Höhe von 4.216,00 € für Baumängel der Außenfensterbänke, für die die Klägerin von der Beklagten keinen Ersatz verlangen kann. Weiter sind die Kosten für die Instandsetzung der nicht fluchtgerecht erstellten Wand im Dachgeschoss in der nachgewiesenen Höhe von 1.994,04 € zu berücksichtigen. Den verbleibenden 1.599,70 € stehen in übersteigender Höhe schon die Kosten von 2.814,31 € für den Privatgutachter K gegenüber.

73

b.   Auch Leistungen aus der Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft sind nicht in Abzug zu bringen.

74

Anspruchsmindernd kann nur eine tatsächlich realisierte Bürgschaft dem Schadensersatzanspruch entgegen gehalten werden. Die Klägerin hat die Bürgschaft nach ihrem Vorbringen nicht in Anspruch genommen und dies im Senatstermin nochmals bestätigt. Im Verhältnis zur Beklagten ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin etwa unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise zunächst den Bürgen des nicht prozessbeteiligten Rohbauunternehmens in Anspruch zu nehmen hat (vgl. dazu: OLG München, Urteil vom 12.10.2010 - 9 U 4170/09, juris Tz. 49).

75

III.

76

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 96 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

77

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen nicht vor.