1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller ist Facharzt für radiologische Diagnostik. Er hatte Mitte 2000 zusammen mit dem Radiologen X eine radiologische Gemeinschaftspraxis in Bielefeld gegründet. Beide Ärzte bemühten sich um eine Vollzulassung als kassenärztlicher Vertragsarzt. Aufgrund der seinerzeit bestehenden Zulassungsbeschränkung erhielt nur X einen Kassenarztsitz; der Kläger erhielt lediglich eine Teilzulassung als Job-Sharing-Partner des X.  Dem war eine Mitteilung der Antragsgegnerin an den für die Bedarfsplanung und die Zulassung von Kassenärzten zuständigen Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen über die Zahl der in Bielefeld niedergelassenen Radiologen vorausgegangen. Diese Mitteilung war falsch, weil die Antragsgegnerin die Zahl mit 15 zugelassenen Radiologen angegeben hatte, obwohl tatsächlich nur 14 Radiologen zugelassen waren.

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Aufgrund rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Dortmund vom 04.09.2008 zum Aktenzeichen 8 O 497/08 LG Dortmund ist die Verpflichtung der Antragsgegnerin festgestellt, dem Antragsteller den Schaden zu ersetzen, der sich daraus ergibt, dass die Antragsgegnerin dem Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in der Zeit vom 01.07.2000 bis 30.06.2001 für die Ärztegruppe der Radiologen im Regierungsbezirk Detmold für die kreisfreie Stadt Bielefeld unzutreffende Angaben über die Anzahl der in diesem Planungsbereich niedergelassenen Radiologen gemacht hat.

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Nachfolgend hat der Antragsteller die Antragsgegnerin im Verfahren 25 O 97/11 LG Dortmund auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. In erster Instanz hat er von der Beklagten im Wege der Teilklage u.a. einen Teilbetrag in Höhe von 5.001,- € aus dem Gesichtspunkt entgangenen Gewinns aus der Verwertung seines Anteils an der Gemeinschaftspraxis in Bielefeld geltend gemacht hat. Das Landgericht hat Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat der Senat durch rechtskräftiges Urteil vom 31.08.2012 zum Aktenzeichen I-11 U 37/12 zurückgewiesen, weil der Antragsteller auch unter Berücksichtigung der ihm nach § 252 S. 2 BGB und § 287 ZPO bei der Darlegungs- und Beweislast zu Gute kommenden Erleichterungen bereits nicht in ausreichender, eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ermöglichender Weise dargelegt hat, dass ihm durch die der Antragsgegnerin zur Last fallende Pflichtverletzung aus Anlass seines Ausscheidens der bis zum 30.06.2001 in Bielefeld geführten Gemeinschaftspraxis bei der Verwertung seines Praxisanteils ein Schaden in Höhe von zumindest 5.001,- € entstanden ist.

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Nunmehr beantragt der Antragsteller die Anordnung eines selbständigen Beweisverfahrens durch schriftliches Sachverständigengutachten zur Frage der Höhe des ihm infolge der unterbliebenen Vollzulassung entgangenen Gewinns. Er ist der Auffassung, die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO seien gegeben. Für den Begriff des Personenschadens im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO komme es nach dem Zweck des Beweissicherungsverfahrens nicht darauf an, ob er Antragsteller körperlich geschädigt worden sei; die radiologische Praxis des Antragstellers sei zudem eine Sache im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO, die durch die unterbliebene Kassenarztzulassung geschädigt worden sei.

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Der Antragsteller beantragt demgemäß,

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zur Beweissicherung ohne mündliche Verhandlung ein schriftliches Gutachten eines vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen über folgende Tatsache anzuordnen:

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Durch die unzutreffenden Angaben der Antragsgegnerin gegenüber dem Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen in der Zeit vom 01.07.2000 bis zum 30.06.2001 für die Arztgruppe der Radiologen im Regierungsbezirk Detmold für die Stadt Bielefeld über die Anzahl der in diesem Planungsbereich niedergelassenen Radiologen sind dem Antragsteller Gewinne in Höhe von mindestens 270.000,00 € vor Steuern entgangen.

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Die Antragsgegnerin beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie rügt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Landgerichts Bielefeld und ist der Auffassung, die Rechtskraft des Senatsurteils vom 31.08.2012 stehe dem Antrag entgegen, jedenfalls seien aber die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt. Überdies sei der Antrag unsubstantiiert und es fehle das Rechtsschutzbedürfnis.

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Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO lägen nicht vor, weil nicht zu besorgen sei, dass ein Beweismittel verloren gehe oder seine Benutzung erschwert werde. Gegenstand eines Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO könnten nur die im Gesetz genannten Feststellungen sein, die jedoch hier nicht begehrt würden.

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Dagegen richtet sich die sofortigen Beschwerde des Antragstellers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt und hilfsweise Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt. Er rügt, das Landgericht habe Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens verkannt. Nach Auffassung des Antragstellers seien bereits die Voraussetzungen des § 485 Abs. 1 ZPO erfüllt, weil mit zunehmendem Zeitablauf die für die Ermittlung des entgangenen Gewinns erforderlichen Informationen verloren zu gehen drohen. Jedenfalls lägen die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO vor, weil die radiologische Praxis eine Sache sei. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, wenn der Eigentümer einer gewerblichen Immobilie im Fall einer rechtsfehlerhaft verweigerten Baugenehmigung seinen entgangenen Gewinn gem. § 485 Abs. 2 ZPO feststellen lassen könnte, dem Antragsteller dies aber verwehrt werde.

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Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss.

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II.

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Die sofortige Beschwerde, über die der Senat nach Übertragung durch den Einzelrichter zur Entscheidung berufen ist, ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und zulässig, insbesondere innerhalb der zweiwöchigen Notfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. Sie erweist sich jedoch in der Sache als unbegründet.

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Das Landgericht hat mit zutreffenden und vom Senat geteilten Erwägungen die Voraussetzungen des § 485 ZPO verneint. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

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1.

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Gem. § 485 Abs. 1 ZPO kann eine Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden, wenn der Gegner zustimmt oder zu besorgen ist, dass das Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Antragsgegnerin hat einer Begutachtung nicht zugestimmt. Es ist auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass der Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung der Benutzung zu besorgen ist. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend macht, die für die Ermittlung der – nach seiner Auffassung maßgeblichen – durchschnittlich realisierbaren Gewinne einer radiologischen Praxis mit Kassenarztsitz ab dem Jahr 2000 erforderliche Informationen drohten verloren zu gehen, ist das auch für den Senat nicht nachzuvollziehen. Sollte es um allgemeine Informationen zu radiologischen Praxen gehen, sind diese nach den vom Senat aus dem Berufungsverfahren I-11 U 37/12 gewonnenen Erkenntnissen in Statistiken des statistischen Bundesamtes dokumentiert. Sollte der Antragsteller Informationen meinen, die seine damalige Praxis betreffen, ist nicht ersichtlich, dass der Antragsteller dem Verlust solcher Informationen nicht selbst vorbeugen kann.

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2.

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Auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

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a.

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Mit Recht hat das Landgericht im Nichtabhilfebeschluss ausgeführt, dass Gegenstand der begehrten Begutachtung nicht die Feststellung des Wertes einer Sache im Sinne von § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist. Der Antragsteller will vielmehr die Höhe des ihm entgangenen Gewinns feststellen lassen, wobei er an die – nach seiner Auffassung – hypothetisch erzielbare Abstandszahlung bei einer Abgabe des Kassenarztsitzes nebst Übertragung des ideellen Praxiswertes anknüpft und alternativ an die hypothetisch laufenden Gewinne, die bei einer Aufrechterhaltung der Praxis in Bielefeld erzielbar gewesen wären.

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Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob eine Arztpraxis eine Sache im Sinne des § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO sein kann, die aus der Sachgesamtheit der körperlichen Gegenstände – dem Praxisinventar –, den Forderungen und dem sogenannten Goodwill gebildet wird, der den immateriellen bzw. inneren Wert der Praxis betrifft, der eine über den reinen Sachwert hinausgehenden Geschäftswert begründen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.1976 – IV ZR 104/74 -, Rn. 31, 32, zitiert nach juris), wobei dieser Goodwill notwendigerweise mit der Praxis verbunden ist und maßgeblich vom Erfolg des Inhabers und den Möglichkeiten einer erfolgreichen Praxisfortführung beeinflusst wird, wozu auch der Umstand einer Kassenarztzulassung gehören kann.

27

Denn der Antrag des Antragstellers ist schon nicht auf die Feststellung des aktuellen Wertes einer ganz konkreten Praxis bezogen, sondern – wie auf Seite 6 der Antragsschrift (= Bl. 6 GA) explizit formuliert ist - darauf, welche Gewinne der Antragsteller bei Erhalt einer Vollzulassung als Kassenarzt hätte generieren können. Offenbar soll es dem Sachverständigen überlassen bleiben, welche der alternativen Entwicklungen der Vermögenslage (Abgabe des Kassenarztsitzes im Nachbesetzungsverfahren mit Übertragung des ideellen Praxiswertes oder Aufbau und Fortführung einer länderübergreifenden Gemeinschaftspraxis) untersucht werden soll.

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Dabei betrifft die zweite Alternative schon vom Ansatz her nicht den Wert einer Sache sondern allein die erzielbaren Erträge einer Praxis. Auch wenn der Ertragswert unter den Begriff „Wert“ subsumiert werden kann, soll nicht dieser Wert ermittelt werden, vielmehr will der Antragsteller ausweislich der Begründung auf S. 7 der Antragsschrift (= Bl. 7 GA) die laufenden (entgangenen) Erträge in der Zeit vom 01.07.2000 bis zum 31.12.2012 festgestellt wissen, wenn er sich für einen Aufbau einer Gemeinschaftspraxis entschieden hätte.

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Selbst wenn nur die erste Alternative in den Blick genommen wird, geht es auch hier nicht um die Ermittlung des Wertes einer konkreten Sache. Vielmehr soll eine fiktive Situation bewertet werden, nämlich die Höhe der Abstandszahlung für eine abstrakt mögliche Abgabe eines Kassenarztsitzes, den der Antragsteller tatsächlich nicht erhalten hat. Das ist im Rahmen der gem. § 839 BGB anzuwendenden Differenzhypothese der maßgebliche Ansatz für die Ermittlung eines Vermögensschadens, nämlich die Feststellung der hypothetischen Vermögensentwicklung bei pflichtgemäßem Verhalten des zuständigen Amtsträgers. Für eine solche Feststellung ist der Weg eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht eröffnet.

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Der Senat sieht sich angesichts des Wortlauts der Regelung in § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an einer analogen Anwendung auf die vorliegende Fallkonstellation gehindert. Wenn der Gesetzgeber allgemein die Feststellung von Vermögensschäden hätte erfassen wollen, hätte es einer Konkretisierung auf die Feststellung des Zustandes oder Wertes einer Sache nicht bedurft. 

31

b.

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Auch die Voraussetzungen des § 485 Abs. 2 Nr. 3 ZPO liegen nicht vor. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass es für an einem vorangegangenen Personenschaden, Sachschaden oder Sachmangel fehlt. Nur dann kommt in Betracht, dass als Folgeschaden auch der entgangene Gewinn Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein kann (vgl. BGH, NJW-RR 2010, 946).

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III.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, der im vorliegenden Verfahren einschlägig ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 29. Aufl., § 490 Rn. 5), und die Wertfestsetzung auf § 3 ZPO, wobei der vom Antragsteller angegebene Mindestwert als Hauptsachwert maßgeblich ist (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 3 Rn. 16, Stichwort „Selbständiges Beweisverfahren“).

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Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gem. § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zugelassen. Der Frage, ob § 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog auch auf die Ermittlung von Vermögensschäden angewandt werden kann, kommt nach Auffassung des Senats grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu.