1

G r ü n d e :

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I.

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Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks I-Straße 48 in C. Der Kläger ist Eigentümer des direkt danebengelegenen Grundstücks I-Straße 50.

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Das Grundstück des Beklagten liegt etwas höher als jenes des Klägers.

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Anfang des 19. Jahrhunderts war das Grundstück des Beklagten sehr weit in die Grundstückstiefe (nach Westen) bebaut worden. Dabei wurde die südliche Gebäudeabschlusswand nahezu mittig auf die Grenze zum klägerischen Grundstück I-Straße 50 gesetzt. Mitte des 19. Jahrhunderts baute der Rechtsvorgänger des Klägers an diese Giebelmauer an, allerdings nicht so weit in die Grundstückstiefe (also nach Westen) hinein, wie das Gebäude des Beklagten reichte.

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Im Herbst 2006 ließ der Beklagte das auf dem Grundstück I-Straße 48 in C aufstehende Gebäude abreißen, um dort im Jahre 2007 ein neues Gebäude (Altenheim) zu errichten. Dabei ließ er die auf der Grenze stehende Mauer nicht nur in dem räumlichen Umfang und insbesondere in der Grundstückstiefe stehen, in der vom Rechtsvorgänger des Klägers auf dem Grundstück I-Straße 48 dort angebaut worden war, sondern in einer Tiefe, die streitig ist, über die rückwärtige Fassade des klägerischen Hauses hinaus, teilweise in einer Höhe bis zur Dachtraufe. Wegen der örtlichen Gegebenheiten im Einzelnen wird auf die Fotografien auf Bl. 26 (Zustand des Grenzbereiches während der Abrissarbeiten) und der Fotografien auf Bl. 34 - 37 (Zustand im Grenzbereich vor und nach dem Abriss) Bezug genommen.

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Bereits im Zuge der vom Beklagten im Grenzbereich durchgeführten Arbeiten kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Darüber verhält sich die vom Kläger zu den Akten gereichte sogenannte "Objektnotiz" vom 09.06.2006, das Schreiben des Architekten des Beklagten vom 22.08.2007 und die Antwort des Klägers vom 27.08.2007 (vgl. Bl. 23 ff.).

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Der Kläger hat behauptet, von dem abgerissenen Gebäude des Beklagten rage die vormals gemeinsam genutzte Giebelwand gut einen Meter über die rückwärtige Fassade seines Gebäudes hervor.

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Auch im weiteren Verlauf der Grenze nach Westen habe der Beklagte das Mauerwerk nicht vollständig abgetragen, sondern es in einer Höhe von ca. 60 cm - wegen des nach hinten (Westen) zunehmend abfallenden Geländeniveaus - aufsteigend bis etwa 160 cm auf der Grundstücksgrenze stehen lassen. Die Mauerkrone sei in diesem Bereich vom Beklagten später zur Stabilisierung noch mit einem etwa 10 cm hohen Rähm aus Beton versehen worden. Damit habe sich der Beklagte eine ansonsten neu zu errichtende Abfangung der Geländeaufschüttung auf seinem Grundstück ersparen wollen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass mit Abriss des Altbaus auf dem Grundstück des Beklagten (I-Straße 48) die Privilegierung des auf sein Grundstück übergebauten Mauerwerkes als Überbau im Sinne von § 912 BGB entfallen sei. Der Beklagte habe sein Mauerwerk von seinem - des Klägers - Grundstück zu entfernen. Weder wolle er sein Grundstück dem Beklagten als Standfläche für das Restmauerwerk der ehemaligen Gebäudewand überlassen, noch irgendeine Instandhaltungslast für das Restmauerwerk übernehmen.

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Der Kläger hat beantragt,

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das auf seinem Grundstück I-Straße 50 in C ab der rückseitigen Fassade im Hofbereich noch verbliebene Restmauerwerk der ehemaligen Bebauung des Grundstücks I-Straße 48 in C zu entfernen unter Vornahme aller in diesem Zusammenhang erforderlichen Nebenarbeiten, insbesondere Abstützung des Erdbodens des Grundstücks I-Straße 48 gegenüber dem Grundstück I-Straße 50 und Verkleidung der Sichtfläche des stehenbleibenden Giebels flächenbündig zur rückseitigen Fassade des Hauses I-Straße 50.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die vom Kläger in seinem Klageantrag verwandte Formulierung "Restmauerwerk" sei falsch, jedenfalls missverständlich. Es gebe kein Restmauerwerk, vielmehr bestehe die "Grenzwand" (gemeint ist wohl "Kommunmauer" oder "halbscheidige Giebelwand" oder "Nachbarwand") noch in ihrer vollen Länge. Mithin handele es sich bei ihr nach wie vor um eine Grenzeinrichtung im Sinne von § 921 BGB.

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Zudem habe der Kläger auch nicht widersprochen, die vorhandene "Grenzwand" als Grenzeinrichtung zu erhalten. Dies habe auch seinem Interesse entsprochen, denn wäre die Mauer von ihm vollständig abgerissen worden, so wäre das klägerische Gebäude auf dieser Seite offen und ohne Mauerabschluss geblieben.

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Des Weiteren hat der Beklagte bestritten, dass er die ehemalige Giebelwand im rückwärtigen Bereich der beiden Grundstücke habe stehen lassen, um sich dort eine ansonsten vorzunehmende Abfangung einer angeblichen Geländeraufschüttung auf seinem Grundstück zu ersparen. Vielmehr habe der Kläger den ehemals höheren Randstreifen entlang der "Grenzwand" auf seinem Grundstück I-Straße 50 gestrosst. Er versuche nunmehr den Eindruck zu erwecken, dass die in Rede stehende Grenzwand gleichzeitig Stützwand für den höher liegenden Hofbereich des Grundstückes auf der I-Straße 48 sein soll.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der allein in Betracht kommende Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Es könne dahinstehen, ob das Restmauerwerk des abgerissenen Gebäudes auf dem Grundstück des Beklagten stehe, es sich um einen Überbau handele oder nicht. Jedenfalls sei der Kläger zur Duldung des Überbaus gem. § 912 BGB verpflichtet. Es sei unstreitig, dass das den Kläger störende Restmauerwerk ursprünglich Teil eines Gebäudes gewesen sei, so dass der Kläger ursprünglich im Falle eines Überbaus gem. § 912 BGB zur Duldung verpflichtet gewesen sei. Diese Duldungspflicht sei nicht dadurch entfallen, dass der Beklagte das vormals durch § 912 BGB privilegierte Gebäude größtenteils abgerissen habe.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

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Die angefochtene Entscheidung beruhe auf einer unvollständigen/unrichtigen Sachverhaltsermittlung sowie auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung.

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Das erstinstanzliche Urteil übersehe, dass die den belasteten Grundstückseigentümer gem. § 912 BGB auferlegte Duldungspflicht nicht die Rechtswidrigkeit des Überbaus beseitigt. Zudem schütze die Vorschrift des § 912 BGB nur Gebäude. Keine Gebäude seien Zäune und Mauern. Wer Mauerreste stehen lasse, um sich dem mit einem Totalabbruch einhergehenden größeren Aufwand zu entledigen, genieße nicht den Schutz des § 912 BGB.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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den Beklagten zu verurteilen, das auf dem Grundstück des Klägers I-Straße 50 in C ab der rückseitigen Fassade im Hofbereich noch verbliebene Restmauerwerk der ehemaligen Bebauung des Grundstücks I-Straße 48 in C zu entfernen unter Vornahme aller in diesem Zusammenhang erforderlichen Nebenarbeiten, insbesondere Abstützung des Erdbodens I-Straße 48 gegenüber dem Grundstück I-Straße 50 und Verkleidung der Sichtfläche des stehenbleibenden Giebels flächenbündig zur rückseitigen Fassade des Hauses I-Straße 50.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil, indem er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt.

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II.

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

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Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

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Die Klage ist unzulässig.

32

Gem. §§ 15 a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO, 10 a Abs. 1 Nr. 1 e Gütestellen- und Schlichtungsgesetz NRW (im Weiteren: GüSchlG NRW) ist die Erhebung einer Klage erst nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens zulässig, soweit es sich um eine Streitigkeit über Ansprüche wegen der im Nachbarrechtsgesetz für Nordrhein-Westfalen (im Weiteren: NachbG NRW) geregelten Nachbarrechte handelt. Erfasst sind davon auch entsprechende auf § 1004 Abs. 1 BGB gestützte Beseitigungsansprüche (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 15 a EGZPO, Rdn. 5).

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Eine Ausnahme von diesem Grundsatz greift dann, wenn es sich um eine Einwirkung von einem gewerblichen Betrieb handelt.

34

1.

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Im vorliegenden Fall geht es nach dem Vortrag des Klägers um eine Mauer, die jedenfalls vor den Abrissarbeiten des Beklagten eine Nachbarwand im Sinne des § 7 NachbG NRW darstellte.

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Eine Nachbarwand ist die auf der Grenze zweier Grundstücke errichtete Wand, die den auf diesen Grundstücken errichteten oder zu errichtenden baulichen Anlagen als Abschlusswand oder zur Unterstützung oder Versteifung dient bzw. dienen soll. Nach insoweit unstreitigem Vortrag des Klägers (vgl. Berufungsbegründung S. 1 und 2, Bl. 115 f.) sind diese Voraussetzungen hier gegeben gewesen. Damit sind im vorliegenden Fall die §§ 7 ff. NachbG NRW einschlägig.

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Auch der Beklagte dürfte davon ausgehen, dass die hier im Streit stehende Mauer

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- jedenfalls vormals - eine Nachbarwand im Sinne des § 7 NachbG NRW darstellte. Dies ergibt sich insbesondere aus seinen Ausführungen im Schriftsatz vom 12.09.2008 an das Amtsgericht Bochum im selbständigen Beweisverfahren 45 H 4/08 (vgl. dort Bl. 101 ff.) zu den im Grenzbereich durchgeführten Arbeiten. Soweit der Beklagte gleichwohl wiederholt den Begriff der "Grenzwand" für das streitgegenständliche Mauerwerk verwendet, dürfte es sich dabei um eine unwissentliche Falschbezeichnung handeln.

39

2.

40

Des Weiteren begründet der Kläger seinen Klageanspruch auch aus einer Erhöhung des Grundstücksniveaus der I-Straße 48, die er auf dem Grundstück des Beklagten abgefangen wissen will, um ein Abrutschen des Erdbodens auf sein Grundstück nachhaltig zu verhindern. Insoweit stützt er den geltend gemachten Anspruch auch auf § 30 Abs. 1 NachbG NRW.

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3.

42

Mithin lässt sich die vorliegende Streitigkeit unter die in §§ 15 a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO, 10 a Abs. 1 Nr. 1 e GüSchlG NRW genannten Streitigkeiten fassen, wenn nicht die dort genannte Ausnahme greift, also die beanstandete Einwirkung von einem gewerblichen Betrieb handelt. Diese Ausnahme ist jedoch nicht gegeben, da es sich bei dem Beklagten um keinen Gewerbetreibenden handelt.

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Ein Gewerbe ist jede erlaubte, selbständige, nach außen erkennbare Tätigkeit, die planmäßig, für eine gewisse Dauer und zum Zwecke der Gewinnerzielung ausgeübt wird und kein freier Beruf ist.

44

Der Beklagte ist ein eingetragener Verein (sog. "Idealverein") im Sinne des § 21 BGB. Daher nimmt er nicht wie ein Unternehmer am Wirtschafts- und Rechtsverkehr teil und übt insbesondere eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit nicht aus. Vielmehr ist seine Tätigkeit auf Gemeinnützigkeit ausgerichtet (vgl. zum Ganzen: KG Berlin DNotZ 2011, 632 ff.).

45

Die Argumentation des Klägers, dass der Beklagte zwar als Eigentümer des Grundstücks auch Eigentümer des dort aufstehenden Altenheims sei, dieses Altenheim selbst aber durch die St. N GmbH betrieben werde, deren Alleingesellschafter wiederum der Beklagte sei, betrifft nicht die hier vorzunehmende Subsumtion. Es geht vorliegend nicht um Einwirkungen, die von dem als GmbH betriebenen Altenheim auf das Grundstück des Klägers ausgehen, sondern um Einwirkungen als Folge einer baulichen Maßnahme (Abbruch und Neuerrichtung), die von der Beklagten als Eigentümerin des benachbarten Grundstücks veranlasst wurde. Dementsprechend hat sich der Kläger mit seiner Klage auch nicht gegen die St. N GmbH gewandt, sondern gegen den Beklagten.

46

4.

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Weitere Ausnahmetatbestände sind nicht ersichtlich.

48

Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat argumentiert, dass das Nachbarrechtsgesetz für Nordrhein-Westfalen im vorliegenden Fall nicht einschlägig sei, weil die streitgegenständliche Kommunmauer bereits Anfang des 19. Jahrhunderts errichtet wurde. Das NachbG NRW stamme aber erst aus dem Jahre 1969. Da es im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelange, griffen auch die §§ 15 a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO, 10 a Abs. 1 Nr. 1 e GüSchlG NRW nicht. Der Kläger hat sich insoweit auf eine Kommentarstelle zu Art. 124 EGBGB bei Staudinger berufen. Der Senat hat diese Kommentierung so nicht gefunden. Unabhängig davon, lässt sich der vom Kläger behauptete Ausnahmetatbestand weder aus dem Wortlaut des Art. 124 EGBGB noch aus §§ 15 a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO, 10 a Abs. 1 Nr. 1 GüSchlG NRW und auch nicht aus dem Nachbarrechtsgesetz NRW, insbesondere nicht aus den §§ 53 ff. NachbG NRW entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus § 53 Abs. 1 NachbG NRW und den dort in Bezug genommenen Vorschriften das Gegenteil. Zudem geht es vorliegend nicht um einen Eingriff in das Eigentum des Klägers durch Errichtung der streitgegenständlichen Mauer Anfang des 19. Jahrhunderts, sondern um die durch den Beklagten vorgenommenen Abriss- und Bauarbeiten in den Jahren 2006 und 2007. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Nachbarrechtsgesetz NRW bereits Gültigkeit. Insbesondere die Beseitigung der Nachbarwand ist in § 14 NachbG NRW, der Anbau in § 12 NachbG NRW geregelt.

49

5.

50

Ist die Durchführung einer außergerichtlichen Streitschlichtung gem. §§ 15 a Abs. 1 Nr. 2 EGZPO, 10 a Abs. 1 Nr. 1 GüSchlG NRW vor der gerichtlichen Geltendmachung eines nachbarrechtlichen Anspruchs unterblieben, kann dieses Versäumnis während des laufenden Verfahrens nicht mehr in der Weise nachgeholt werden, dass es die Zulässigkeit der bereits erhobenen Klage bewirkt (vgl. BGH NJW 2005, 437; OLGR Köln 2006, 406 f.).

51

III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

53

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat hat lediglich den konkreten Sachverhalt unter die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung subsumiert, § 543 Abs. 2 ZPO.