1

Gründe

2

I.

3

Die Kläger begehren die Beseitigung von Beeinträchtigungen eines Wegerechts. Sie sind Eigentümer der mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücke Gemarkung G7 Flur * Flurstücke #5 und #6 mit der postalischen Anschrift O-Straße 26 A, welche sie rechtsgeschäftlich von der Mutter des Klägers erworben haben. Diese Grundstücke gingen durch Teilung aus den Flurstücken #4 und #7 hervor. Die Beklagte ist Erbbauberechtigte der ebenfalls mit einem Einfamilienhaus bebauten Nachbargrundstücke Gemarkung G7 Flur *, Flurstücke #3 und #1 mit der postalischen Anschrift I-Straße 35. Das Wegerecht ist im Grundbuch von G7 Blatt y2 wie folgt eingetragen:

4

"Grunddienstbarkeit (Wegerecht) für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Gemarkung G7 Flur * Nr. #4 (G7 Blatt y1). Gemäß Bewilligung vom 27. September 1969 zu gleichem Rang mit dem Recht Abt. II Nr. 3 eingetragen am 15. Januar 1970."

5

In der Eintragungsbewilligung vom 27.09.1969 heißt es:

6

"a) die Eintragung folgender Dienstbarkeit in unserm neu zu bildenden Erbbaugrundbuch:

7

Recht zum Gehen, Reiten und Fahren auf einem 3 m breiten Geländestreifen, der an der östlichen Grenze der mit unserm Erbbaurecht belasteten Parzellen #3 und #1 verläuft und von der öffentlichen Straße I-Straße genannt, zu der Parzelle #4 von Flur * der Gemarkung G7 führt, (…)."

8

Angrenzend an dieses Wegerecht befindet sich das Flurstück #2, an dem ursprünglich ein Erbbaurecht zu Gunsten der Eheleute Dr. I bestellt worden war, dessen Inhaber derzeit die Eheleute Prof. Dr. I2 sind.

9

Im Rahmen der Errichtung des Wohnhauses der Beklagten durch frühere Erbbaurechtsnehmer kam es zu einer geringfügigen Überbauung des Wegerechts durch die neu errichtete Garage von bis zu 30 cm. Anlässlich eines beabsichtigten Anbaus der Eheleute Dr. I vereinbarten der Eigentümer der mit den Erbbaurechten belasteten Grundstücke, der Vater und damalige Eigentümer des Grundstücks der Kläger, die Eheleute Dr. I und die Eheleute L4 als damalige Erbbaurechtsnehmer des Grundstücks der Beklagten am 03.05.1986 (Bl. 17 ff. GA) eine Änderung des Wegerechts. Das Wegerecht sollte Richtung Osten verschoben werden, so dass es neben der Garage der Beklagten und teilweise über das jetzige Grundstück Prof. Dr. I2 verlaufen sollte. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

10

Eine Eintragung der Änderung des Wegerechts im Grundbuch erfolgte vereinbarungsgemäß nicht.

11

Tatsächlich nutzten die Kläger das Wegerecht nicht. Vielmehr erfolgte die Zufahrt zum Grundstück der Kläger von der O-Straße aus über das Flurstück #8, das im Eigentum des Bruders des Klägers steht. Insoweit hatte der Vater des Klägers und frühere Eigentümer auch dieses Grundstücks am 09.02.1987 eine Baulasterklärung abgegeben. Wegen der Einzelheiten zur Lage der genannten Grundstücke und ihrer Anbindung an das öffentliche Straßennetz wird auf den Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 15.11.2010 (Bl. 11 GA) Bezug genommen. Wegen der genauen Lage des Wegerechts und seiner Beeinträchtigungen wird auf die Kartierung des Dipl.-Ing. L2 vom 03.11.2011 (Bl. 133 GA) Bezug genommen. Soweit darin ein Kirschbaum und ein Haselnussstrauch eingezeichnet sind, wurden die Anpflanzungen während des Berufungsverfahrens durch den Kläger beseitigt.

12

Streitigkeiten der Kläger mit dem Bruder des Klägers führten dazu, dass die Kläger das Flurstück #8 nicht mehr zum Befahren etc. ihres Grundstückes nutzen dürfen. Nachdem die Klägerin auf ihrem Grundstück eine Galerie eröffnet hatte, nahm der Bruder des Klägers die Kläger auf Unterlassung der Nutzung seines Grundstücks in Anspruch, solange auf dem Grundstück der Kläger öffentliche Veranstaltungen etc. stattfänden. Der Senat verurteilte die Kläger mit Urteil vom 08.07.2010, Az. 5 U 22/10, es bei Meidung von Ordnungsmitteln in gesetzlicher Höhe zu unterlassen, den über das Grundstück des Klägers, O-Straße 26, Gemarkung G7, Flur * Flurstück #8 verlaufenden Weg als Zugang zu ihrem Grundstück in der Form zu nutzen, dass auf ihrem Grundstück öffentliche Veranstaltungen oder andere gewerbliche Nutzungen als Kunstgalerie und/ oder als Veranstaltungsort für Workshops, Matineés und Kurse für Malerei und Meditation, An- und Verkauf von Kunstprodukten und Antiquitäten stattfinden. In einem weiteren Verfahren (5 U 55/11 OLG Hamm) haben die Kläger dann den Bruder des Beklagten auf Bewilligung einer Grunddienstbarkeit zum einen in Form eines Wegerechtes und zum anderen hinsichtlich von Versorgungsleitungen in Anspruch genommen. Die Klage hatte nach einem Teilanerkenntnis des Bruders des Klägers nur hinsichtlich der Versorgungsleitungen, nicht jedoch hinsichtlich des Wegerechts Erfolg. In beiden in den Vorprozessen ergangenen Urteilen hat der Senat ausgeführt, ein Duldungsanspruch könne auch nicht mit Erfolg auf § 917 BGB gestützt werden. Den Klägern stehe kein Anspruch auf Einräumung eines Notwegerechts zu, weil die Erschließung des Grundstücks der Kläger durch eine Grunddienstbarkeit (Wegerecht) zu Lasten des dienenden Grundstücks I-Straße 35 gesichert sei.

13

Mit Schreiben vom 01. und vom 13.04.2011 informierten die Kläger die Beklagte über den Stand des Parallelverfahrens und teilten ihre Nutzungsabsicht hinsichtlich des ursprünglichen Wegerechts mit. In den darauf folgenden Osterferien 2011 versetzte die Beklagte Lamellenzaunelemente, die sich auf der östlichen Grenze des schuldrechtlich unter dem 03.05.1986 verlegten Wegerechts befanden, auf die tatsächliche Grundstücksgrenze. Hierdurch wurde der durch die Kläger befahrbare Bereich deutlich schmaler. Zudem brachte die Beklagte in dem Bereich, wo das Wegerecht auf das Grundstück der Kläger übergeht, ein neues Lamellenelement an.

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Die Kläger haben beantragt,

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die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen,

16

1.

17

von der öffentlichen Straße "I-Straße" ausgehend einen 3 m breiten Geländestreifen auf den mit ihrem Erbbaurecht belasteten Parzellen Gemarkung G7 Flur * Flurstück #3 und Gemarkung G7 Flur * Flurstück #1 entlang der östlichen Grenze der vorbeschriebenen Flurstücke zu dem Grundstück Gemarkung G7 Flur * Flurstück #2 von allen Gebäudeteilen, der Toranlage, dem Baum, der Wäschespinne und sonstigen unbeweglichen und beweglichen Hindernissen freizumachen, sodass dieser 3 m breite Geländestreifen den Klägern und ihren Rechtsnachfolgern als Zugang und Zufahrt von der öffentlichen Straße "I-Straße" aus zu ihrem Grundstück Gemarkung G7 Flur *, Flurstücke #6 und #5 – O-Straße 26 A – zur Verfügung steht;

18

2.

19

festzustellen, dass sich die Beklagten mit ihrer Verpflichtung gemäß Ziffer 1. seit dem 15.04.2011 in Verzug befinden.

20

Die Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Die Beklagte hat die Rechtsmeinung vertreten, den Klägern stehe kein Anspruch auf Freiräumung eines über die 1986 vereinbarte Lage des Wegerechts hinausgehenden Teils ihres Erbbaurechts zu. Die Kläger seien jedenfalls an die Vereinbarung aus dem Jahr 1986 gebunden, weil der Kläger seinen Vater beerbt habe. Die Versetzung des Lamellenzauns sei lediglich wegen einer entsprechenden Aufforderung der Eheleute Prof. Dr. I2 erfolgt. Im Übrigen sei das Wegerecht verwirkt, weil es über 40 Jahre nicht genutzt worden sei und die Bepflanzung seitens der Kläger auch dokumentiert habe, dass eine Nutzung nicht mehr beabsichtigt sei.

23

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Der Anspruch ergebe sich unmittelbar aus dem Wegerecht. Aus der Vereinbarung vom 03.05.1986 ergebe sich nichts anderes, weil diese rein schuldrechtlich sei und die Parteien nicht binde.

24

Hiergegen richtet sich die fristgerecht eingelegte und fristgerecht begründete Berufung der Beklagten.

25

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz erstmalig die Einrede der Verjährung hinsichtlich des geltend gemachten Beseitigungsanspruchs erhoben und behauptet hierzu:

26

Das Haus nebst Garage und Terrasse und Toranlage sei bereits 1969 errichtet worden, die Terrassenüberdachung 1983 bzw. 1988. Ein Baum sei bereits in den 1970er Jahren angepflanzt worden. Die Vereinbarung aus dem Jahre 1986 sei ihrem Ehemann und ihr bei Erwerb des Erbbaurechts im Jahr 2001 übergeben worden und habe auch den tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort entsprochen. Aus Fotos der früheren Erbbaurechtsnehmer ergebe sich, dass die Terrasse im Wesentlichen bereits 1979 und die Überdachung jedenfalls 1989 vorhanden gewesen sei.

27

Die Kläger seien nicht schutzwürdig. Letztlich hätten sie den Streit mit dem Bruder des Klägers selbst verursacht.

28

Die Berufungsklägerin beantragt,

29

das am 31.08.2011 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum abzuändern und die Klage abzuweisen.

30

Die Berufungsbeklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

32

Die Erhebung der Verjährungseinrede sei verspätet erfolgt. Von der Existenz der Vereinbarung vom 03.05.1986 hätten sie, die Kläger, erstmals durch den Ehemann der Beklagten am 28.09.2009 erfahren. Erst in diesem Zusammenhang hätten sie von dem Überbau der Garage erfahren. Die Terrassenfläche samt Überdachung sei erst durch die Beklagte nach deren Eigentumserwerb im Jahre 2002 angelegt worden, ebenso der Baum gepflanzt und das Tor verkleidet worden.

33

Der Senat hat die Beklagte und den gem. § 141 Abs. 3 S. 2 ZPO bevollmächtigten Klägervertreter im Senatstermin vom 26.01.2012 persönlich angehört. Wegen der Einzelheiten wird auf den Berichterstattervermerk vom 26.01.2012 Bezug genommen.

34

II.

35

Die fristgerecht eingelegte und fristgerecht begründete Berufung hatte in der Sache teilweise Erfolg. Die Kläger haben zwar dem Grunde nach einen Beseitigungsanspruch aus §§ 1027, 1004 S. 1 BGB. Ein Beseitigungsanspruch besteht jedoch hinsichtlich des auf der Grundstücksgrenze zum Flurstück #2 befindlichen Lamellenzauns nicht, weil das Wegerecht hierdurch nicht beeinträchtigt wird. Hinsichtlich der übrigen, vom Beseitigungsanspruch ausgenommenen Anlagen besteht ein Beseitigungsanspruch nicht, weil der Beseitigungsanspruch gem. § 1028 Abs. 1 S. 1 BGB verjährt ist. Die Verjährung hat zudem zur Folge, dass die Grunddienstbarkeit insoweit gem. § 1028 Abs. 1 S. 2 BGB erloschen ist und daher nicht mehr beeinträchtigt wird.

36

1.

37

Maßgeblich ist das ursprüngliche Wegerecht, weil es durch die Vereinbarung vom 03.05.1986 mangels Grundbucheintragung nicht wirksam verlegt worden ist. Eine Grundbucheintragung wäre zwingend erforderlich gewesen, weil die Ausübungsstelle nach der in Bezug genommenen Bewilligung bestimmt war, so dass es sich bei der Vereinbarung vom 03.05.1986 nicht um eine bloße Ausübungsregelung, sondern um eine inhaltliche Änderung des Wegerechts gehandelt hat (BGH NJW-RR 2006, 237).

38

Das Wegerecht der Kläger in Form der ursprünglichen Bestellung wird sowohl durch die Garage der Beklagten als auch durch die Toranlage, die Terrasse nebst Überdachung und das an der Grundstücksgrenze zum Grundstück der Kläger neu errichtete Lamellenelement beeinträchtigt. Die Einzelheiten ergeben sich aus der vorgelegten Kartierung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs L2 vom 03.11.2011. Die übrigen Holzlamellen beeinträchtigen das ursprünglich bestellte Wegerecht nicht, da sie sich auf dessen Grenze befinden. Die eingezeichneten Anpflanzungen wurden während des Berufungsverfahrens beseitigt und beeinträchtigen das Wegerecht nicht mehr.

39

2.

40

Ob und in welchem Umfang die Kläger die Beeinträchtigung ihres Wegerechts gem. §§ 1004 Abs. 2, 912 BGB zu dulden haben, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Zwar ist § 912 BGB auf Beeinträchtigungen einer Grunddienstbarkeit entsprechend anwendbar (BGH vom 09.01.1963, V ZR 125/61; BGH NJW 2008, 3123), wobei die Duldungspflicht gegenüber jedem Eigentümer als gesetzliche Eigentumsbeschränkung wirkt (Palandt-Bassenge, BGB, 71. Auflage 2012, § 912 Rn. 11). Auch liegt es nahe, dass eine Duldungspflicht besteht, soweit ein Überbau durch die früheren Erbbaurechtsnehmer L4 in den Bereich des Wegerechts erfolgt und durch die Vereinbarung vom 03.05.1986 akzeptiert worden ist. Dies dürfte jedenfalls hinsichtlich der Garagenecke und des Zugangsbereichs zum Keller gelten, möglicherweise auch hinsichtlich der Terrasse, soweit sie zum damaligen Zeitpunkt bereits vorhanden war und soweit sie nach ihrer baulichen Konstruktion als Teil des übrigen Gebäudes oder aber als eigenständiges Gebäude i.S.v. § 912 BGB anzusehen sein sollte. Letztlich bedarf es insoweit jedoch keiner abschließenden Entscheidung, weil der Beseitigungsanspruch hinsichtlich der Anlagen, bei denen eine Duldungspflicht in entsprechender Anwendung des § 912 BGB in Betracht kommt, gem. § 1028 Abs. 1 S. 1 BGB verjährt ist.

41

3.

42

Der Beseitigungsanspruch ist gem. § 1028 Abs. 1 S. 1 BGB mit der Folge des § 1028 Abs. 1 S. 2 BGB verjährt, soweit sich die Toranlage, Teile der Garage, des Treppenaufganges zur Terrasse einschließlich seiner Begrenzungsmauer und der Terrasse nebst Glasbausteinwänden und Überdachung einschließlich der die Terrassenüberdachung tragenden Stützpfeiler im Bereich der ursprünglich bestellten Grunddienstbarkeit befinden.

43

a)

44

Bei den genannten Sachen handelt es sich um Anlagen im Sinne von § 1028 BGB, denn es sind für eine gewisse Dauer bestimmte, von Menschenhand zur Benutzung des Grundstücks geschaffene Einrichtungen (BGH NJW 2002, 678 zu § 1020 BGB). Hinsichtlich der Toranlage weist der Senat klarstellend darauf hin, dass zwar die Toranlage selbst nicht zu beseitigen ist, den Klägern jedoch Zugang durch die Toranlage zu gewähren ist, was im Falle eines Verschließens des Tores bedeutet, dass den Klägern ein Schlüssel zur Verfügung zu stellen ist.

45

b)

46

Hinsichtlich der vorgenannten Anlagen ist der Beseitigungsanspruch verjährt. Seit der Neuregelung des Verjährungsrechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 gilt auch für die Regelung des § 1028 BGB nicht mehr die frühere Verjährungsfrist von 30 Jahren, sondern die neue regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren aus § 195 BGB n.F. (vgl. BGH NJW 2011, 1068, Tz. 11).

47

aa)

48

Insgesamt gilt das Verjährungsrecht in der seit dem 01.01.2002 gültigen Fassung, weil nach Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich neues Recht auf alle an diesem Tag bestehenden und nicht verjährten Ansprüche anwendbar ist. Bis zu diesem Tag waren Beseitigungsansprüche der Kläger aus §§ 1027, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB noch nicht verjährt. Denn der Lauf der früher 30jährigen Verjährungsfrist ist durch die Vereinbarung vom 03.05.1986 gem. § 208 BGB a.F. unterbrochen worden, weil die früheren Erbbauberechtigten den Beseitigungsanspruch anerkannt haben. Ein Anerkenntnis i.S.v. § 208 BGB a.F. ist das rein tatsächliche Verhalten des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt (Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Auflage 2000, § 208 Rn. 1 m.w.N.). Die damaligen Vertragsparteien haben die Vereinbarung gerade geschlossen, um die Beeinträchtigungen des Wegerechts zu kompensieren. Die damaligen Erbbaurechtsnehmer L4 haben aus diesem Grund sogar die Zahlung des Erbbauzinses für die zusätzlich in Anspruch genommene Fläche übernommen. Dies kann der Inhaber eines Wegerechts nur so verstehen, dass der Störer den Anspruch auf Beseitigung der Störung anerkennt.

49

Nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des Verjährungsrechts können Beseitigungsansprüche danach nicht verjährt sein (Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB), weil gem. § 217 BGB a.F. ab Ende der Unterbrechung, also frühestens ab dem 03.05.1986, die 30jährige Frist erneut lief und damit noch nicht verstrichen ist. Tatsächlich begann der Lauf der Verjährungsfrist nach altem Recht später, weil ein Beseitigungsanspruch aufgrund der sich aus der Vereinbarung vom 03.05.1986 ergebenden Duldungspflicht nicht fällig war.

50

bb)

51

Nach dem Verjährungsrecht in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts war der Beseitigungsanspruch hinsichtlich der o.g. Anlagen i.S.v. § 1028 BGB bei Eingang der Klage in diesem Verfahren am 04.07.2011 bereits verjährt.

52

(1)

53

Der Lauf der regelmäßigen Verjährungsfrist aus § 195 BGB n.F. beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB, sobald kumulativ der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB wird die neue kürzere Verjährungsfrist frühestens ab dem 01.01.2002 berechnet.

54

(a)

55

Der Anspruch ist entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann, so dass regelmäßig die Fälligkeit des Anspruchs Voraussetzung seines Entstehens ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 199 Rn. 1 m.w.N.). Der Anspruch auf Beseitigung der jeweiligen Beeinträchtigungen war gehemmt, solange die Parteien des Vertrages vom 03.05.1986 auch dinglich berechtigt gewesen sind. Da die Kläger nach ihrem Vortrag aus der Vereinbarung vom 03.05.1986 nicht verpflichtet waren, war der Beseitigungsanspruch hinsichtlich bereits errichteter Anlagen mit Erwerb des Eigentums durch die Kläger fällig. Selbst wenn neben dem rechtsgeschäftlichen Eigentumserwerb im Erbrechtswege Verpflichtungen des Vaters des Klägers aus der Vereinbarung vom 03.05.1986 auf den Kläger übergegangen sein sollten, wäre jedenfalls die Klägerin hieran nicht gebunden.

56

(b)

57

Der Lauf der Verjährungsfrist begann am 01.01.2002, weil die Kläger bereits vor diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Beeinträchtigung und den beeinträchtigenden Personen erlangt hatten. Die Kläger tragen zwar vor, ihnen sei erst im Zuge des Rechtsstreits mit dem Bruder und damit in unverjährter Zeit die Vereinbarung aus dem Jahre 1986 bekannt geworden mit der Folge, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt von der tatsächlichen Lage des Wegerechts und damit dessen Beeinträchtigung Kenntnis erlangt hätten. Danach wäre ihr Beseitigungsanspruch auch unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB nicht verjährt, denn auch der Lauf der kenntnisunabhängigen Höchstfrist aus § 199 Abs. 3 Ziffer 1) BGB n.F. von 10 Jahren beginnt erst ab dem 01.01.2002 (BGH NJW 2007, 1584, Tz. 28). Dieser Vortrag der Kläger ist jedoch gem. § 138 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil er unwahr ist. Die Kläger habe in einem Schreiben vom 01.09.1986 an die Stadt C (Bl. 21 ff. der Akte 2 O 352/09 LG Bochum = 5 U 22/10 OLG Hamm) ausgeführt:

58

"Das Grundstück der erbbauberechtigten Nachbarn L4, I-Straße 35, hat den längsten Grenzverlauf aller an das Grundstück O-Straße 26 a angrenzenden Nachbargrundstücke. Aus Anlage 2, die Ihnen bereits seit dem 15.05.1986 vorliegt, ist ersichtlich, daß Herr und Frau L4 nichts gegen eine Bebauung des hinteren Grundstücks einzuwenden haben. Sie haben sich am 03.05.1986 mit einer im Grundbuch von G7 eingetragenen Verlegung des Wegerechts für das hintere Grundstück zum Zwecke seiner Bebauung einverstanden erklärt, um die Zufahrt für die Bebauung des Grundstücks zu ermöglichen. Es war nämlich notwendig geworden, die Zufahrt zu verlegen, weil Herr L4 versehentlich den Weg teilweise mit einer überdachten Terrasse bebaut hatte.

59

(…)

60

5 Anlagen:

61

(…)

62

2. Vereinbarung vom 03.05.1986 (Zustimmung Eheleute L4)

63

(…)."

64

Nach auszugsweiser Verlesung des Schreibens vom 01.09.1986 im Rahmen des Senatstermins vom 26.01.2012 hat der auch gem. § 141 Abs. 3 S. 2 ZPO bevollmächtigte Verfahrensbevollmächtigte der Kläger die Kenntnis der Kläger von der Vereinbarung vom 03.05.1986 nicht mehr in Abrede gestellt, sondern sich darauf zurückgezogen, den Klägern sei die Beeinträchtigung des Wegerechts gerade nicht bekannt gewesen, weil sie ausweislich ihres Schreibens vom 01.09.1986 von einer Eintragung des geänderten Wegerechts ausgegangen seien. Rechtlich steht diese Anpassung des Vortrages dem Beginn des Laufs der Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 1 BGB nicht entgegen.

65

Zum einen bestehen bereits erhebliche Bedenken, ob dieser Vortrag mit der sich aus § 138 Abs. 1 ZPO ergebenden Wahrheitspflicht vereinbar ist. Denn in der Vereinbarung vom 03.05.1986, die dem Schreiben vom 01.09.1986 als Anlage beigefügt war, wird ausdrücklich eine Eintragung der Verlegung des Wegerechts ins Grundbuch ausgeschlossen. Daher liegt es nahe, dass das Schreiben vom 01.09.1986 hinsichtlich der Grundbucheintragung lediglich eine falsche Formulierung enthält und tatsächlich gemeint war, dass im Grundbuch eingetragene Wegerecht sei verlegt worden, nicht jedoch, die Verlegung des Wegerechts sei eingetragen worden.

66

Zum anderen läge jedenfalls eine der Kenntnis gleichstehende grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger i.S.v. § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB vor. Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (BGH vom 10.11.2009, VI ZR 247/08, NJW-RR 2010, 681, Tz. 13 m.w.N.). Aufgrund der eindeutigen Formulierung in der Vereinbarung vom 03.05.1986, in der es ausdrücklich heißt, eine Neu-Vermessung sowie Eintragung im Grundbuch sollten nicht erfolgen, widerspricht die Annahme einer gleichwohl erfolgten Grundbucheintragung in besonders schwerem Maße den Obliegenheiten eines Wegerechtsberechtigten.

67

(c)

68

Entgegen der Rechtsmeinung der Kläger ergibt sich aus dem Umstand, dass sich die Beklagte erst im Berufungsverfahren auf die Verjährung von Beseitigungsansprüchen berufen hat, nicht, dass diese nicht zu berücksichtigen wäre. Die erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 – 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (Beschluss des Großen Senats vom 23.06.2008, Az. GSZ 1/08, NJW 2008, 3434). Dem entspricht es, wenn streitiger Vortrag gem. § 138 Abs. 1 ZPO wegen Verstoßes gegen die Wahrheitspflicht nicht zu berücksichtigen ist.

69

(2)

70

Damit war die gem. Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 01.01.2002 laufende dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2004 verstrichen. Soweit die Kläger hinsichtlich der Terrassenüberdachung behauptet haben, diese sei durch die Kläger insgesamt erneuert und vergrößert worden, wobei diese Maßnahmen im Jahr 2004 oder 2005 durchgeführt worden sein sollen, ist dies hinsichtlich der Frage der Verjährung eines Beseitigungsanspruchs unerheblich. Denn selbst bei einer Neuerrichtung im Jahre 2005 hätte der Lauf der Verjährungsfrist gem. § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2005 begonnen, so dass mit Ablauf des Jahres 2008 Verjährung eingetreten wäre. Die Klageerhebung im Jahr 2011 war damit zu spät.

71

c)

72

Hinsichtlich der Toranlage betrifft die Verjährung lediglich die bauliche Anlage und nicht die Funktion als Tor. Unstreitig haben die Kläger bis zu ihrer Aufforderung an die Beklagte vom 01.04.2011, vor dem Hintergrund des Verfahrens gegen den Bruder des Klägers die Wegerechtsfläche freizumachen, die Wegerechtsfläche nicht in Anspruch nehmen wollen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes liegt in einem etwaigen teilweisen Verschließen des Tores noch keine Verhinderung der Verwirklichung des Rechts selbst, bei deren Vorliegen die Verjährungsfrage möglicherweise nach § 902 BGB zu beurteilen wäre (vgl. BGH vom 22.10.2010, Az. V ZR 43/10, NJW 2011, 518). Vielmehr läge in einem Verschließen des Tores nach dem Wunsch auf Nutzung des Wegerechts eine Beeinträchtigung des Wegerechts in unverjährter Zeit, hinsichtlich derer ein Beseitigungsanspruch der Kläger aus §§ 1027, 1004 Abs. 1 S. 1 BGB besteht. Diesen Beseitigungsanspruch kann die Beklagte erfüllen, indem sie entweder das Tor nicht verschließt oder den Klägern einen Schlüssel für das Tor zur Verfügung stellt.

73

4.

74

Soweit der Beseitigungsanspruch der Kläger nicht hinsichtlich der o.g. Anlagen verjährt ist, können die Kläger diesen Anspruch auch durchsetzen. Das Wegerecht ist entgegen der Rechtsmeinung der Beklagten nicht verwirkt, weil es bereits an dem erforderlichen zeitlichen Moment fehlt. Nach altem Recht betrug die regelmäßige Verjährungsfrist 30 Jahre, was aus Sicht des Senats deutlich sachgerechter erscheint als die nun geltende kurze Verjährungsfrist. Wie oben ausgeführt, wäre ein Beseitigungsanspruch nach altem Recht noch nicht verjährt, was gegen die Annahme einer Verwirkung spricht. Auch unter Berücksichtigung der Neuregelung ist das zeitliche Moment einer Verwirkung nicht erreicht. Denn bei der Regelung des § 1028 BGB handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift von der grundsätzlichen Unverjährbarkeit gem. § 902 BGB. Daraus ergibt sich, dass der hier verstrichene Zeitraum bereits nicht ausreicht, um das für eine Verwirkung erforderliche zeitliche Moment annehmen zu können.

75

5.

76

Ein weitergehender Anspruch auf Freiräumung des Bereichs der Wegerechtsfläche ergibt sich auch nicht aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 917 BGB wegen eines Notwegerechts. Zwar genießt das Notwegrecht als Eigentumsinhalt Rechtsschutz durch § 1004 BGB (Palandt-Bassenge, BGB, 71. Auflage 2012, § 917 Rn. 14). Zudem fehlt es derzeit an einer zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendigen Verbindung zu einem öffentlichen Weg. Denn die Erreichbarkeit eines Wohngrundstückes mit Kraftfahrzeugen ist in der Regel notwendig, u.a. für die Versorgung mit Energie (Öllieferung) und die Entsorgung von Müll. Ebenfalls zur ordnungsgemäßen Benutzung gehört die Möglichkeit, sein Wohngrundstück mit dem eigenen Kraftfahrzeug anfahren zu können. Das gilt jedenfalls dann, wenn es nicht lediglich um das – objektiv nicht erforderliche – Abstellen von Kraftfahrzeugen auf dem Grundstück sondern um dessen Erreichbarkeit mit dem Fahrzeug geht (BGH NJW-RR 2009, 515, Tz. 24 in Abgrenzung zu Tz. 19). Danach ist die Erreichbarkeit im Rahmen des Wegerechts nicht ausreichend, weil der nutzbare Wegerechtsbereich im Bereich der Terrassenüberdachung schmaler als 2 Meter wird und daher bereits mit einem Pkw der Kompaktklasse nicht befahrbar ist.

77

Der Senat kann jedoch – unabhängig von sich möglicherweise ergebenden Wertungswidersprüchen, wenn man einen Beseitigungsanspruch aus §§ 1004 Abs. 1 S. 1, 917 BGB für von § 1028 BGB geschützte Anlagen annehmen würde – bereits nicht feststellen, dass die Benutzung des Bereichs der baulichen Anlagen, die von § 1028 BGB erfasst werden, notwendig ist. Hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen, wobei bei einer Mehrheit von möglichen Wegen oder möglichen Verbindungsgrundstücken die Benutzung der konkreten Verbindung notwendig sein muss, was eine Abwägung zwischen dem Interesse an geringster Belastung durch den Notweg und dem an größter Effektivität des Notweges erfordert (Palandt-Bassenge, BGB, 71. Auflage 2012 § 917 Rn. 5, 6a). Nach dem vorliegenden Auszug aus dem Liegenschaftskataster (Bl. 11 GA) kommen als mögliche Verbindungswege zwei Bereiche in Betracht, die bei mindestens gleicher Effektivität mit geringeren Belastungen verbunden wären und damit im Vergleich zu einer Beseitigung der baulichen Anlagen der Klägerin vorrangig sind. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist in diesem Verfahren nicht möglich, weil die insoweit betroffenen Grundstückseigentümer an diesem Verfahren nicht beteiligt sind.

78

Hinsichtlich eines Notweges kommt zum einen der Bereich, auf den das Wegerecht im Jahr 1986 schuldrechtlich verlegt worden ist, in Betracht. Das Grundstück Eheleute Prof. Dr. I2 wäre lediglich in einem Bereich betroffen, für den bei Erwerb des Erbbaurechts durch die Eheleute Prof. Dr. I2 nach dem Sach- und Streitstand in diesem Verfahren ohnehin angenommen worden ist, dass es dem Grundstück der Beklagten zuzuordnen wäre. Der Weg zum Grundstück der Kläger würde sich dann aus dem nicht gem. § 1028 Abs. 1 S. 2 BGB erloschenen Bereich der Grunddienstbarkeit einerseits und andererseits aus einem Notwegebereich auf dem Grundstück Prof. Dr. I2 zusammensetzen. Für diesen Fall hat die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bereits angekündigt, den auf der Grundstücksgrenze befindlichen Lamellenzaun zu entfernen bzw. auf die Grenze des dann maßgeblichen Weges zu versetzen.

79

Zum anderen käme als Notweg der Bereich der Baulast auf dem im Eigentum des Bruders stehenden Flurstück #8 in Betracht. Da dieses Grundstück unbebaut ist, wäre die Beeinträchtigung gering. Andererseits wird zu berücksichtigen sein, dass hinsichtlich des erstgenannten möglichen Notwegebereichs zum überwiegenden Teil eine Grunddienstbarkeit besteht und hinsichtlich des restlichen Teils die Berechtigten, zumindest nach dem Sach- und Streitstand in diesem Verfahren, bei Erwerb davon ausgingen, dass der möglicherweise von einem Notwegerecht betroffene Teil gar nicht zum Grundstück gehörte.

80

Zudem wird sich die Frage der Bindungswirkung der Entscheidungen des Senats in den Verfahren der Kläger gegen den Bruder des Klägers stellen, in denen der Senat ausgeführt hat, dass den Klägern hinsichtlich des Bereichs der Baulast kein Notwegerecht zustehe. Zu prüfen sein wird insbesondere, ob durch die Entscheidung in diesem Rechtsstreit die zeitlichen Grenzen der Rechtskraft in den früheren Verfahren überschritten sind, nachdem nunmehr feststeht, dass den Klägern der Bereich des ursprünglichen Wegerechts nicht in voller Breite zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.1995, V ZR 171/94, NJW 1995, 2993).

81

6.

82

Soweit den Klägern ein Beseitigungsanspruch zusteht, ist auch der Feststellungsantrag begründet. Indem die Beklagte auf die Information der Kläger über den Parallelrechtsstreit ein zusätzliches Lamellenelement angebracht hat, hat sie ernsthaft und endgültig den angekündigten Anspruch auf Benutzung der Wegerechtsfläche abgelehnt (§ 286 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO).

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III.

84

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens auf § 97 Abs. 1, 2 ZPO.

85

Die erstinstanzlichen Kosten waren gegeneinander aufzuheben. Hinsichtlich des Verhältnisses von Obsiegen und Unterliegen der Parteien war einerseits zu berücksichtigen, dass die Kläger ihr Wegerecht bezüglich der überwiegenden Breite des Weges durchgesetzt haben. Andererseits war zu berücksichtigen, dass die Klage hinsichtlich der Beseitigung der wesentlichen Beeinträchtigungen des Weges durch die baulichen Anlagen der Beklagten keinen Erfolg hatte. Soweit der Kläger persönlich einige Büsche beseitigt hat, deren Beseitigung er im gerichtlichen Verfahren begehrt, hat er den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt. Auch insoweit war die Klage erfolglos, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung keinen Beseitigungsanspruch mehr hatte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände haben die Parteien zu gleichen Teilen obsiegt bzw. waren zu gleichen Teilen unterlegen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

86

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten insgesamt aufzuerlegen. Soweit ihre Berufung keinen Erfolg hatte, beruht dies auf § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Berufung der Beklagten Erfolg hatte, hat sie die Kosten des Berufungsverfahrens gem. § 97 Abs. 2 ZPO zu tragen. Denn sie hat obsiegt, weil sie die Verjährungseinrede erstmals in der Berufungsinstanz erhoben und die zu Grunde liegenden tatsächlichen Umstände erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen hat, obwohl sie hierzu bereits erstinstanzlich in der Lage gewesen wäre.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Hierbei ist der Senat davon ausgegangen, dass der Beklagten durch die Vollstreckung in der Hauptsache kein Schaden droht, der die Anordnung einer Sicherheitsleistung gebieten würde. Denn es ist lediglich die Beseitigung geringwertiger Gegenstände, insbesondere eines Lamellenzaunelementes im Bereich zwischen den Grundstücken der Parteien, vollstreckbar.

88

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Der Senat hat lediglich den konkreten Sachverhalt unter die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung subsumiert.