1

Gründe

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I.

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Die Klägerin handelt als Großhändlerin bundesweit mit Babyartikeln. Die Beklagte zu 1) vertreibt ebenfalls Babyausstattung, und zwar u.a. auf der Internetplattform E-Bay unter der Anbieterkennung „Internetadresse1“.

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Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 1) Anfang des Jahres 2010 mehrfach ab. Hierüber kam es im Folgenden sowohl vor dem Landgericht Koblenz als auch vor dem LG Dortmund zu Rechtsstreitigkeiten.

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Die Klägerin mahnte die Beklagten zudem mit anwaltlichem Schreiben vom 11.03.2010 (Anlage K-11 zur Anspruchsbegründung vom 25.03.2011) ab. Hierin heißt es wie folgt:

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„..., unserer Mandantin liegen nunmehr neue Informationen im Zusammenhang mit den von Ihnen aus dem europäischen Ausland importierten Geräusch- und Bewegungsmelder und Babyphonen vor, aus denen sich ergibt, dass Ihr Verhalten im Wettbewerb gegen §§ 3, 4 des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG) verstößt.

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Wir sind daher aufgefordert, Ihnen auch insoweit eine Abmahnung auszusprechen, das nachfolgend näher umschriebene Verhalten zukünftig zu unterlassen:

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Sie vertreiben aus England importierte Geräusch- und Bewegungsmelder und Babyphone ohne bei der Stiftung elektro-altgeräte ® (EAR) als Hersteller registriert zu sein.“

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Die Klägerin forderte die Beklagten ferner zur Abgabe einer Unterlassungserklärung, die von ihr vorgefertigt der Abmahnung angefügt war, auf. In der vorformulierten Unterlassungserklärung (Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 26.03.2012) heißt es wie folgt:

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„1) es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Ausschluss der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs zu zahlenden Vertragsstrafe von 5.001,00 €, es zu unterlassen, Geräte der Unterhaltungselektronik der Marken „Angelcare“ und „TommeeTippee“ zu importieren und in Deutschland ohne Registrierung bei der Stiftung elektro-altgeräte ® (EAR), in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen.

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2) die mit der Abmahnung in Zusammenhang stehenden Rechtsberatungskosten … zu ersetzen.“

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Die Beklagten gaben daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2010 (Anlage K12 zur Anspruchsbegründung vom 25.03.2011) eine Unterlassungserklärung ab, in der es wie folgt heißt:

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„..., dass er es zukünftig bei Meidung einer Vertragsstrafe, deren Höhe Ihre Mandantin bestimmen kann, die aber maximal 5.000,00 Euro beträgt und zudem gerichtlich von unseren Mandanten beim zuständigen Amt- oder Landgericht auf Angemessenheit überprüft werden kann, unterlassen wird, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit dem Angebot von Geräten der Unterhaltungselektronik, Waren zum Verkauf anzubieten, ohne diese bei der Stiftung elektro-altgeräte register® (EAR) zu registrieren.

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Bezüglich der Kosten erheben wir die Einrede des Rechtsmissbrauchs, insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum Ihre Mandantschaft diesen Punkt erst jetzt und insbesondere losgelöst von den anderen Abmahnungen angreift.“

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.07.2010 (Anlage K13 zur Anspruchsbegründung vom 25.03.2011) nahm die Klägerin diese Unterlassungserklärung an.

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Im Rahmen eines Testkaufes am 23.06.2010 erwarb die Klägerin bei der Beklagten zu 1) ein „Disney Donald Duck Telefon (schnurgebunden)“ (Anlage K14 zur Anspruchsbegründung vom 25.03.2011). Hierbei handelt es sich um ein aus England importiertes Gerät, das für die Firma Lazerbuild Ltd. (MYBELLE) mit Sitz in England hergestellt wurde. Weder diese Firma noch die Beklagten sind bei der Stiftung elektro-altgeräte register® (EAR) registriert.

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Die Klägerin forderte deshalb die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 11.08.2010 (Anlage K17 zur Anspruchsbegründung vom 25.03.2011) erfolglos zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 5.000,00 € bis zum 31.08.2010 auf.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von insgesamt 6.999,20 € (1.999,20 € außergerichtliche Anwaltskosten zzgl. 5.000,00 € Vertragsstrafe) nebst Zinsen verurteilt und dies u.a. wie folgt begründet:

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Im Hinblick auf die Vertragsstrafe komme es auf das Bestreiten des Zugangs der Annahmeerklärung durch die Klägerin nicht an. Zu Gunsten der Kläger greife § 151 BGB, da ersichtlich aufgrund der wechselseitigen Interessenlage auf den Zugang der Annahmeerklärung verzichtet worden sei. Daher komme es auch nicht darauf an, dass der Verstoß am 23.06.2010 geschehen sei.

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Angesichts der zwischen den Parteien unstreitigen Vorgeschichte erscheine die Anwendung des vollen Betrages des Vertragsstrafeversprechens auch nicht unbillig.

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Hiergegen richten sich die Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit ihrer Berufung wie folgt:

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Sie (die Beklagten) hätten sich weder wettbewerbsrechtlich noch im Sinne der Unterlassungserklärung vom 25.03.2010 oder entgegen den Regeln des ElektroG fehlerhaft verhalten. Folglich könne die Klägerin sie nicht aus dem streitgegenständlichen Vertragsstrafeversprechen in Anspruch nehmen.

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Bei dem von der Klägerin mit dem Testkauf erworbenen Gerät handele es sich um ein funktionstüchtiges Telefon zur drahtgebundenen Telekommunikation und nicht um ein Spielzeug bzw. Kindertelefon, welches im Sinne der Unterlassungserklärung vom 25.03.2010 der Unterhaltungselektronik zuzuordnen sei. Ein Telefon unterfalle unabhängig von seinem äußeren Erscheinungsbild nicht der Unterhaltungselektronik.

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Im Übrigen dürfe die Unterlassungserklärung vom 25.03.2010 nicht losgelöst von dem späteren Schreiben der Klägerin vom 11.08.2010 betrachtet werden. Der hierin erhobene Vorwurf, bei dem mit dem Testkauf erworbenen Gerät handele es sich um ein aus England importiertes Gerät, welches für die Lazerbuild Ltd. mit Sitz in England hergestellt worden sei, nun aber in Deutschland erstmalig verkauft werde, ohne dass es bei der Stiftung Elektro–Altgeräte-Register (EAR) registriert sei, sei falsch. Sie (die Beklagten) hätten das streitgegenständliche „Donald Duck Telefon“ nicht aus England importiert und nicht erstmalig in Deutschland in den Verkehr gebracht. Sie seien nicht Hersteller i.S.d. § 3 Abs. 10 Nr. 1, 2 ElektroG. Vielmehr hätten sie das Gerät über die in P ansässige I Shop und Co. Warenvertriebs GmbH – eine registrierte Marke der U Handels AG -, einem Großhändler für Telefonkommunikation erworben. Diese verfüge über die i.S.d. ElektroG mit Registrierung vergebene WEEE-Reg.-Nummer DE32322999. Die I sei Hersteller des Telefons, da sie das Telefon über die Lazerbuild Ltd. bezogen und erstmals in Deutschland in den Verkehr gebracht habe. Eine Pflicht zur Registrierung treffe nach dem Wortlaut des § 6 ElektroG nur den Hersteller des Gerätes. Diese Registrierung sei über die I erfolgt.

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Im Übrigen sei die ausgeurteilte Vertragsstrafe völlig übersetzt.

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Die Beklagten beantragen deshalb,

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unter Abänderung des am 19.10.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund, Geschäftsnummer 10 O 174/10, die Klage abzuweisen, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 1.999,00 € verurteilt worden sind.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

31

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung Ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

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Die Beklagten hätten durch ihr Verhalten gegen die Unterlassungserklärung vom 25.03.2010 verstoßen. Ein Telefon in Form von Donald Duck gehöre in die Kategorie der Waren der Unterhaltungselektronik. Es handele sich jedenfalls um einen kerngleichen Verstoß.

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Die Höchststrafe sei aufgrund der unstreitigen Vorgeschichte und dem uneinsichtigen und wiederholt wettbewerbswidrigen Verhalten angemessen.

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Soweit die Beklagten erstmalig in der Berufungsinstanz behaupten würden, das Telefon in Deutschland erworben zu haben, seien sie hiermit präkludiert.

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Zudem hätten die Beklagten nicht dargelegt und bewiesen, dass das an sie (die Klägerin) ausgelieferte Gerät aus Deutschland bezogen worden oder dass der Lieferant seinerseits ordnungsgemäß registriert gewesen sei.

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Soweit die Beklagten behaupten würden, das Gerät über die I Shop & Warenvertriebs GmbH bezogen zu haben, lasse sich der vorgelegten Rechnungskopie nicht entnehmen, dass sie sich auf den streitgegenständlichen Testkauf beziehe. Es sei auch nicht belegt, dass das Produkt an sie (die Klägerin) ausgeliefert worden sei. Weder auf der Verpackung noch der Bedienungsanleitung oder dem Gerät selbst finde sich ein Hinweis auf die I Shop & Warenvertriebs GmbH.

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Selbst wenn den Beklagten der Nachweis gelänge, das streitgegenständliche Telefon von der I Shop & Warenvertriebs GmbH erworben und an die Klägerin ausgeliefert zu haben, hätten sie gegen ihre Pflichten aus dem ElektroG in wettbewerbswidriger Weise verstoßen. Gemäß § 3 Abs. 12 S. 2 ElektroG gelte der Vertreiber als Hersteller, wenn er schuldhaft neue Elektro- und Elektronikgeräte nicht registrierter Hersteller zum Verkauf anbiete. Dies hätten die Beklagten getan. Sie hätten die I Shop & Warenvertriebs GmbH anhand des von der EAR zur Verfügung gestellten Registers überprüfen und hierbei feststellen können, dass diese nicht als Hersteller eingetragen sei. Die Lazerbuild Ltd. und MYBELLE seien ebenfalls nicht als Hersteller eingetragen. Auch die Marken seien nicht eingetragen.

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Soweit die Beklagten sich darauf zurückzögen, I sei als Marke eingetragen, sei dies unerheblich, da das Produkt nicht unter dieser Marke vertrieben werde.

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Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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II.

41

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

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Denn die Klage ist, soweit sie nun in der Berufungsinstanz anhängig ist, unbegründet.

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Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagten auf Zahlung von Vertragsstrafe wegen des streitgegenständlichen Testkaufs der Klägerin vom 23.06.2010 zu.

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1.

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Zum einen war zum Zeitpunkt dieses Testkaufs noch keine Vertragsstrafevereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen.

46

Grundlage des Vertragsstrafeverlangens der Klägerin ist zwar die bereits zuvor am 25.03.2010 abgegebene Unterlassungserklärung der Beklagten.

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Die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe wird jedoch nicht schon durch eine einseitige Erklärung des Schuldners begründet, sondern setzt den Abschluss eines Vertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner voraus. Für das Zustandekommen eines solchen Vertrags gelten die allgemeinen Vorschriften über Vertragsschlüsse (BGH GRUR 2006, 878 - Vertragsstrafevereinbarung).

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Dementsprechend wäre mit der Unterlassungserklärung der Beklagten nur dann eine Vertragsstrafevereinbarung zustande gekommen, wenn diese nichts anderes als die Annahme des mit der vorangegangenen Abmahnung seitens der Klägerin durch die Übersendung der vorformulierten Unterlassungserklärung unterbreiteten Angebotes auf Abschluss einer Unterwerfungsvereinbarung darstellen würde.

49

Dies würde voraussetzen, dass die Beklagten hiermit das Angebot der Klägerin vorbehaltlos akzeptiert hätten oder dass die Unterlassungserklärung der Beklagten von dem, was von der Klägerin gefordert worden war, allenfalls in unwesentlichen Punkten, wie dies bei bloßen Klarstellungen oder redaktionellen Änderungen der Fall wäre, mithin nicht allzu weit abgewichen wäre (vgl. Senat OLGR 1992, 90 - Haarneuwuchs-Garantie; Ahrens-Achilles, 6. Aufl., Kap. 7 Rn. 10).

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Dies war jedoch nicht der Fall. Denn die Beklagten beschränkten sich nicht etwa darauf, die von der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen. Vielmehr gaben sie eine eigene Unterlassungserklärung ab. Diese weicht abgesehen von unterschiedlichen Formulierungen hinsichtlich der Verletzungshandlung insoweit maßgeblich vom Vorschlag der Klägerin ab, als sie statt einer absoluten Vertragsstrafe von 5.001,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung unter Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs (lediglich) eine relative Vertragsstrafe bis zu 5.000,00 € unter Zugrundelegung des sog. „neuen“ Hamburger Brauches vorsieht und die von der Klägerin verlangte Übernahme der Abmahnkosten strikt zurückweist.

51

Da die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 25.03.2010 diese erheblichen Differenzen zu den Vorstellungen der Klägerin aufwies, lehnten die Beklagten hiermit gemäß § 150 Abs. 2 BGB das Angebot zum Abschluss des von der Klägerin vorgeschlagenen Unterlassungsvertrages ab und gaben selbst ein neues Angebot ab.

52

In einem solchen Fall kann sodann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagten auf den Zugang einer Annahmeerklärung der Klägerin verzichtet hätten oder eine solche etwa nach der Verkehrssitte entbehrlich war (BGH GRUR 2002, 824 - Teilunterwerfung). Vielmehr konnten und mussten die Beklagten eine ausdrückliche Antwort der Klägerin schon deshalb erwarten, um Klarheit zu gewinnen, ob die Klägerin sich mit der eingeschränkten Unterlassungserklärung zufriedengibt oder ihr ursprünglich weitergehendes Unterlassungsbegehren weiterverfolgen will (vgl. Senat OLGR 1992, 90 - Haarneuwuchs-Garantie; Harte/Henning-Brüning, 2. Aufl. § 12 UWG Rn. 127).

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Demzufolge konnte der maßgebliche Unterlassungsvertrag frühestens durch die über 3 Monate nach der Unterlassungserklärung der Beklagten abgegebene Annahmeerklärung der Klägerin vom 13.07.2010 und damit erst nach der beanstandeten Zuwiderhandlung vom 13.06.2010 zustande kommen.

54

2.

55

Zum anderen haben die Beklagten der übernommenen Unterlassungsverpflichtung nicht zuwider gehandelt, mithin die Vertragsstrafe auch aus diesem Grunde nicht verwirkt (§ 339 S. 2 BGB).

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Die Unterlassungserklärung vom 25.03.2010 beschränkt sich nämlich auf das Angebot von „Geräten der Unterhaltungselektronik“.

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Das von der Klägerin im Rahmen des Testkaufes am 23.06.2010 erworbene „Disney Donald Duck Telefon (schnurgebunden)“ ist ein vollfunktionsfähiges Telefon. Damit handelt es sich um kein Gerät der Unterhaltungselektronik, auch wenn die Gesprächspartner hiermit kommunizieren, d.h. sich in diesem Sinne unterhalten mögen.

58

Unter Unterhaltungselektronik versteht man schon dem üblichen Erklärungswortlaut – so auch Wikipedia – lediglich Elektrogeräte, die der Unterhaltung im Sinne von „Zerstreuung“ des Benutzers dienen. Dementsprechend gliedern sich Geräte der Unterhaltungselektronik in drei Gruppen: Wiedergabe von Ton, Wiedergabe von Film und Fernsehen und Computerspiele. Hierzu zählen keine Telefone.

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Auch die über den Wortlaut hinausgehende Vertragsauslegung anhand des wirklichen Willens der Vertragsparteien (§§ 133,157 BGB), bei dessen Ermittlung die beiderseits bekannten Umstände wie insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, deren Zweck, die Wettbewerbsbeziehung zwischen den Vertragsparteien sowie deren Interessenlage heranzuziehen sind (hierzu BGH GRUR 2006, 878 -Vertragsstrafevereinbarung), führt zu keinem anderen Ergebnis.

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Zwar bedeutet der Umstand, dass sich ein Unterlassungsvertrag seinem Wortlaut nach auf eine konkrete Verletzungsform – wie hier im Hinblick auf Geräte der Unterhaltungselektronik - bezieht, nicht, dass sich die vertragliche Unterlassungspflicht hierauf beschränken muss. Zweck eines Unterlassungsvertrages ist es nämlich regelmäßig, nach einer Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr durch eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungsverpflichtung auszuräumen und damit die Einleitung oder Fortsetzung eines gerichtlichen Verfahrens entbehrlich zu machen. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr gilt jedoch nicht allein für die genau identische Verletzungsform, sondern umfasst auch alle im Kern gleichartigen. Der regelmäßig anzunehmende Zweck eines Unterlassungsvertrages spricht deshalb erfahrungsgemäß dafür, dass die Vertragsparteien durch ihn auch im Kern gleichartige Verletzungsformen erfassen wollten (BGH GRUR 1997, 931 – Sekundenschnell).

61

Zwingend ist dies aber nicht. Die Auslegung des Unterlassungsvertrages kann nämlich auch ergeben, dass dieser bewusst auf die bezeichnete Verletzungsform bezogen ist. Dies ist hier der Fall. Denn die Parteien haben sich mit dem Begriff „Geräte der Unterhaltungselektronik“ der Terminologie des für die Beanstandung der Klägerin maßgeblichen ElektroG bedient. Der „Anhang I Liste der Kategorien und Geräte“ zum ElektroG differenziert jedoch strikt zwischen den unter Ziffer 3. aufgelisteten Geräten der Informations- und Telekommunikationstechnik, zu denen u.a. Telefone gehören, und den unter Ziffer 4. aufgeführten Geräten der Unterhaltungselektronik. Dementsprechend zählen zu den Geräten der Unterhaltungselektronik ausweislich Ziffer 4. a.E. Geräte zur Aufnahme oder Wiedergabe von Tönen nur, soweit dies mit anderen als Telekommunikationsmitteln geschieht.

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III.

63

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 1, 709 Nr. 10, 711, 713 ZPO.