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Gründe:

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(§ 540 I ZPO)

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I.

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Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an dem Medienfonds G & Co. Beteiligungskommanditgesellschaft (im Folgenden G) geltend.

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Die Beklagte übersandte der Klägerin im November 2002 einen auf den 07.11.2002 datierten Brief, in dem es unter anderem hieß: „G: … Die Commerzbank garantiert Ihnen bis zum 31.12.2009 … eine Zahlung in Höhe Ihrer Einlage (ohne Agio). Sie gehen also bezüglich Ihrer Anlage kein Risiko ein …“ Am 25.11.2002 zeichnete die Klägerin einen Fondsanteil zum Nennwert von 25.000 € zuzüglich eines Agios von 1.250 €. In den Jahren 2007 und 2009 erhielt die Klägerin unstreitig Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 94,82 % des Nominalkapitals.

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Mit der Behauptung, sie sei fehlerhaft beraten worden, verlangt die Klägerin Zahlung des Anlagebetrages abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich entgangener Zinsen in Höhe von 4 % für die Jahre 2003 bis 2009 über insgesamt 6.300 €, weitere Zinsen in Höhe von 4 % für die Zeit vom 01.01.2010 bis 29.03.2010 aus 2.355,78 € und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.03.2010 aus 8.655,77 € Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebotes auf Abtretung der Rechte aus der gezeichneten Beteiligung. Weiter begehrt sie Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der gezeichneten Beteiligung sowie Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Abtretung der Rechte an der Beteiligung im Verzug befindet. Schließlich begehrt sie Ersatz der ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

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Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin, mit der sie gestützt auf die Begründung, das Landgericht habe rechtsirrig die Kausalität zwischen fehlerhafter Aufklärung und dem eingetretenen Schaden verneint, ihre erstinstanzlichen Sachanträge weiter verfolgt.

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Nachdem das Finanzamt I der Klägerin die steuerlichen Verlustzuweisungen aus der Beteiligung an dem G für die Jahre 2002 und 2003 aberkannt hat und entsprechende Steuernachzahlungen und hierauf entfallende Nachzahlungszinsen in Höhe von 4.998 € festgesetzt hat, die die Klägerin am 21.10.2011 gezahlt hat, begehrt die Klägerin nunmehr zusätzlich zu den bereits erstinstanzlich gestellten Anträgen Erstattung der von ihr an das Finanzamt gezahlten Nachzahlungszinsen in Höhe von 4.998 € Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen sowie Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme dieses Angebotes in Verzug befindet.

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Die Beklagte tritt der Berufung und den weiteren Anträgen der Klägerin insgesamt entgegen und beantragt hilfswiderklagend für den Fall, dass der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Nachzahlungszinsen Erfolg haben sollte, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, sie unverzüglich über etwaige Rückerstattungen von Nachzahlungszinsen durch das zuständige Wohnsitzfinanzamt zu informieren und die Klägerin zudem verpflichtet ist, bestandskräftige Rückzahlungen des Finanzamts von Nachzahlungszinsen nebst hierauf entfallender Zinsen an sie zurückzuerstatten.

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Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat zum Teil Erfolg. Die Widerklage der Beklagten ist begründet.

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I.

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Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

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Die Beklagte ist der Klägerin im Hinblick auf deren Beteiligung an dem Filmfonds G zum Schadensersatz verpflichtet. Denn sie hat die Klägerin fehlerhaft und unzureichend über die Risiken des Anlageobjekts aufgeklärt, indem sie ihr die Anlage als sicher und hinsichtlich der Einlage als garantiert dargestellt hat.

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1.

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Der Bankberater schuldet dem Kunden ein zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen sowie eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (BGH XI ZR 337/08). Die Bewertung und Empfehlung des Anlageobjekts muss ex ante vertretbar sein, das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (BGH XI ZR 63/05). Gemessen an diesen Kriterien war die Beratung der Beklagten fehlerhaft, da sie nicht objektgerecht erfolgte. Denn die Klägerin konnte das Schreiben der Beklagten vom 07.11.2002 nur dahin verstehen, ihr werde die Einlage in jedem Fall von der Beklagten zurückgezahlt, ein Risiko bestehe allein im Hinblick auf das Agio. Tatsächlich garantierte die Beklagte dies den Anlegern gerade nicht. Nach dem Anlageprospekt sicherte die Schuldübernahme nur die Verpflichtung der Lizenznehmer zur Zahlung der Mindestgarantien. Mit den Garantiezahlungen waren jedoch zunächst etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu decken, so dass bei Bestand entsprechend hoher Verbindlichkeiten selbst ein Totalverlust der Einlage nicht auszuschließen war. Die Darstellung in dem der Klägerin übersandten Brief war daher objektiv falsch und geeignet, bei der Klägerin falsche Vorstellungen hervorzurufen. Dass diese in dem Beratungsgespräch mit dem Filialleiter der Beklagten X ausgeräumt wurden, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie behauptet lediglich, es werde bestritten, dass der Klägerin in dem Beratungsgespräch nichts von etwaigen Risiken gesagt worden sei. Dies reicht jedoch angesichts des unstreitigen Briefinhalts nicht aus, um ihrer sekundären Darlegungs- und Beweislast zu genügen. Angesichts dieses Beratungsfehlers kann dahinstehen, ob auch Prospektfehler vorliegen, zumal selbst die Beklagte nicht behauptet, dass der Prospekt der Klägerin vor dem Zeichnungstermin übergeben wurde.

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2.

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Der Klägerin ist ein kausal auf die pflichtwidrig unterbliebene Aufklärung über die bestehenden Risiken zurückzuführender Schaden entstanden. Zugunsten der Klägerin greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Kausalitätsvermutung gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler des Anlageberaters (BGH vom 09.03.2011, XI ZR 191/10). Es wäre deshalb Sache der Beklagten gewesen, die durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung, dass die Klägerin bei richtiger Aufklärung von der Zeichnung der Anlage abgesehen hätte, durch konkreten Vortrag zu widerlegen. Dies hat die Beklagte jedoch nicht getan. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb erschüttert, weil die Klägerin ihrem Risikoprofil zufolge über die höchste Stufe von Anlagekenntnissen und eine eher hohe Risikobereitschaft verfügte. Denn ein Erfahrungssatz, dass ein grundsätzlich risikobereiter Anleger dies in jedem Fall und bei jeder Anlage zu tun bereit ist, existiert nicht.

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3.

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Die Klägerin ist gem. § 249 BGB im Wege der Naturalrestitution so zu stellen, wie sie ohne die Zeichnung des G gestanden hätte. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung steht ihr Schadensersatz jedoch nur Zug um Zug gegen Abgabe des Angebots zur Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an dem Filmfonds zu (vgl. BGH vom 21.10.2004, II ZR 323/03).

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3.1

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Die Klägerin kann zunächst Rückzahlung des Anlagebetrages abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 2.355,78 € verlangen. Steuervorteile sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung nicht zu berücksichtigen. Dass der Klägerin außergewöhnliche Steuervorteile verbleiben, ist angesichts der steuerlichen Aberkennung der Verlustzuweisungen durch das Finanzamt I nicht zu erwarten (vgl. BGH vom 15.07.2010, II ZR 336/08).

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3.2

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Die Klägerin hat darüber hinaus Anspruch auf Erstattung der bereits von ihr an das Finanzamt I gezahlten Nachzahlungszinsen für die Jahre 2002 und 2003 in Höhe von 4.998 €, da diese auf Steuernachforderungen beruhen, die aus der steuerlichen Aberkennung der Verlustzuweisungen aus der Beteiligung der Klägerin an dem G resultieren. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung steht der Klägerin dieser Anspruch jedoch nicht nur Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung ihrer Rechte aus der Beteiligung an dem Filmfonds, sondern zusätzlich Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen zu, wobei sich letzteres Angebot nur über Rückzahlungsansprüche in der Höhe verhalten muss, in der die Beklagte der Klägerin Nachzahlungszinsen zu erstatten hat.

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3.3

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Die Klägerin kann weiter verlangen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeden weiteren zukünftigen Schaden aus der Beteiligung an dem GI zu ersetzen. Dieser sinngemäß –allerdings mit einer gegebenenfalls missverständlichen Formulierung- von der Klägerin geltend gemachte Anspruch setzt nicht voraus, dass ein weiterer Schadenseintritt bereits feststeht. Es reicht aus, dass die Entstehung eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist. Dies ist hier allein deshalb der Fall, weil die Festsetzung von Nachzahlungszinsen für Steuernachforderungen, die auf der steuerlichen Aberkennung der Verlustzuweisungen aus der Beteiligung an dem G beruhen, auch für die Jahre ab 2004 droht.

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3.4

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Die Klägerin hat keinen Anspruch auf den als entgangenen Gewinn gem. §§ 249, 252 BGB geltend gemachten Zinsschaden. Denn es lässt sich selbst nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht feststellen, dass diese den Anlagebetrag „sicher“ und „festverzinslich“ angelegt hätte. Wie das verfügbare Kapital angelegt worden wäre, ist letztlich offen. Der Klägerin war nämlich auch daran gelegen, Steuervorteile zu erzielen. Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, dass sich die Klägerin alternativ für eine festverzinsliche Anlage entschieden hätte, der jegliche steuerlichen Abzugsmöglichkeiten fehlen. Vielmehr liegt es ebenso nahe, dass sie ein anderes steueroptimiertes Anlagemodell gezeichnet hätte. Dieses Marktsegment ist jedoch typischerweise mit Verlustrisiken verbunden, so dass keine ausreichende Grundlage für eine Schadensschätzung besteht (§ 287 ZPO).

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4.

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Der Antrag der Klägerin auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten hat weder im Hinblick auf die Abgabe des Angebots auf Abtretung der Rechte aus der Beteiligung an dem G noch im Hinblick auf die Abgabe des Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen Erfolg.

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4.1

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Die Klägerin hat ihren Zahlungsanspruch zwar mit der Klage wie auch vorgerichtlich mit Schreiben vom 04.03.2010 (Blatt 49 GA) Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Rechte aus ihrer Beteiligung geltend gemacht. Sie hat jedoch sowohl vorgerichtlich als auch mit der Klage Zahlung von 8.655,77 € begehrt, obwohl sie keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn hat, sondern lediglich Ausgleich des Kapitalverlustes in Höhe von 2.355,78 € verlangen kann. Sie hat damit erheblich zu viel gefordert, was den Eintritt des Annahmeverzugs ausschließt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 298 Rn 2 m.w.N.).

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4.2

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Die Klägerin hat im Rahmen des im Schadensersatzrecht geltenden Grundsatzes der Vorteilsausgleichung Anspruch auf Erstattung der Nachzahlungszinsen in Höhe von 4.998 € nur Zug um Zug sowohl gegen Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Rechte aus der Beteiligung als auch gegen Abgabe eines Angebots auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen. Sie hat jedoch ihren Zahlungsanspruch über 4.998 € lediglich Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber der Beklagten auf Abtretung bestandskräftiger Rückzahlungsansprüche gegenüber dem Finanzamt auf Nachzahlungszinsen geltend gemacht, so dass sie ihre Leistung unvollständig und damit nicht ordnungsgemäß angeboten hat. Ein Annahmeverzug der Beklagten kommt damit nicht in Betracht (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 298 Rn 2 m.w.N.).

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5.

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Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Prozesszinsen gem. §§ 291, 288 BGB, Verzugszinsen kann sie demgegenüber nicht mit Erfolg geltend machen. Zwar hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 04.03.2010 unter Fristsetzung zum 29.03.2010 zur Zahlung von 9.966,18 € aufgefordert. Diese Mahnung entfaltet jedoch wegen erheblicher Zuvielforderung keine Rechtswirkungen, da die Klägerin keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn, sondern nur auf Zahlung des Kapitalverlustes in Höhe von 2.355,78 € hat (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 286 Rn 20 m.w.N.). Mangels Verzugs der Beklagten kann die Klägerin lediglich Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, dem 10.01.2011, verlangen (zur Verzinsungspflicht bei Zug-um-Zug Vorbehalt gegen Vorteilsausgleichung vgl. BGH vom 21.10.2004, III ZR 323/03).

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6.

41

Die Ansprüche der Klägerin sind nicht verjährt. Die im Kleingedruckten des Zeichnungsscheins enthaltene Verjährungsverkürzung, die ihrem Wortlaut nach Wirkung nicht nur gegenüber der Fondsgesellschaft sondern auch zugunsten weiterer Beteiligter wie Anlageberatern, sonstigen Beratern, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern oder sonstigen Dritten entfalten soll, ist als überraschende Klausel gem. § 305 c Abs. 1 BGB ungültig (vgl. BGH vom 11.12.2003, II ZR 118/03). Zwar mag ein durchschnittlicher Anleger damit rechnen können, dass die Fondsgesellschaft als sein Vertragspartner in gewissem Umfang die Einstandspflicht für Pflichtverletzungen einzuschränken versucht, dies gilt aber nicht, soweit Drittunternehmen von dieser Regelung profitieren sollen, denn die Regelung anderer Rechtsverhältnisse ist Sache des Anlegers und seines anderweitigen Vertragspartners. Die überraschende, nicht vertragstypkonforme Klausel ist auch nicht drucktechnisch so hervorgehoben, dass eine Kenntnis des Anlegers erwartet werden kann. Es verbleibt hier deshalb bei den allgemeinen Verjährungsregelungen. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt der Verjährungsbeginn voraus, dass der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Von den anspruchsbegründenden Umständen erlangte die Klägerin erst Ende 2009 Kenntnis, da erst zu diesem Zeitpunkt feststand, dass die geleistete Einlage nicht in vollem Umfang zurückgezahlt werden würde. Die Klage ist bereits Ende 2010 erhoben worden, so dass Verjährung nicht eingetreten ist.

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7.

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Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, da sie es für erforderlich halten durfte, zur Durchsetzung ihrer Ansprüche anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Anspruch ist aber nur in Höhe von 737,80 € berechtigt, da er sich mangels Anspruchs der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach einem Gegenstandswert von 2.355,78 € (Hauptforderung) zuzüglich 4.500 € (Feststellungsantrag zu 2), insgesamt  6.855,78 € richtet.

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II.

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Da der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der Nachzahlungszinsen Erfolg hat, war über die Hilfswiderklage der Beklagten zu entscheiden. Die widerklagend geltend gemachten Ansprüche sind zulässig und begründet.

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Als Folge des im Schadensersatzrecht geltenden Grundsatzes der Vorteilsausgleichung hat die Beklagte Anspruch auf Auskunft und Vorlage von Unterlagen über etwaige Rückerstattungen von Nachzahlungszinsen durch das Finanzamt. Sie ist zudem verpflichtet, etwaige bestandskräftige Rückzahlungen von Nachzahlungszinsen zuzüglich hierauf entfallender Zinsen durch das Finanzamt an sie an die Beklagte weiterzuleiten, sofern die Beklagte ihr zuvor Nachzahlungszinsen in entsprechender Höhe erstattet hat.

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III.

48

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 2, 708 Ziffer 10 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.