Oberlandesgericht Hamm, I-24 U 61/11

G r ü n d e :

Die Klägerin macht Werklohnansprüche gegen die Beklagte wegen angeblicher Planungsarbeiten bezüglich einer von der Beklagten zur Errichtung vorgesehenen Ölmühle in I geltend. Die Klägerin bestätigte den diesbezüglichen Auftrag der Beklagten durch Schreiben vom 17.09.2009 (Bl. 41 ff. d. A.). Nach Aufnahme ihrer Tätigkeit erstellte die Klägerin monatliche Rechnungen auf Stundenlohnbasis, die seitens der Beklagten bis zur Erteilung der streitgegenständlichen Rechnungen vollständig beglichen wurden. Die Rechnungen für den Zeitraum vom 01.04.2010 bis zum 30.06.2010 (Bl. 46 ff. d. A.) sind Gegenstand der vorliegenden Klage. Unstreitig sind die vertraglich geschuldeten Arbeiten von der Klägerin nicht vollständig erbracht.

Die Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Klägerin wurde auf Seiten der Beklagten von ihrem Geschäftsführer O betreut. Dieser wurde in einer Gesellschafterversammlung vom 18.06.2010 abberufen. Auf die Klage des Herrn O wurde dieser Beschluss inzwischen rechtskräftig durch Urteil des Landgerichts Münster vom 19.10.2010 für nichtig erklärt (25 O 102/10, LG Münster = I-8 U 74/11, OLG Hamm). Unter dem 09.09.2010 unterzeichnete Herr O der Klägerin eine Bestätigung (Bl. 129) mit dem Inhalt, dass ihm die streitgegenständlichen Rechnungen bekannt seien, er sie geprüft habe und die gesamten berechneten Leistungen als erbracht und die Abrechnung als zutreffend bestätige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung stehe der Klägerin nach § 631 BGB zu.

Der Planungsauftrag sei wirksam erteilt worden.

Die Forderung stehe der Klägerin auch der Höhe nach zu. Die Beklagte habe durch den Geschäftsführer O unter dem 09.09.2010 die Richtigkeit der Forderungen bestätigt. Die Erklärung sei aus der Sicht der Klägerin als Anerkenntnis der Forderungen zu verstehen und sei dem entsprechend von ihr entgegen genommen worden. Ob der Geschäftsführer O zu diesem Zeitpunkt noch wirksam als Geschäftsführer berufen oder durch Beschluss vom 18.06.2010 bzw. einen weiteren nachfolgenden Beschluss vor dem 09.09.2010 wirksam abberufen worden sei, könne dahinstehen. Für die Klägerin streite insoweit gemäß § 15 Abs. 1 und 3 HGB der Rechtsschein der nach wie vor bestehenden Eintragung des Geschäftsführers O als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer im Handelsregister, da die Abberufung nach §§ 38, 29 GmbHG in das Handelsregister hätte eingetragen werden müssen. An diesem Rechtsschein ändere sich auch nichts durch ein möglicherweise kriminelles Verhalten des Geschäftsführers O. Für ein kollusives Verhaltens sei seitens der Beklagten nichts vorgetragen und nach Lage der Akten auch nichts ersichtlich.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte, die ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Die Beklagte rügt eine Rechtsverletzung und äußert Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen.

Verfahrensfehlerhaft habe das Landgericht im Termin der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2011 keine Schriftsatzfrist verfügt auf den Hinweis, dass die fortbestehende Eintragung des weiteren Geschäftsführers O eine Rechtsscheininanspruchnahme der Beklagten nach sich ziehen könne. Die Beklagte hätte dann vorgetragen, dass in einem Gespräch der Parteien vom 30.06.2010 der Geschäftsführer U der Beklagten im Beisein des nunmehr hierfür benannten Zeugen S2 den Vertretern der Klägerin M und N mitgeteilt habe, dass der Geschäftsführer O per 18.06.2010 abberufen worden sei. Hiervon habe der im Termin allein anwesende Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der mit der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung nicht befasst gewesen sei, erst wenige Tage vor Abfassung der Berufungsbegründung Kenntnis erlangt.

Rechtsfehlerhaft sei auch, dass den Einwendungen der Beklagten gegen die Leistungen der Klägerin nicht nachgegangen worden sei. Bei vorzeitiger Beendigung eines Planervertrages entspreche es ständiger Rechtsprechung, dass der Planer nur für die von ihm tatsächlich erbrachten Leistungen Honorar beanspruchen könne, wobei der Planer die erbrachten Leistungen darzustellen und nachzuweisen habe, dass diese erbrachten Leistungen mangelfrei waren. Die Beklagte habe hierzu eingewendet, dass eine vollständige Planung bezüglich der gesamten Ölmühle in Form eines baubaren und funktionierenden Projektes zu keiner Zeit vorgelegen habe und Teilkomponenten im Sinne eines Stückwerks nicht Auftragsinhalt gewesen seien. Außerdem habe sich die Klägerin nicht wie geschuldet an einem „virtuellen Datenraum“ beteiligt. Die diesbezüglichen Beweisantritte (Zeugnis S2, Sachverständigengutachten) seien nicht erledigt worden.

Ferner behauptet die Beklagte einen Missbrauch der Vertretungsmacht, soweit es die Bestätigung vom 09.09.2010 betrifft. Hierzu trägt die Beklagte vor, die Klägerin habe in der 36. Kalenderwoche 2010 zugunsten von Herrn O eine Erfinderbestätigung erteilt, damit dieser unter Mitwirkung eines Patentanwaltes das beschriebene Patent habe anmelden können. Die Klägerin habe Kenntnis davon gehabt, dass das Patent nur mit Zustimmung und nur zu Gunsten und auf die Beklagte gemäß einem Meetingbericht vom 30.06.2010 (Bl. 290 ff.) habe angemeldet werden können und dürfen. Dabei sei der Klägerin bewusst gewesen, dass die Beklagte und dort überwiegend der Geschäftsführer U die ganz erheblichen Entwicklungskosten getragen habe. Ebenfalls in der 36. Kalenderwoche habe Herr O am 09.09.2010 das Anerkenntnis zu Gunsten der Klägerin abgegeben und damit als Gegenleistung für die Erlangung privater Vermögensvorteile durch Anmeldung und Eintragung des Patents allein zu seinen Gunsten. Dies sei als kollusives Zusammenwirken der Klägerin mit O zu bewerten oder als Rechtsmissbrauch. Der Missbrauch sei auch evident gewesen, denn die Abberufung des Geschäftsführers O sei Gegenstand des Gesprächs mit der Klägerin vom 30.06.2010 gewesen. Hierüber verhalte sich auch das Protokoll der Klägerin. Im Übrigen habe Herr O die Bestätigung schon nach dem Wortlaut als Privatperson und nicht für die Beklagte abgegeben.

Auf den Hinweis der Berichterstatterin des Senats, dass möglicherweise das Bestreiten des Stundenaufwandes durch die Beklagte mangels Auseinandersetzung mit den Stundenaufstellungen der Klägerin nicht hinreichend substantiiert sei, hat die Beklagte die Auffassung vertreten, die Klägerin habe die Begründetheit ihrer Rechnungen nicht hinreichend erläutert. Da der Geschäftsführer U der Beklagten mit der Angelegenheit nicht befasst gewesen sei und die angeblichen Leistungen im Betrieb der Klägerin erbracht worden seien, könne sie zu den Rechnungen und den abgerechneten Stunden nicht näher Stellung nehmen. Dies sei im Übrigen innerhalb der gesetzten Frist nicht leistbar.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Die Klägerin bestreitet den nunmehr von der Beklagten behaupteten Inhalt des Gesprächs vom 30.06.2010 sowie den Zeitpunkt der Kenntniserlangung ihres Prozessbevollmächtigten. Kanzleiinternes Wissen sei zuzurechnen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf den geltend gemachten Werklohn in Höhe von 99 560,37 € nebst Zinsen (Klageantrag zu 1.).

Der Anspruch in der Hauptsache folgt aus § 631 BGB.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien sollte die Klägerin Planungsleistungen erbringen, weshalb das Vertragsverhältnis als Werkvertrag zu qualifizieren ist.

Gemäß § 631 Abs. 1 2. Hs. BGB schuldet der Besteller grundsätzlich die vereinbarte Vergütung. Vereinbart war, wie sich aus der Auftragsbestätigung vom 17.09.2009 (Bl. 41 f.) i. V. mit Ziff. 1.4 der Grundlagen im Auftragsfall (Bl. 43) ergibt, eine Stundenlohnvergütung, über die gemäß Ziff. 1.3 monatlich abzurechnen war. Vor diesem Hintergrund kann dahin gestellt bleiben, ob das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien mittlerweile beendet ist. Die vertragliche Regelung verdrängt das dispositive Gesetzesrecht sowohl des § 632a S. 1 BGB als auch der §§ 631, 649 BGB.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf die geltend gemachte Stundenlohnvergütung schlüssig dargelegt. Im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ist ferner von der inhaltlichen Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin auszugehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Bestätigung des Geschäftsführers O der Beklagten vom 09.09.2010 als Anerkenntnis der Abrechnung ausgelegt werden muss und ob es sich um eine namens der Beklagten abgegebene Erklärung handelt, ggf. ob ein kollusives Zusammenwirken bzw. ein Rechtsmissbrauch dieser Erklärung zugrunde liegt. Die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin ist nämlich im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits als unstreitig zu behandeln, weil die Beklagte sie nicht hinreichend substantiiert bestritten hat.

aa)

Ist die Vergütung des Unternehmers nach bestimmten Regeln zu berechnen, muss der Unternehmer die anspruchsbegründenden Elemente darlegen und ggf. beweisen, so z. B. bei Abhängigkeit der Höhe der Vergütung von Art und Umfang der erbrachten Leistungen (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 632, Bearb.: Sprau, Rn. 18). Zur schlüssigen Begründung eines nach Zeitaufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind (BGH NJW 2009, 3426, 3427). Die Darlegungs- und Beweislast für die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung eines werkvertraglichen Vergütungsanspruchs liegt auch bei einer prüfbaren Abrechnung beim Unternehmer (BGH NJW 2009, 3426, 3428).

bb)

Unter Anwendung dieser Maßstäbe hat die Klägerin den Vergütungsanspruch zunächst schlüssig dargelegt. Hierzu war eine differenzierte Abrechnung erforderlich, weil sich nach Ziff. 1.3 der Grundlagen im Auftragsfall die tatsächliche Höhe des Preises unter Berücksichtigung der jeweiligen Stundensätze nach dem Umfang der von der Klägerin geleisteten Ingenieur-, Techniker- und Zeichnerstunden richtet. Die vorgelegten Rechnungen werden den an sie zu stellenden Anforderungen gerecht. Monatsweise wird, getrennt nach den Teilbereichen des Projekts (Kaltpressung, Warmpressung und Raffination), jeweils eine Rechnung mit einem Tätigkeitsnachweis vorgelegt, aus dem sich die in dem Monat durchgeführten Arbeiten zunächst im Überblick und sodann im Rahmen einer Aufstellung, differenziert nach Zeichner, Techniker und Ingenieur sowie Reisekosten, unter stichwortartiger Bezeichnung der Arbeiten ergeben. Dass die Rechnungen lediglich als Anlage zur Klageschrift vorgelegt und nicht im Einzelnen inhaltlich vorgetragen werden, steht der Schlüssigkeit des Vortrags nicht entgegen. Aus dem Vortrag in der Klageschrift (Bl. 9) ergibt sich eine ausreichende konkludente Bezugnahme auf die Aufstellungen. Eine solche Bezugnahme ist auch zulässig. Lediglich soweit es um den zwingenden Inhalt eines Schriftsatzes geht, kommt eine Bezugnahme nicht in Betracht (Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 130, Bearb.: Greger, Rn. 2). Der fakultative Inhalt eines Schriftsatzes darf hingegen durch in Bezug genommene Anlagen ergänzt werden (Zöller-Greger a. a. O.). Der zwingende Inhalt einer Klageschrift ergibt sich aus § 253 Abs. 2 ZPO. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfordert die Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs lediglich zum Zweck der eindeutigen Individualisierung des Anspruchs (Zöller-Greger § 253 Rn. 12a). Hierzu sind Angaben zu den einzelnen erbrachten Leistungen nicht erforderlich. Im Übrigen liefe die Forderung nach einer Wiedergabe des Inhalts der in Bezug genommenen Rechnungen auf bloße Förmelei hinaus. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei den Rechnungen um Anlagen handelt, die bereits im Verhältnis der Parteien untereinander der Darstellung der durchgeführten Arbeiten dienten. Würde man insoweit einen schriftsätzlichen Vortrag verlangen, wäre zu erwarten, dass der Tätigkeitsnachweis und die Aufstellungen im Wesentlichen unverändert Aufnahme in einen Schriftsatz finden würden.

cc)

Der Senat hat die Abrechnung der Klägerin als inhaltlich richtig seiner Entscheidung zugrunde zu legen, weil sie als unstreitig zu behandeln ist. Die Beklagte hat die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung der Klägerin über den getätigten Stundenaufwand lediglich einfach bestritten, was im konkreten Fall nicht ausreicht.

(1)

Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO besteht eine Erklärungslast jeder Partei über die von ihrem Gegner behaupteten Tatsachen. Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht, § 138 Abs. 3 ZPO.

(2)

Die Erklärungslast ist in Bestehen und Umfang davon abhängig, wie die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat (BGH NJW 1999, 1404, 1405; Zöller, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 138, Bearb.: Greger, Rn. 8a). Die erklärungsbelastete Partei hat deshalb, wenn ihr Vortrag beachtlich sein soll, auf die substantiierten Behauptungen ihres Prozessgegners grundsätzlich substantiiert, also mit positiven Angaben, zu erwidern (BGH NJW 2010, 1357, 1358; Musielak, ZPO, 8. Aufl. 2011, § 138 Rn. 10; Zöller-Greger a. a. O.). Hieraus folgt, dass ein substantiiertes Vorbringen grundsätzlich nicht pauschal bestritten werden kann (BGH a. a. O.). Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt aber voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich ist, was jedoch in der Regel der Fall ist, wenn sich die behaupteten Umstände in ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH a. a. O.).

(3)

Die Beklagte hat ihrer Erklärungslast im vorliegenden Fall durch einfaches Bestreiten nicht genügt.

(a)

Die Klägerin hat substantiiert zu dem von ihr behaupteten Stundenaufwand vorgetragen. Dabei ist nicht entscheidend auf die von der Klägerin als Anlage zur Klageschrift überreichten Ordner abzustellen. Insofern ist der Beklagten zuzugeben, dass die bloße Vorlage von Arbeitsergebnissen für einen substantiierten Vortrag nicht genügt. Erforderlich ist, dass die während des abgerechneten Zeitraums getätigten Arbeiten konkret und in nachprüfbarer Weise dargelegt werden, wofür es jedoch genügen muss, wenn diese Arbeiten stichwortartig in verständlicher Weise niedergelegt werden (vgl. für die Abrechnung eines Zeithonorars des Strafverteidigers BGH NJW 2010, 1364, 1371). Insofern ist in erster Linie auf die zulässigerweise in Bezug genommenen Rechnungen im Zusammenspiel mit den beigefügten Tätigkeitsnachweisen und tabellarischen Aufstellungen abzustellen. Die Klägerin stellt im Rahmen des Tätigkeitsnachweises unter dem Punkt „durchgeführte Arbeiten“ die von ihr entfalteten Tätigkeiten dar, und zwar in Form einer Übersicht, die nach dem schlagwortartig angegebenen Inhalt der Tätigkeit gegliedert ist. Aus der tabellarischen Aufstellung ergibt sich, an welchem Datum welche Art von Mitarbeiter welche stichwortartig konkretisierte Tätigkeit durchgeführt hat. Soweit eine Zeichnung bearbeitet worden ist, wird diese mit einer vergebenen Nummer näher bezeichnet. Die Zeichnungen sind im zweiten Anlagenordner enthalten und können daher einfach zugeordnet und überprüft werden. Dies trifft für die weiteren vorgelegten Arbeitsergebnisse (Schriftverkehr mit Kunden, Projektteam und Lieferanten sowie aktueller Stand Auswertungen und Dokumente) zwar nicht ohne weiteres zu. Eine Zuordnung ist erst möglich aufgrund eines Abgleichs der Daten der Arbeitsergebnisse mit denjenigen der tabellarischen Aufstellungen. Für eine substantiierte Darlegung des Anspruchs ist jedoch die Möglichkeit einer einfachen Zuordnung des jeweiligen Arbeitsergebnisses auch nicht erforderlich. Insofern ist zu differenzieren zwischen der Darlegung des Anspruchs und seiner Überprüfung. Der Besteller muss durch die Darlegung des Unternehmers in die Lage versetzt werden, den Aufwand nachzuvollziehen und zu überprüfen. Im vorliegenden Fall wird ihm diese Möglichkeit durch die Tätigkeitsnachweise und die Aufstellungen, die den Rechnungen beilagen, eröffnet, wobei die Beklagte für die Überprüfung auf die in den Ordnern befindlichen Arbeitsergebnisse zurückgreifen kann.

(b)

Vor diesem Hintergrund war die Beklagte gehalten, sich mit der Darlegung der Klägerin inhaltlich näher zu befassen, und durfte sich nicht auf einfaches Bestreiten der behaupteten Arbeiten beschränken. Der Beklagten war konkreter Vortrag auch möglich und zumutbar. Die Tätigkeiten der Klägerin waren durchaus ihrem Wahrnehmungsbereich zuzuordnen. Es mag sein, dass ihr Geschäftsführer U mit den Tätigkeiten der Klägerin nicht oder nur teilweise in Berührung gekommen ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, denn für die Beurteilung der Wahrnehmbarkeit ist nicht auf die Person des Geschäftsführers U, sondern auf die Person der Beklagten abzustellen. Unstreitig war es so, dass die Geschäftsbeziehung der Beklagten zur Klägerin von dem weiteren Geschäftsführer O der Beklagten betreut wurde, der infolge der Nichtigkeit des Abberufungsbeschlusses vom 18.06.2010 nach Lage der Akten nach wie vor als ihr Geschäftsführer anzusehen ist. Herr O hatte unstreitig Einblick in die Tätigkeit der Klägerin. Im Übrigen bestand für die Beklagte auch die von ihr selbst in Erwägung gezogene Möglichkeit der Befragung des Zeugen S.

dd)

Der Beklagten war in der vorliegenden prozessualen Situation keine Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zum behaupteten Stundenaufwand der Klägerin einzuräumen.

(1)

Das Gericht ist unter bestimmten Umständen im Hinblick auf den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör verpflichtet, prozessuale Maßnahmen zu ergreifen, um einer Partei Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben. So darf die mündliche Verhandlung nicht ohne weiteres geschlossen werden, wenn das Gericht entgegen der Verpflichtung gemäß § 139 Abs. 4 ZPO einen Hinweis nicht frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung, sondern erst in der mündlichen Verhandlung erteilt, sofern eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderungen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden kann (BGH, Beschluss vom 15.10.2009, VII ZR 2/09, zit. nach juris Rn. 4; BGH NJW-RR 2007, 412 unter Ziff. 4). Vielmehr muss das Gericht die mündliche Verhandlung dann vertagen, ins schriftliche Verfahren übergehen oder auf Antrag der betreffenden Partei gemäß § 139 Abs. 5 i. V. mit § 296a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnahme in einem Schriftsatz nachbringen kann (BGH a. a. O.en).

(2)

Eine Sachverhaltskonstellation, wie sie der zuvor wiedergegebenen Rechtsprechung des BGH entspricht oder die mit ihr zumindest vergleichbar ist, liegt nicht vor.

(a)

Der Senat hat einen Hinweis auf die mögliche Unzulänglichkeit des Bestreitens des Stundenaufwands nicht erst in der mündlichen Verhandlung vom 06.03.2012 erteilt, sondern mit am 24.02.2012 den Beklagtenvertretern zugestellter Verfügung und damit elf Tage vor der mündlichen Verhandlung. Die Beklagte hat auf diesen Hinweis vor dem Termin im Rahmen eines Schriftsatzes vom 28.02.2012 reagiert. Dabei hat sie sich in erster Linie darauf zurückgezogen, dass die Klägerin der vorrangig für sie bestehenden Substantiierungslast nicht nachgekommen sei, und im Übrigen in der verbleibenden Zeit zum Termin eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Stundenaufstellungen der Klägerin nicht möglich sei. Im Termin selbst ist zu dieser Problematik kein weiterer Vortrag erfolgt und auch nicht darauf hingewiesen worden, dass weiterer Vortrag etwa nach Rücksprache mit dem Architekten S noch stattfinden soll. Von der Beklagten wäre zumindest zu erwarten gewesen, dass sie in der verbleibenden Zeit bis zum Termin abklärt, ob weiterer Vortrag noch möglich ist und auch stattfinden soll. Auch in der Zeit bis zum Verkündungstermin ist zu diesem Punkt kein neuer Vortrag unterbreitet worden, der bei Vorliegen der prozessualen Voraussetzungen möglicherweise Anlass gegeben hätte, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

(b)

Unabhängig davon wäre neuer Vortrag der Beklagten zu diesem rechtlichen Aspekt auch nicht mehr zulassungsfähig. Ein Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO wäre nicht gegeben.

(aa)

Es ist kein Gesichtspunkt betroffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Für die materiellrechtliche Lösung des Landgerichts spielte die Frage des Vortrags zum Stundenaufwand zwar keine Rolle. Allerdings setzt der Zulassungstatbestand voraus, dass die fehlerhafte Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Partei mitverursacht hat (Zöller-Heßler § 531 Rn. 27). Dies ist nicht ersichtlich. Das Landgericht hat erstmals im Termin vom 12.04.2011, in dem sodann das angefochtene Urteil erlassen worden ist, auf seine rechtliche Würdigung hingewiesen. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten war somit in keiner Weise durch die Rechtsansicht des Landgerichts beeinflusst.

(bb)

Der Vortrag der Beklagten ist auch nicht aufgrund eines Verfahrensmangels unterblieben, § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Eines hierauf gerichteten Hinweises des Landgerichts gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es nicht. Hinzuweisen ist nach dieser Vorschrift auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Die Beklagte war sich ihrer prozessualen Verpflichtung bewusst, zu den von der Klägerin behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Das ergibt sich daraus, dass sie in der Klageerwiderung vom 17.01.2011 mitgeteilt hat, sie habe dem für sie tätigen Architekten S die Ordner, die der Klageschrift anlagen, mit der Bitte um Durchsicht und weitergehende Überprüfung im Original ausgehändigt, und sich insoweit weiteren Vortrag vorbehalten hat (Bl. 162). Entsprechender Vortrag hat in der Folgezeit jedoch bis zum Termin vom 12.04.2011 nicht mehr stattgefunden.

(cc)

Eine abweichende Beurteilung der Zulassungsfähigkeit ergibt sich auch nicht im Hinblick auf den Umstand, dass die Berichterstatterin unter dem 23.02.2012 auf die Unzulänglichkeit des Beklagtenvortrags hingewiesen hat. Soweit in der Rechtsprechung des BGH die Zurückweisung eines neuen Verteidigungsmittels, das durch einen gerichtlichen Hinweis veranlasst worden ist, für unzulässig erachtet worden ist (BGH, Urt. v. 26.07.2007, VII ZR 262/05), bezieht sich die Entscheidung auf die Verspätungsvorschrift des § 528 ZPO nach altem Recht. Sie ist auf die Vorschrift des § 531 ZPO, der Bestandteil eines grundlegend umgestalteten und verschärften Novenrechts ist, nicht ohne weiteres übertragbar. Im Übrigen war Gegenstand des Hinweises lediglich die Unzulänglichkeit des Beklagtenvortrags. Soweit eine Stellungnahmefrist eingeräumt wurde, bezog sich diese nur auf die rechtliche Würdigung und die rechtlichen Folgen des unzulänglichen Vortrags. Eine Aufforderung zu ergänzendem Vortrag in der Sache enthielt der Hinweis demgegenüber nicht.

Ohne Erfolg bestreitet die Beklagte die Erforderlichkeit der abgerechneten Stunden. Hierzu trägt sie die Darlegungs- und Beweislast, denn nach der Rechtsprechung des BGH kann die Unangemessenheit der geleisteten Stundenzahl allein durch die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die aus dem Werkvertrag resultierende Nebenpflicht zur wirtschaftlichen Betriebsführung geltend gemacht werden (BGH NJW 2009, 3426, 3427). Der in diesem Zusammenhang angenommenen sekundären Darlegungslast des Unternehmers bezüglich des Umfangs der konkret erbrachten Leistungen (BGH NJW 2009, 3426, 3427/3428) ist die Klägerin nach den obigen Ausführungen nachgekommen.

Dem geltend gemachten Anspruch liegt ferner eine mangelfreie Leistung der Klägerin zugrunde. Der Vortrag der Beklagten zu Mängeln ist insgesamt unbeachtlich. Von der Beklagten nicht geltend gemachte Mängel braucht die Klägerin nicht zu widerlegen.

aa)

Soweit die Beklagte einwendet, dass ein funktionstaugliches Werk in Form einer vollständigen Planung oder eines vollständigen Entwurfs nicht vorgelegt werde, sondern nur Stückwerk, ist bereits fraglich, ob ein Gesamtkonzept aufgrund des abgeschlossenen Vertrages von der Klägerin überhaupt geschuldet war. Ein fehlendes Gesamtkonzept vermag aber bereits deshalb keinen Mangel zu begründen, weil die Klägerin zulässigerweise Leistungen abrechnet, ohne dass die vorgesehene Tätigkeit beendet worden ist.

bb)

Das Fehlen eines virtuellen Datenraums stellt bereits nach dem Vortrag der Beklagten keinen Mangel dar, weil diese in Erwägung zieht, dass das Fehlen des virtuellen Datenraumes auf mündlicher Absprache zwischen der Klägerin und ihrem Geschäftsführer O beruht, der möglicherweise „Stück für Stück quasi auf Zuruf ergänzende Vorgaben und Auftragsinhalte vorgegeben (habe)“. Im Übrigen liegt insoweit ein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs wegen Unmöglichkeit nahe, da die Erstellung eines virtuellen Datenraums zeitlich an die Planungsleistung gebunden ist.

Die Rechnungsforderungen sind nach dem geschlossenen Vertrag monatsweise fällig geworden. Die grundsätzlich auch bei vorzeitiger Beendigung des Vertrages erforderliche Abnahme ist im Übrigen entbehrlich, weil die Klägerin angesichts der Mangelfreiheit der Leistungen einen Anspruch auf Abnahme hat.

Die Zinsforderung beruht auf § 288 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB. Verzug ist jedenfalls durch Ablauf der im anwaltlichen Mahnschreiben zum 17.09.2010 gesetzten Zahlungsfrist gegeben.

Der Klageantrag zu 2., mit dem die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen geltend macht, ist ebenfalls gerechtfertigt.

Da zuvor bereits seitens der Klägerin Mahnungen ausgesprochen worden waren, können auch die Kosten des Anwaltsschreibens unter Verzugsgesichtspunkten (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB) beansprucht werden. Die Berechnung der Klägerin ist zutreffend.

Zinsen können aufgrund von § 291 S. 1, S. 2 i. V. mit § 288 Abs. 2 BGB verlangt werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 (BGBl. I S. 2082) i. V. mit §§ 711 S. 1 und S. 2, 709 S. 2 entspr. ZPO.

Die Zulassung der Revision war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage allgemein vertretener und anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache hat demnach weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.