1

Gründe:

2

A.

3

Der Kläger verlangt weitere Leistungen aus der mit der Beklagten geschlossenen Wohngebäudeversicherung für sein Anwesen C-Straße in  P, in dem sich zwei Wohnungen, ein Wettbüro sowie eine Lagerhalle befanden.

4

Am 18.01.2006 zeigte der Kläger der Beklagten einen Leitungswasserschaden in dem Hause an. Die beiden Gasthermen, die jeweils getrennt die beiden Wohnungen versorgten, waren außer Funktion. Aufgrund des Frostes kam es – ausgehend von der Dachgeschosswohnung – zum Austritt von Wasser, wobei dies nicht sofort bemerkt wurde, weil der Mieter der Dachgeschosswohnung seit Dezember 2005 aufgrund einer Reise ortsabwesend war.

5

Mit Schreiben vom 15.02.2006 (Anlage K 2, Kopie Bl. 6) lehnte es die Beklagte unter Berufung auf nicht eingehaltene Sicherheitsvorschriften, Gefahrerhöhung und grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles ab, Leistungen an den Kläger zu erbringen. Im Verfahren LG Dortmund 2 O 287/06 stellte das Landgericht durch Urteil vom 12.06.2008 dann fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, bedingungsgemäßen Versicherungsschutz aus Anlass des am 18.01.2006 festgestellten Leitungswasserschadens zu gewähren. Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung nahm sie im Senatstermin vom 17.04.2009 zurück (20 U 153/08). Anschließend regulierte die Beklagte den Schaden auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen Ruoff vom 03.08.2006 und zahlte am 30.04.2009 an den Kläger 37.357,12 € und am 15.06.2009 weitere 16.956,82 €. Auf der Grundlage des zur Höhe des Zeitwertschadens im Verfahren LG Dortmund 2 OH 7/09 eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 31.05.2010 und dessen Ergänzung am 21.01.2011 (siehe Anlage B 9) erbrachte die Beklagte folgende weitere Leistungen:

6

-          am 03.05.2010:              19.542,23 €,

7

-          am 12.07.2010:              26.412,72 €,

8

-          am 22.07.2010:              18.625,33 €,               jeweils als Zeitwertentschädigung, und

9

-          am 18.02.2011              24.405,77 €               als Neuwertentschädigung einschließlich

10

5.503,00 € Mietausfallschaden.

11

Der Kläger hat vorgetragen, dass ihm ein darüber hinausgehender Mietausfallschaden entstanden sei und meint, dass die Beklagte zu dessen Ersatz verpflichtet sei, weil es sich dabei um einen durch die verzögerte Regulierung entstandenen Verzugsschaden handele. Ihm – dem Kläger – sei es nämlich aufgrund der verzögerten Zahlungen der Beklagten nicht möglich gewesen sei, das Gebäude zeitnah wieder vermietungsfähig herstellen zu lassen. Er selbst als auch die von ihm betriebene Firma (die D GmbH) seien in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage, so dass es auch nicht möglich gewesen sei, einen Kredit zur Finanzierung des Wiederaufbaus des Hauses aufzunehmen. Ihm sei deshalb seit dem Schadensfall ein monatlicher Mietausfallschaden in Höhe von 1.460,00 € entstanden (errechnet von dem Sachverständigen H). Dieser werde bis zur – gegenwärtig nicht absehbaren – Wiederherstellung des Gebäudes jeden Monat neu entstehen.

12

Ein weiterer Schaden in noch nicht bezifferbarer Höhe werde ihm dadurch entstehen, dass er den Mietausfallschaden in einer Zahlung und nicht jeweils zeitnah erhalten werde, wodurch in einem Steuerjahr für ihn eine besonders hohe Progression in der Einkommensteuer und dadurch für ihn ein Schaden bedingt sei.

13

Der Kläger hat deshalb beantragt,

14

              1.

15

die Beklagte zu verurteilen, an ihn Mietausfall in Höhe von 52.661,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.460,00 € seit dem 01.05.2006 sowie fortlaufend auf jeweils weitere 1.460,00 € zum 1. eines jeden Monats bis zum 01.04.2009 sowie sodann auf 52.560,00 € seit dem 01.04.2009 und seit dem 01.05.2006 auf restliche 101,50 €, hilfsweise seit dem 13.07.2010 auf 52.661,50 € zu zahlen,

16

2a.)

17

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteren Mietausfall in Höhe von 32.120,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten  über dem Basiszinssatz seit 01.05.2009 auf weitere 1.460,00 € sowie seit dem 1. Eines jeden weiteren Monats bis zum 01.02.2011 auf jeweils weitere 1.460,00 € und seit dem 01.02.2011 auf 32.120,00 € zu zahlen,

18

2b.)

19

im Obsiegensfall mit dem Antrag zu 1.) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, weiteren Mietausfall von monatlich 1.490,00 € vom 1. März 2011 an bis zur Wiederherstellung des Gebäudes C-Straße in P zu zahlen,

20

3.)

21

die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Kosten von 1.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

22

4.)

23

im Obsiegensfall der Anträge zu 1) und 2) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, den in Bezug auf die Mietzahlungen durch den Verzug entstandenen weitergehenden Schaden zu ersetzen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

              die Klage abzuweisen.

26

Sie hat unter anderem vorgetragen, dass der Sachverständige H den Wiederherstellungszeitraum auf 4 Monate bemessen habe, so dass ein Mietausfallschaden nur in Höhe der von ihm festgestellten 5.503,00 € entstanden sei. Dieser sei vollständig ausgeglichen.

27

Sie ist der Ansicht, dass dem Kläger der Einsatz eigener Mittel oder aber eine Kreditaufnahme zur Finanzierung des Wiederaufbaus zumutbar gewesen wäre, da er stets auf seine gute Liquidität hingewiesen habe. Spätestens nach Durchführung des Ortstermins des Sachverständigen H2 am 12.06.2007 seien die tatsächlichen Gegebenheiten geklärt gewesen und er – der Kläger - habe mit der Schadensbeseitigung beginnen können.

28

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrages der Parteien wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Dortmund gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen.

29

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 20.777,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 13.07.2010 stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat die Einzelrichterin zusammen gefasst Folgendes ausgeführt:

30

Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung des Mietausfallschadens gemäß § 3 Nrn. 1 a, 2 und 3 VGB 88 sowie der Deckungserweiterung auf die vertraglich vereinbarte Höchstdauer von 18 Monaten. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Wiederherstellung der Räume schuldhaft verzögert habe, denn er sei nicht gehalten gewesen, die Arbeiten vor der Besichtigung des Sachverständigen H2 am 12.06.2007 durchführen zu lassen. Die Höhe des Mietausfalls sei durch den Sachverständigen H mit 1.460,00 € monatlich festgestellt worden, wogegen die Beklagte auch keine Einwendungen erhoben habe. Unter Berücksichtigung bereits gezahlter 5.503,00 € ergebe sich der ausgeurteilte Betrag.

31

Dem Kläger stehe kein weiterer Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens gemäß den §§ 280 Abs. 1 und 2 BGB, 286 BGB zu. Es sei schon fraglich ob die Beklagte überhaupt in Verzug geraten sei, denn hier sei es nahe liegend, dass bei ihr ein unverschuldeter Rechts- und Tatsachenirrtum vorgelegen habe. Dies könne jedoch letztlich dahin stehen, denn der Kläger habe keinen durch einen etwaigen Verzug entstandenen Schaden dargelegt. Der Kläger hätte hierfür – so das Landgericht - darlegen und beweisen müssen, dass er aufgrund der Ablehnung der Regulierung durch die Beklagte über den 18.07.2007 hinaus daran gehindert worden sei, das versicherte Haus in einen vermietungsfähigen Zustand zu versetzen. Das habe er indes nicht behauptet sondern vielmehr dargelegt, dass gegen ihn Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erst im Jahre 2009 – und nicht schon 2007 – eingeleitet worden seien. Zudem sei bisher unklar, wann wer und aufgrund welches Titels gegen ihn vollstreckt habe. Schließlich spreche gegen eine verzugsbedingte Verzögerung der Gebäudeinstandsetzung, dass der Kläger bis heute die Wiederherstellung nicht vollendet habe, obschon ihm seit mehr als einem halben Jahr die geschuldete Entschädigung nebst Neuwertspitze zur Verfügung stehe.

32

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

33

Er ist der Auffassung, dass die Beklagte keineswegs schuldlos einem Rechts- und Tatsachenirrtum erlegen sei und sie deshalb eine etwaige Verzögerung der Regulierung sehr wohl zu vertreten habe. Die Rechtslage im Vorprozess sei eindeutig gewesen. Allein durch die Verzerrungen seitens der Beklagten sei einige Verwirrung eingetreten. Bereits durch die Ausführungen der Firma J GmbH, die von der Beklagten beauftragt worden sei, sei allen Beteiligten klar gewesen, worin die Ursache des Leitungswasserschadens gelegen habe.

34

Der Kläger meint weiter, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsklage sei ihm der Wiederaufbau weder möglich noch zumutbar gewesen. Die Rechtskraft im Vorprozess LG Dortmund 2 O 287/06 sei erst nach der Berufungsrücknahme der Beklagten im Jahre 2009 eingetreten und zu dieser Zeit seien er und die von ihm betriebene Firma D GmbH in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen. Mehrere Titel seien zu bedienen und mehrere Zwangsvollstreckungsversuche abzuwehren gewesen. Dass dem Landgericht dieser Vortrag nicht ausgereicht habe, sei in der mündlichen Verhandlung nicht deutlich geworden. Das gelte auch, soweit das Landgericht darauf verwiesen habe, ein Schaden des Klägers im Zusammenhang mit der Veranlagung zur Einkommensteuer sei nicht dargetan.

35

Zudem habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft seinen diesbezüglichen Vortrag, insbesondere denjenigen aus dem Schriftsatz vom 25.10.2011, nicht zur Kenntnis genommen. Wegen dieses Verfahrensmangels im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO komme eine Aufhebung und Zurückverweisung in Betracht.

36

Die Kläger beantragt deshalb,

37

unter Abänderung des am 14. Dezember 2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Dortmund – 2 O 416/10 – die Beklagte

38

1.

39

zu verurteilen, an ihn die Zinsen aus dem zugesprochenen Betrag von 20.777,00 € gemäß Hauptantrag im Klageantrag zu 1) der Vorinstanz zu zahlen;

40

2.

41

die Beklagte zu verurteilen, an ihn den Differenzbetrag von 31.884,50 € gemäß Hauptantrag im Klageantrag zu 1) der Vorinstanz zu zahlen;

42

3.

43

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weiteren Mietausfall in Höhe von 32.120,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.05.2009 auf weitere 1.460,00 € sowie seit dem 1. Eines jeden Monats bis zu, 01.02.2011 auf jeweils weitere 1.460,00 € und seit dem 01.02.2011 auf 32.120,00 € zu zahlen;

44

4.

45

im Obsiegensfall des Antrags zu 1) und 2) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, weiteren Mietausfall von monatlich 1.460,00 € seit dem 01.03.2011 an bis zur Wiederherstellung des Gebäudes C-Straße in P zu zahlen;

46

5.

47

die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche Kosten von 1.880,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

48

6.

49

im Obsiegensfall der Anträge 1) , 2) und 3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den in Bezug auf die Mietzahlungen durch den Verzug entstandenen Schaden zu ersetzen.

50

Vorsorglich beantragt der Kläger darüber hinaus, die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

51

Die Beklagte beantragt,

52

                            die Berufung zurückzuweisen.

53

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und vertieft hierzu mit weiteren Darlegungen ihre erstinstanzliche Argumentation.

54

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

55

Der Senat hat den Kläger im Senatstermin vom 07.09.2012 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom selben Tage Bezug genommen.

56

B.

57

I.

58

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

59

Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiterer Zinsen auf den vom Landgericht zugesprochenen Mietausfall (siehe dazu unter II.).

60

Darüber hinaus schuldet die Beklagte die Zahlung weiteren Mietausfallschadens in Höhe von monatlich 1.460,00 € von August 2007 bis einschließlich Februar 2011 (siehe dazu unter III.), nicht aber darüber hinaus bis zur gegenwärtig ungewissen Wiederherstellung des versicherten Gebäudes (dazu unter IV.).

61

Die Beklagte ist weiter zur Zahlung außergerichtlicher Kosten in Höhe von 1.880,20 € (dazu V.) und zum Ersatz des in steuerlicher Hinsicht durch den Verzug mit der Zahlung des Mietausfalls entstehenden Schadens verpflichtet (siehe dazu unter VI.). Eine Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kam nicht in Betracht, weil der Senat in der Sache selbst entscheiden konnte.

62

II.

63

Die Beklagte ist verpflichtet, den bereits durch das Landgericht rechtskräftig ausgeurteilten Mietausfallschaden in Höhe von 20.770,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach Maßgabe der im Tenor genannten Staffelung zu verzinsen.

64

1.

65

Dieser Zinsanspruch des Klägers ergibt sich zum Teil bereits aus § 23 Nr. 2 der hier vereinbarten VGB 88 (Kopie siehe Bl. 9 der Akte). Nach dieser Regelung ist die Entschädigung des Versicherers, wozu nach § 3 Nr. 1 a, 2, 3 VGB 88 (in der Fassung von Januar 2001) in Verbindung mit der vertraglichen Deckungserweiterung auf 18 Monate auch der in dieser Zeit entstandene Mietausfallschaden gehört, mit 1% unter dem Basiszinssatz nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz, mindestens aber 4% und höchstens 6%, seit Anzeige des Schadens zu verzinsen, soweit nicht aus anderen Gründen ein höherer Zins zu zahlen ist. Nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 ist durch Art. 229 § 7 Abs. 1 Ziffer 1 EGBGB an die Stelle des Basiszinses nach dem Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 09.06.1998 der Basiszinssatz nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB getreten, so dass die Beklagte in entsprechender Anwendung der vorgenannten Überleitungsvorschrift nach dem Versicherungsvertrag 1% unter diesem Basiszinssatz, mindestens aber 4% und höchstens 6 % schuldet.

66

2.

67

Der Anspruch auf die weitergehende und vom Kläger verlangte Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit § 286 und § 288 Abs. 1 BGB, denn die Beklagte befand sich aufgrund der Regulierungsablehnung mit Schreiben vom 15.02.2006 (Kopie Bl. 6 der Akte) bereits ab diesem Zeitpunkt in Verzug, so dass sie die geschuldete Geldforderung entsprechend zu verzinsen hat.

68

2.1.

69

Zu diesem Zeitpunkt – am 15.02.2006 - war der Anspruch des Klägers bereits dem Grunde nach fällig, denn in ihrer endgültigen Ablehnung von Versicherungsleistungen kommt die Entscheidung der Beklagten zum Ausdruck, dass von ihr im Sinne von § 11 Abs. 1 VVG a.F. bzw. § 14 Abs. 1 VVG n.F. keine weiteren Ermittlungen für erforderlich gehalten worden sind (siehe dazu BGH, Urteil vom 19.09.1984, IVa ZR 67/83, juris Tz. 24; Hoenicke in Veith/Gräfe, Der Versicherungsprozess, 2. Auflage 2010, § 2 Rn. 167).

70

2.2.

71

Aufgrund des Schreibens vom 15.02.2006 ist zugleich eine Mahnung des Klägers zur Verzugsbegründung entbehrlich, wie sich aus § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ergibt.

72

2.3.

73

Die Beklagte hat den Verzug auch zu vertreten im Sinne von § 286 Abs. 4 BGB. Insbesondere befand sich die Beklagte nicht in einem unverschuldeten Tatsachen- oder Rechtsirrtum. An einen dem Verzug entgegen stehenden unverschuldeten Rechts- oder Tatsachenirrtum sind nämlich nach der Rechtsprechung strenge Anforderungen zu stellen. Es reicht schon nach allgemeinen Grundsätzen nicht aus, dass sich der Schuldner seine eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung gebildet hat (BGH, Urteil vom 06.12.2006, IV ZR 34/05, juris Tz. 14, 15 m.w.N., BGH, Urteil vom 27.09.1989, IVa ZR 156/88, juris Tz. 8). Unverschuldet kann ein Irrtum danach dann sein, wenn der Schuldner mit einem Unterliegen im Rechtsstreit überhaupt nicht zu rechnen braucht, was etwa bei besonders zweifelhaften oder schwierigen Rechtsfragen der Fall sein kann (siehe dazu BGH, Urteil vom 19.09.1984, IV a ZR 67/83, juris Tz. 24). Ein nur „normales Prozessrisiko“ kann den Schuldner indes keineswegs entlasten (BGH, Urteil vom 06.12.2006, a.a.O., juris Tz. 15 a.E.). Zudem sind für einen unverschuldeten Rechts- oder Tatsachenirrtum nach Auffassung des Senates bei einem Versicherer, dessen Kernaufgabe gerade darin besteht, seine Eintrittspflicht in einem konkreten Schadensfall zu prüfen, und der über speziell dafür aus- und fortgebildetes Personal verfügt, besonders strenge Anforderungen zu stellen.

74

Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen eines unverschuldeten Rechts- und Tatsachenirrtums nicht vor. Es ist vielmehr von einem „normalen Prozessrisiko“ in dem oben genannten Sinne auszugehen, denn es ging in der gerichtlichen Auseinandersetzung unter anderem darum, ob eine relevante Gefahrerhöhung vorlag und ob der Versicherungsfall durch grobe Fahrlässigkeit des Klägers verursacht worden ist oder nicht. Das Fehlen einer außergewöhnlich schwierigen Prozesssituation zeigt auch die damalige Reaktion der Beklagten, die den vorliegenden Fall keineswegs für besonders schwierig gehalten hat. Sie hat nämlich nach einer kurzen Prüfungszeit von weniger als einem Monat ab Meldung des Schadens durch den Kläger und ohne weitere Untersuchungen in tatsächlicher Hinsicht anzustellen ihre Eintrittspflicht insgesamt abgelehnt.

75

III.

76

Die Berufungsanträge zu 2) und 3) sind begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den Mietausfall in Höhe von 1.460,00 € monatlich für den Zeitraum von August 2007 bis einschließlich Februar 2011 (also für insgesamt 43 Monate = 62.780,00 €) als Verzugsschaden gemäß den §§ 280 Abs. 1, 2 BGB in Verbindung mit § 286 BGB zu ersetzen.

77

1.

78

Die Beklagte befand sich bis zum 22.07.2010 mit der Zahlung des aufgrund des Versicherungsfalls geschuldeten Zeitwertschadens in Verzug.

79

1.1.

80

Die bestehende Verpflichtung der Beklagten zur bedingungsgemäßen Regulierung des Leitungswasserschadens ist in dem Verfahren LG Dortmund 2 O 287/06 durch Urteil vom 12.06.2008 (rechtskräftig seit dem 17.04.2009) festgestellt worden.

81

1.2.

82

Die Beklage hatte die Regulierung dieses Schadens bereits durch ihr Schreiben vom 15.02.2006 ernsthaft und endgültig abgelehnt, so dass sie sich seit diesem Zeitpunkt gemäß § 286 Abs. 2 Ziffer 3 BGB mit der ihr obliegenden Leistung auch ohne eine Mahnung des Klägers in Verzug befand.

83

1.3.

84

Der Verzug der Beklagten ist erst beendet worden durch die Zahlung der geschuldeten Versicherungsleistung.

85

Das ist – zunächst teilweise – im Jahre 2009 geschehen (am 30.04.2009 in Höhe von 37.357,12 € sowie am 15.06.2009 in Höhe weiterer 16.956,82 €). Weitere Zahlungen in Höhe von insgesamt 64.580,28 € hat die Beklagte sodann zwischen dem 03.05.2010 und dem 22.07.2010 auf den Zeitwertschaden sowie – in Höhe von 5.503,00 € - auf den Mietausfall geleistet. Nach Erhalt der letzten beiden Zahlungen im Juli 2010 hatte die Beklagte die von ihr geschuldete Zeitwertentschädigung vollständig geleistet, so dass der Verzug nunmehr beendet war.

86

1.4.

87

Wie bereits oben unter II 2.3. ausgeführt hat die Beklagte die verzögerte Zahlung zu vertreten.

88

1.5.

89

Durch den vorgenannten Verzug der Beklagten mit der Zahlung der Zeitwert-entschädigung ist dem Kläger ein zurechenbarer Schaden in Gestalt des (der Höhe nach unstreitigen) Mietausfalls von monatlich 1.460,00 € entstanden, und zwar im Zeitraum von August 2007 bis einschließlich Februar 2011. Der Kläger war nämlich aufgrund der fehlenden Zahlung seitens der Beklagten gehindert, das Vertragsobjekt wieder in einen vermietungsfähigen Zustand zu versetzen und sodann Einnahmen aus der Vermietung des Objekts zu erzielen. Ob der Kläger hierfür eigene Mittel hätte einsetzen können oder müssen, das ist – da es sich inhaltlich um die Frage des Mitverschuldens gemäß § 254 BGB handelt – davon getrennt zu bewerten (siehe dazu unten unter 1.6.).

90

Der Schaden in Gestalt des Mietausfalls ist der verzögerten Zahlung seitens der Beklagten auch zurechenbar. Insbesondere ist die Zurechenbarkeit nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil beim Kläger von vornherein kein entsprechender Wille zur Instandsetzung des versicherten Objekts gewesen sei. Das zeigen der konkrete Geschehensablauf und die Bemühungen des Klägers um eine Instandsetzung. Der Kläger hat nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass er sich nach Erhalt der Zahlungen der Beklagten um den Abschluss der notwendigen Verträge für die Instandsetzung des Hauses ernsthaft bemüht hat. Mit dem ersten Unternehmen (der Firma T2) habe er einen Werkvertrag nicht mehr abschließen können, nachdem der Bauunternehmer während der Verhandlungen verstorben sei, und die Firma T GmbH & Co KG habe einen Vertragsschluss im Hinblick auf seine (des Klägers) schwierigen wirtschaftlichen Verhältnisse und seine geringe Bonität im November 2009 abgelehnt. Erst am 12.03.2010 ist es deshalb zu einem Generalunternehmervertrag mit der Firma Q Dienst- und Handelsgesellschaft bR gekommen (siehe Anlage K 11), woraufhin dann die Beklagte am 18.02.2011 auch die Neuwertspitzte an den Kläger gezahlt hat.

91

1.6.

92

Der Anspruch des Klägers ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 BGB zu kürzen. Insbesondere ist von einem Mitverschulden auch nicht deshalb auszugehen, weil es der Kläger pflichtwidrig unterlassen hätte, eigene Mittel oder aber von ihm zu beschaffende Kreditmittel für die zeitnahe Instandsetzung des Gebäudes einzusetzen.

93

1.6.1.

94

Ob der Geschädigte überhaupt verpflichtet ist, den zur Beseitigung oder Begrenzung des Schadens erforderlichen Betrag aus eigenen Mitteln oder aber durch Kreditmittel vorzufinanzieren, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Grundsätzlich ist und bleibt es jedoch die Aufgabe des Schädigers, den Schaden zu beseitigen (BGH, Urteil vom 16.11.2005, IV ZR 120/04, juris Tz. 36, 37; BGH, Urteil vom 18.02.2002, II ZR 355/00, juris Tz. 18; BGH, Urteil vom 16.05.1988, III ZR 42/87, juris Tz. 16, 17). Dabei ist im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag gerade seiner Funktion nach dazu bestimmt ist, dem Kläger und Versicherungsnehmer eine Instandsetzung zu ermöglichen. Eine Kreditaufnahme ist aber etwa dann zumutbar, wenn der Kredit für ihn leicht zu beschaffen ist und ihn nur unerheblich belastet (BGH, Urteil vom 16.11.2005, IV ZR 120/04, juris Tz. 36, 37; BGH, Urteil vom 26.05.1988, a.a.O.).

95

1.6.2.

96

An diesen Maßstäben gemessen liegt hier kein Mitverschulden des Klägers vor. Er hat vielmehr konkret dargetan, ab 2006 mit der von ihm betriebenen D GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und ab 2009 mehreren Vollstreckungsmaßnahmen ausgesetzt gewesen zu sein. Dabei kann letztlich dahin gestellt bleiben, welchen Umfangs die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Klägers zum maßgeblichen Zeitpunkt waren, denn es ist weder von der Beklagten konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger durch eine Kreditaufnahme in der hier notwendigen Höhe von 80.000,00 € bis 100.000,00 € im oben genannten Sinne nur unwesentlich belastet worden wäre. Deshalb kann gerade nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger gegenüber seinem Gebäudeversicherer gehalten gewesen wäre, den Gebäudeschaden vor einer Zahlung durch diesen instandsetzen zu lassen, um auf diese Weise den Schaden gering zu halten.

97

IV.

98

Die Berufung des Klägers bzw. seine Klage waren jedoch ohne Erfolg, soweit er mit seinem Berufungsantrag zu Ziffer 4 verlangt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, weiteren Mietausfall in Höhe von 1.460,00 €  seit dem 01.03.2011 bis zur zukünftigen Wiederherstellung des beschädigten Gebäudes zu zahlen. Das ergibt sich aus Folgendem:

99

Anspruchsgrundlage könnte auch insofern – wie auch bezüglich des Mietausfalls für die Zeit bis einschließlich Februar 2011 – ein Schadensersatzanspruch aus Verzug gemäß § 280 Abs. 1, 2 BGB sein. Ein solcher scheidet aber hinsichtlich des Zeitraums ab März 2011 nach Überzeugung des Senates aus, weil die Beklagte den von ihr geschuldeten Zeitwertschaden reguliert und insgesamt 118.884,33 € in mehreren Raten bis zum 22.07.2010 gezahlt hat, wodurch der Verzug an sich zu diesem Zeitpunkt beendet war.

100

Nach Auffassung des Senats kann der Mietausfall ab März 2011 auch dem Verzug der Beklagten bis Juli 2010 nicht zugerechnet werden, denn nach Zahlung des gerichtlich festgestellten Wiederherstellungsaufwands durch die Beklagte war der Kläger gerade nicht mehr gehindert, die notwendigen Instandsetzungsarbeiten durchführen zu lassen. Bei dieser zeitlichen Betrachtung hat der Senat zum einen die notwendige Zeit für die Wiederherstellung des vermietungsfähigen Zustandes des Objekts von vier Monaten eingerechnet und dafür das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H vom 31.05.2010 im Verfahren LG Dortmund 2 OH 7/09, Anlage B 2, dort auf den Seiten 15 und 16, zugrunde gelegt. Zum anderen hat der Senat berücksichtigt, dass es einer gewissen Zeit bedarf, um neue Mieter für die Räumlichkeiten zu finden, und dass diese in der Regel ihrerseits Kündigungsfristen einzuhalten haben, also nicht sofort einziehen können. Daraus ergibt sich ein vom Senat gemäß § 287 ZPO geschätzter Zeitraum von weiteren etwa drei Monaten, wobei dabei berücksichtigt ist, dass die Suche nach einem neuen Mieter durchaus während der Instandsetzungsarbeiten beginnen kann. 

101

Soweit der Kläger – ohne dies jedoch weiter zu konkretisieren - meint, der Wieder-herstellungsaufwand sei mittlerweile deutlich höher als die von der Beklagten einschließlich der Neuwertspitze insgesamt gezahlten 143.296,99 € zu veranschlagen, und zwar mit ca. 400.000,00 € (so der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung im Senatstermin vom 07.09.2012), ist dies – wie er auch selbst vorträgt – bisher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diesbezüglich hat der Kläger insoweit auch keinerlei Verzug der Beklagten dargelegt.

102

V.

103

Der Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.880,20 € basiert auf den §§ 280, 286 BGB. Im Zeitpunkt des die Kosten auslösenden anwaltlichen Schreibens vom 28.06.2010 (Anlage K 5) befand sich der Kläger – wie oben ausgeführt – mit der Zahlung des Mietausfalls in Verzug, so dass die Beklagte auch die durch das anwaltliche Mahnschreiben entstandenen Kosten – nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit - zu ersetzen hat.

104

VI.

105

Die Berufung des Klägers ist auch insofern gemäß § 256 ZPO zulässig und in der Sache begründet, als er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zum Ersatz des weiteren durch den Verzug mit der Zahlung des Mietausfallschadens entstandenen Schadens zu ersetzen hat, und zwar in steuerlicher Hinsicht.

106

Der Kläger hat hierzu nachvollziehbar vorgetragen, dass ihm angesichts der steuerlichen Progressionsvorschriften in der Einkommensteuer und des sogenannten Zuflussprinzips zukünftig ein Schaden entstehen wird. Es stellt nämlich durchaus einen wirtschaftlichen Unterschied dar, ob der Kläger seit 2006 laufend von der Beklagten den betreffenden Mietausfallschaden in Höhe von monatlich 1.460,00 € erhalten und in den betreffenden 5 Jahren jeweils versteuert hätte oder ob er eine Zahlung in insgesamt gleicher Höhe nunmehr in einem Kalenderjahr versteuern muss. Im letztgenannten Fall dürfte ihn – vorbehaltlich der weiteren Umstände seiner Besteuerung – eine höhere Einkommensteuerlast treffen, weil sein zu versteuerndes Einkommen durch die Einmalzahlung in eine höhere Progressionsstufe bei der Berechnung der Einkommensteuer fallen dürfte.

107

VII.

108

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

109

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

110

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Gründe hier nicht eingreifen.