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Gründe:

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I.

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Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

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Er rügt:

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Entgegen der Einschätzung des Landgerichts stehe ihm das gesetzliche Widerrufsrecht zu, weil er Verbraucher sei. Der Betrieb der Photovoltaikanlage erfordere insbesondere keinerlei erheblichen Organisationsaufwand und sei daher dem Bereich der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen. Die abweichende umsatzsteuerrechtliche sowie früher auch gewerberechtliche Behandlung könne die zivilrechtliche Einordnung nicht binden.

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Er habe die Beklagte ferner nicht zu einem Verkaufsgespräch eingeladen, sondern er habe sich nur informieren wollen. Der Kauf sei ihm überraschend zuhause vom Vertreter der Beklagten, Herrn Q, aufgedrängt worden. Die abweichende gegnerische Darstellung treffe nicht zu.

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Er habe den Vertrag nachträglich weder bestätigt noch genehmigt.

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Zu einem Wertersatzanspruch für seine Nutzung der Anlage habe die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen.

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Der Kläger beantragt,

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     in Abänderung des landgerichtlichen Urteils

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     1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.690,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5

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     Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.4.2009, Zug-um-Zug gegen

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     Rückgabe der im Kaufvertrag vom 24.11.2009 bezeichneten Photovoltaikanlage,

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     zu zahlen,

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     2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.530,58 € vorgerichtliche Rechtsanwalts- 

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     kosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

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     seit dem 4.6.2009 zu zahlen,

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     3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme der Photovoltaikan-

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     lage in Annahmeverzug befindet,

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     4. für den Fall seines Unterliegens die Revision zuzulassen.

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Die Beklagte beantragt,

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     1. die Berufung zurückzuweisen,

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     2. für den Fall ihres Unterliegens die Revision zuzulassen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

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Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Auf eine Vertragsanfechtung oder auf Gewährleistungsrechte stützt sich der Kläger in der Berufung nicht mehr. Die Voraussetzungen für ein Recht auf Rückabwicklung des Vertrages nach den §§ 312 I S. 1 Nr. 1, 355, 357, 346 BGB hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise verneint.

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Voraussetzung des § 312 I BGB ist, dass die von der Beklagten als Unternehmerin (§ 14 BGB) verkaufte Photovoltaikanlage vom Kläger als Verbraucher erworben worden ist, § 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Anlage in einem solchen Rahmen angeschafft hat.

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1. Im Ausgangspunkt hat die Darlegungs- und Beweislast derjenige, der sich auf die Verbrauchereigenschaft beruft, und damit der Kläger (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. A., § 13 Rz. 4 m.w.N.). Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes des § 13 BGB wird indessen deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind. Der Verbraucher hat die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt. Wenn dies festgestellt ist, kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner (Beklagte) erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Für derartige Umstände aus seiner Sicht hat dann der Vertragspartner die Darlegungs- und Beweislast, da Unsicherheiten und Zweifel insoweit nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen (BGH NJW 2009, 3780 f.; 2007, 2619).

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Es bleibt letztlich zu Lasten des Klägers offen, ob der Kauf der Anlage objektiv zu Zwecken seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit erfolgte oder ob das Rechtsgeschäft seinem privaten Rechtskreis zugeordnet ist.

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Maßgeblich ist allein die objektive Zweckrichtung des Geschäfts; nicht entscheidens sind die persönlichen Verhältnisse und der innere Willen des Klägers. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass er seit langem Rentner ist, wie er selbst das Geschäft qualifiziert und aus welchen Motiven er es abgeschlossen hat. Als unternehmerisches Geschäft ist bereits ein solches zu qualifizieren, das im Zuge der Existenzgründung zu dessen Vorbereitung abgeschlossen wurde. Nach objektivem Maßstab sind hier verschiedene Einordnungen des Erwerbs der Anlage möglich.

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In Betracht kommt eine Anschaffung zur privaten Kapitalanlage wegen des Bezugs zur Kapitalanlage des Klägers in Form des ihm und seiner Ehefrau gehörenden Einfamilienhauses, an dem die Anlage installiert wurde; das würde auf ein Verbrauchergeschäft hindeuten, weil nach dem Parteivortrag der mit dem Anlagebetrieb verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand weniger das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, da es sich nur um die Stromablesung und deren Mitteilung zur Abrechnung an den Netzbetreiber, die Abgabe der Umsatzsteuererklärung und allenfalls noch Wartungsarbeiten an der Anlage handelt. Die letzterem Maßstab zugrunde liegende Rechtsprechung betrifft indessen die Innehabung des Eigentums und die Verwaltung einer Immobilie als typische Kapitalanlage zur Erzielung einer Rendite durch Vermietung. Dies kann zu einer unterschiedlichen Betrachtung führen, weil die Innehabung von Grundeigentum historisch grundsätzlich, auch steuerlich, dem privaten Vermögensbereich zugeordnet ist.   

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Vorliegend geht es jedoch um Anlagen, die unstreitig darauf ausgerichtet sind, den damit erzeugten Strom jedenfalls auch in das Stromnetz einzuspeisen und dafür vom Netzbetreiber die Vergütung gemäß dem EEG zu erhalten. Das spricht für eine planvolle, auf gewisse Dauer angelegte, selbständige und wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des handelsrechtlichen Gewerbebegriffs, also eine unternehmerische Zweckrichtung, - wohl besonders, wenn der Strom nach der Konzeption der Anlage des Klägers vollständig zu verkaufen war, wie das Landgericht zutreffend als erstinstanzlich unstreitig mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt hat. Daran ändert die abweichende Behauptung des Klägers in der Berufung nichts, da sie als neues Vorbringen mangels Vortrags zu den Voraussetzungen des § 531 II ZPO nicht zuzulassen und außerdem in der Sache gänzlich unsubstantiiert ist.

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Damit korrespondiert die, von der Eigentumsanlage (s.o.) abweichende, steuerliche Behandlung, indem der vollständige, aber auch teilweiser Verkauf des erzeugten Stroms der Umsatzsteuer unterfällt.  Die Finanzgerichte (vgl. etwa FG München EFG 2007, 876 f.) gehen ebenfalls von einer Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls aus, wobei die Beurteilung namentlich an der Planung und Auslegung der Anlage ausgerichtet wird. Dementsprechend ist der Kläger unmittelbar als Unternehmer umsatzsteuerpflichtig und hat das Geschäft unstreitig auch in dieser Weise, durch Abgabe der Umsatzsteuererklärung und Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs, abgewickelt.

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In Übereinstimmung mit dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung, wonach einheitliche Lebenssachverhalte grundsätzlich auch rechtlich einheitlicher Behandlung bedürfen, geht die von der Beklagten umfänglich vorgelegte zivilrechtliche Instanzrechtsprechung, wegen der auf den Akteninhalt verwiesen wird, vom selben Ansatz aus, indem nicht auf den mit dem Betrieb der Anlage verbundenen Aufwand abgestellt wird, sondern auf die Auslegung und Größe der Anlage sowie den Verwendungszweck des erzeugten Stroms.

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Ob damit, wie das Landgericht meint, ein unternehmerisches Geschäft sogar schon bewiesen sei, kann dahinstehen. Angesichts des Bestehens erheblicher Gründe und Gegengründe (s. auch Osthus NZM 2011, 793 ff.), erscheint eine zuverlässige Einordnung des objektiven Geschäftszwecks nicht möglich, wie nicht zuletzt auch die wechselnde Einschätzung in gewerberechtlicher Hinsicht wiederspiegelt (vgl. Empfehlung der Bund-Länder-Kommission v. 14./15.4.2010, Bl. 53 f. d.A.). Die von der Beklagten angeführte ‚Kaffeemaschinen‘-Entscheidung des BGH (NJW 1994, 2759 f.) gibt hierzu indessen aus Sicht des Senats nichts Zwingendes für die Position der Beklagten her, denn dort wurde die selbständige Erwerbstätigkeit bei Anmietung einer Kaffeemaschine zum gewerblichen Verkauf von Kaffee durch einen Bäcker namentlich darauf gestützt, dass der Anschaffungszweck durch die ohnehin schon bestehende Unternehmereigenschaft des Bäckers gewerblich begründet war.

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Die offen bleibenden Zweifel an einem Verbrauchergeschäft gehen zum Nachteil des Klägers.

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2. Es ist nicht ersichtlich, dass etwa die Beklagte, abgesehen vom objektiven Maßstab, nach den für sie erkennbaren Umständen klar erkennen konnte, dass es sich um ein Verbrauchergeschäft der Klägers handelte (BGH NJW 2009, a.a.O.).

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3. Eine ausdehnende Auslegung oder Analogie des gesetzlichen Widerrufsrechts zugunsten des Klägers (entspr. § 312 i S. 2 BGB) kommt mangels Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs durch den Gesetzgeber nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 1994, 2759 (2760 aE.).

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III.

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Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war zuzulassen, weil angesichts der Verbreitung der Anschaffung privater Photovoltaikanlagen einerseits und ihrer offenen rechtlichen Einordnung als Vebraucher- oder als Unternehmergeschäft andererseits ein Bedürfnis an grundsätzlicher höchstrichterlicher Klärung, die bisher nicht ersichtlich ist, besteht (§ 543 II ZPO).