1

G r ü n d e :

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A.

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Der Beklagte führte für die Kläger aufgrund mündlicher Vereinbarung Architektenleistungen im Zusammenhang mit dem Bau ihres Einfamilienhauses in I, X-Straße, aus. Unter anderem plante der Beklagte die Entwässerung und führte die Aufsicht über die von der Streithelferin durchgeführten Arbeiten im Zusammenhang mit der Mauerwerksverblendung.

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Die Kläger nehmen den Beklagten aufgrund festgestellter Mängel auf Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. Sie beziehen sich dabei auf ein im selbstständigem Beweisverfahren des Landgerichts Dortmund, Az. 23 OH 16/07, eingeholtes Gutachten des Sachverständigen T (Gutachten vom 04.11.2009, Ergänzungsgutachten vom 16.07.2010, mdl. Anhörung vom 23.11.2010, Bl. 308 ff. d. Beiakte). Es geht insoweit um vier Mängel und zugehörige Mängelbeseitigungskosten betreffend die Kellerabdichtung, die Mauerwerksverblendung, die Bitumendickbeschichtung und eine Fuge im Estrich.

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In 1. Instanz haben sie ihren Schaden zuletzt mit 130.133,46 € beziffert und weiterhin die Feststellung begehrt, dass der Beklagte ihnen alle weiteren Schäden aus der fehlerhaften Planung und Überwachung hinsichtlich der Kellerabdichtung und des Klinkerverblendmauerwerks zu ersetzen habe.

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Die Kläger haben darüber hinaus begehrt, die Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuldbestellungsurkunde für unzulässig zu erklären, diese herauszugeben und den Beklagten zu verurteilen, die Löschung der Grundschuld zu bewilligen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Soweit in 2. Instanz noch relevant hat es zur Begründung der Verurteilung zur Zahlung von 130.133,46 € nebst Rechtshängigkeitszinsen und der Feststellung Folgendes ausgeführt:

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Den Klägern stehe gegen den Beklagten der Schadensersatzanspruch zu, weil dieser schuldhaft gegen den geschlossenen Architektenvertrag verstoßen habe.

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Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen habe er die Kellerabdichtung fehlerhaft nicht geplant, die Mauerverblendungsarbeiten nicht ordnungsgemäß überwacht, die Kläger nicht auf die Notwendigkeit einer Abdeckung der Bitumendickbeschichtung hingewiesen und es pflichtwidrig unterlassen, eine Fuge zum Ausgleich einer Unstetigkeitsstelle des Estrichs zu planen.

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Zur Mängelbeseitigung sei eine ordnungsgemäße Kellerabdichtung durch das sog. Gelschleier-Verfahren erforderlich. Ferner müsse die Mauerwerksverblendung ausgetauscht werden. Die Wasserschäden seien allein auf die fehlende Abdichtung der Bitumendickbeschichtung zurückzuführen, deshalb sei es erforderlich, dem Estrichs im Wohn/Esszimmer abzuschleifen und neu zu versiegeln. Ferner müssten im Erdgeschoss hinter der Eingangstür der Estrich und die Fliesen erneuert werden.

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In Anbetracht des Umfangs der erforderlichen Schadensbehebungsmaßnahmen sei der Einsatz eines qualifizierten Architekten oder Bauingenieurs erforderlich.

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Dies alles erfordere Nettokosten in Höhe des zuerkannten Betrages.

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Der Feststellungsantrag sei zulässig und begründet, weil die Kläger nach Ausführung der Schadensbeseitigungsarbeiten auch die angefallene Umsatzsteuer von dem Beklagten ersetzt verlangen könne.

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Mit der gegen dieses Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung verfolgt der Beklagte den in erster Instanz gestellten Klageabweisungsantrag teilweise weiter, soweit er zur Zahlung von mehr als 87.183,26 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt worden ist (also in Höhe von 42.950,20 € - betr. die Kellerabdichtung -) und soweit das Landgericht seine weitere Schadensersatzpflicht festgestellt hat. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

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Das Landgericht habe nicht ausgeführt und es bleibe deshalb unklar, wie es den zuerkannten Zahlungsbetrag ermittelt habe.

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Hinsichtlich der Kellerabdichtung habe der Sachverständige für die Lieferung und den Einbau des Gelschleiers einen Einheitspreis von netto 500 € zugrunde gelegt, allerdings an anderer Stelle im Gutachten eine Bandbreite der Kosten von 270 € bis 650 € je Quadratmeter angegeben. Das Landgericht habe unzutreffend den geschätzten Mittelwert von 500 € übernommen; nur der tatsächlich feststehende Mindestbetrag sei ersatzfähig, alles weitere werde durch den Feststellungsantrags erfasst.

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Unzutreffend habe das Landgericht den Schadensersatzbetrag seit dem 03.12.2009 verzinst. Das Anwaltsschreiben der Kläger vom 18.11.2009 enthalte eine erhebliche Zuvielforderung (161.093,25 €) so dass allenfalls Rechtshängigkeitszinsen gefordert werden könnten.

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Der Feststellungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Er, der Beklagte, gehe davon aus, dass die Kläger nicht die Absicht hätten, die Mängel beseitigen zu lassen. Da der Kläger zu 2. bei der Errichtung des Bauvorhabens viele Arbeiten in Eigenleistung erbracht habe, sei zu vermuten, dass er auch die Mängelbeseitigungsmaßnahmen selbst durchführe, so dass keine Mehrwertsteuer entstehe.

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Die Kostenentscheidung des Landgerichts sei fehlerhaft. Der Streithelfer habe seine Kosten selbst zu tragen. Zudem hätten die Kläger mit Schriftsatz vom 14.12.2009 einen bezifferten Klageantrag Antrag über 161.093,25 € angekündigt, die Kosten seien daher zu quoteln.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, an die Kläger mehr als 87.183,26 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen und das Landgericht festgestellt hat, dass er den Klägern alle weiteren Schäden aus der fehlerhaften Planung und Überwachung des Wohnhauses X-Straße, I hinsichtlich der Kellerabdichtung und des Klinkerverblendmauerwerks zu ersetzen hat.

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Die Kläger beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen T. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf den Berichterstattervermerk vom 05.11.2012.

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B.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

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I. Gegenstand des Berufungsverfahrens

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Das angefochtene Urteil ist nur in eingeschränktem Umfang von den Beklagten angefochten worden, nämlich soweit es um die Verurteilung zur Zahlung von 42.059,20 € und die Zinsen auf den Gesamtbetrag seit dem 03.12.2009 (statt nur Rechtshängigkeitszinsen) sowie den Feststellungsantrag geht. Im Übrigen ist das angefochtene Urteil rechtskräftig.

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II. Schadensersatzanspruch i. H. v. 42.950,20 €

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Zutreffend hat das Landgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 I, III 281 BGB in Höhe von 42.950,20 € bejaht.

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1. Haftung dem Grunde nach

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Die Haftung des Beklagten dem Grunde nach und in Höhe von 87.183,26 € hinsichtlich der Mauerverblendungsarbeiten, der Bitumdickbeschichtung und der Fuge ist nicht im Streit.

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Die Berufungsbegründung bezieht sich in der Hauptsache auf den Betrag von 42.950,20 € und betrifft ausschließlich die Kellerabdichtung; daher ist der Einwand des Beklagten, aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich, wie sich der zuerkannte Zahlungsbetrag zusammensetze, unerheblich.

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2. Mängelbeseitigungskosten

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Das Landgericht hat sich bei der Bemessung der Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit der fehlerhaften Kellerabdichtung auf das Gutachten des Sachverständigen T im selbständigen Beweisverfahren bezogen und einen Betrag von netto 93.370 € zu Grunde gelegt; dabei ist es von einem Einheitspreis in Höhe von netto 500 € und von einer zu bearbeitenden Fläche von 186,74 m² ausgegangen (vgl. Seite 20 und 21 des Gutachtens vom 04.11.2009).

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Der Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass als Schadensersatz nur der tatsächlich feststehende Mindestbetrag zugesprochen werden kann. Soweit er insoweit allerdings den vom Sachverständigen ermittelten Preisrahmen für den Gelschleier von 270 € pro Quadratmeter bis 650 € pro Quadratmeter heranzieht und den berechtigten Schadensersatz mit dem Mindestbetrag ansetzt (270 € X 186,74 m² = 50.419,80 €; Differenz zu 93.370 € beträgt 42.950,20 €), ist zwar der rechtliche Ansatz korrekt, jedoch werden bereits die erstinstanzlichen Ausführungen des Sachverständigen nicht ausreichend berücksichtigt. Darauf weisen die Kläger in ihrer Berufungserwiderung zutreffend hin. Der Betrag von 270 € pro Quadratmeter kann der Schadensberechnung schon deshalb nicht zu Grunde gelegt werden, weil dieser Betrag nach den Ausführungen des Sachverständigen aus dem Jahr 2003 stammt (vgl. S. 4 des Ergänzungsgutachtens), zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 1. Instanz (29.06.2011) ca. 8 Jahre und zum Zeitpunkt des Senatstermins fast 10 Jahre verstrichen sind, so dass die Preissteigerung zu berücksichtigen ist. So hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 16.07.2010 (Seite 4) auch ausgeführt, dass die wahrscheinlich entstehenden Kosten zwischen 400 € und 600 € pro Quadratmeter liegen und die angesetzten 500 € pro m² ein „seriöser Mittelwert“ sei.

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Das hat der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat nochmals bestätigt und erläuternd ausgeführt, dass es sich um die Untergrenze handele, die wahrscheinlich überschritten werde; für einen geringeren Wert bestünden keine konkreten Anhaltspunkte. Diesen überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen schließt sich der Senat an, so dass es bei den Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des (jedenfalls feststellbaren Mindest-) Schadens verbleibt.

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III. Zinsforderung (5 Prozentpunkte über Basiszinssatz seit dem 03.12.2009)

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Zutreffend hat das Landgericht aus dem Gesichtspunkt des Verzuges gem. §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB Zinsen seit dem Ablauf der in dem Mahnschreiben vom 18.11.2009 gesetzten Frist bis zum 02.12.2009 zuerkannt.

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Entgegen der Meinung des Beklagten liegt keine erhebliche Zuvielforderung vor, die dazu führen würde, dass die Kläger aus der Mahnung keine Rechte herleiten könnten, weil eine weit übersetzte Forderung geltend gemacht worden wäre.

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Die Forderung eines zu hohen Betrages steht einer wirksamen Mahnung nicht entgegen, wenn der Schuldner die Erklärung des Gläubigers nach den Umständen des Falles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen musste und dieser zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist; Voraussetzung für den Verzug ist, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag zuverlässig ermitteln kann (Palandt/Grüneberg, § 286 ZPO, Rn. 20 m.w.N.).

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Hier liegt eine wirksame Mahnung vor, weil die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt sind. Aufgrund des zu dieser Zeit vorliegenden Sachverständigengutachtens und seiner Fachkenntnisse war der Beklagte in der Lage, den nach seiner Auffassung geschuldeten Betrag zuverlässig zu ermitteln. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Kläger nicht bereit gewesen wären, zumindest diesen Betrag anzunehmen, wenn auch nicht als endgültigen Erfüllungsbetrag.

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IV. Feststellungsantrag (Ersatz weiterer Schäden)

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Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer Schäden ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig und begründet; das Landgericht hat dem Antrag zutreffend entsprochen.

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Die erforderliche Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadenseintritts (vgl. dazu Zöller/Greger, § 256 ZPO, Rn. 9 m.w.N.) ergibt sich bereits daraus, dass die Mängelbeseitigungskosten hinsichtlich der Kellerabdichtung und des Klinkerverblendmauerwerks vom Sachverständigen geschätzt worden sind und bei tatsächlicher Mängelbeseitigung durchaus höher sein können; zumindest wäre eine etwaige Mehrwertsteuer auf den Rechnungsbetrag, den die Kläger zu zahlen hätten, ersatzfähig.

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Der Beklagte behauptet erstmals in 2. Instanz, die Kläger würde nicht beabsichtigen, die festgestellten Mängel durch eine Fachfirma beseitigen zu lassen, der Kläger zu 2. habe auch bei der Errichtung des Bauvorhabens viele Arbeiten in Eigenleistung erbracht. Dieser neue, bestrittene Sachvortrag ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO in 2. Instanz nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dargelegt und glaubhaft gemacht sind.

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IV. Kostenentscheidung

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO.

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Zu Unrecht beruft sich der Beklagte darauf, die Kosten 1. Instanz seien zu quoteln, weil die Kläger mit Schriftsatz vom 14.12.2009 (Bl. 246) einen bezifferten Klageantrag über 161.093,25 € angekündigt hätten. Dieser Schriftsatz war lediglich ein Klageentwurf verbunden mit einem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, der in diesem Umfang den Beklagten nicht zugestellt worden ist. Mit Schriftsatz vom 01.12.2010 (Bl. 316) haben die Beklagten - ebenfalls noch im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren - den Zahlungsantrag auf 156.333,25 € reduziert und im Schriftsatz vom 04.05.2011- ebenfalls im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren - auf 130.290,46 Euro reduziert. Erst danach ist den Kläger mit Beschluss des Landgerichts vom 18.05.2011 (Bl. 329) Prozesskostenhilfe für den letztgenannten Antrag bewilligt worden und danach Rechtshängigkeit eingetreten. Im Kammertermin am 29.06.2011 haben sie die Klage in Höhe von 157 € zurückgenommen (Bl. 336); ein Gebührensprung und daraus folgende Mehrkosten waren damit nicht verbunden.

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Der Beklagte weist allerdings zutreffend darauf hin, dass über die Kosten des Streithelfers, der dem Rechtsstreit beigetreten und im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung 1. Instanz am 29.06.2011 auch einen Antrag gestellt hat, nicht ausdrücklich entschieden worden ist. Gemäß § 101 Abs. 1 2. HS ZPO hat er seine Kosten selbst zu tragen; das war auch für die erstinstanzliche Entscheidung klarstellend auszusprechen.

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V. Sonstige prozessuale Nebenentscheidungen

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Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§  708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.