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Gründe

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Das Rechtsmittel ist, soweit es sich gegen die Abtrennung des Verfahrens über den Gegenantrag der Beteiligten zu 1) richtet, unzulässig. Das Rechtsmittel ist nicht nach Art. 111 FGG-RG, § 27 Abs. 1 FGG als weitere Beschwerde statthaft, weil diese sich nur gegen eine instanzabschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts richten kann. Bei der Abtrennung eines Verfahrensteils handelt es sich hingegen um eine Zwischenentscheidung des Landgerichts, die nach § 19 FGG nur anfechtbar ist, wenn sie für sich genommen in erheblicher Weise in die Rechte eines Beteiligten eingreifen (vgl. Keidel/Kahl, FG, 15. Aufl., § 19, Rdnr. 9). Diese Voraussetzungen liegen bei einer Abtrennung eines Verfahrensteils, die lediglich verfahrensleitenden Charakter hat, ersichtlich nicht vor. Für diese Beurteilung spricht zusätzlich, dass für den Zivilprozess die gefestigte Rechtsprechung die Anfechtbarkeit einer Abtrennung verneint (BGH NJW 1995, 3120). Dann kann für das Verfahren nach dem WEG a.F. als einer echten Streitsache der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine andere Beurteilung Platz greifen, weil auf dieses Verfahren ohnehin die Verfahrensgrundsätze der ZPO entsprechende Anwendung finden, soweit nicht der Amtsermittlungs­grund­satz (§ 12 FGG) eine abweichende Behandlung erfordert. Darauf, ob das Landgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt hat, dass es trotz des Anscheins, der durch das vorhergehende Verfahren entstehen konnte, eine Abtrennung erstmals im Erörterungstermin thematisiert hat, kann dahinstehen. Denn die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eröffnet keinen gesetzlich nicht vorgesehenen Instanzenzug, vielmehr muss ein solcher Verstoß mit der Anhörungsrüge geltend gemacht werden (BGH, Beschluss vom 01.08.2011 – V ZR 259/10-, zitiert nach juris).

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Zulässig ist das Rechtsmittel als sofortige Beschwerde allerdings insoweit, als es sich gegen die Abgabe des abgetrennten Verfahrens an das Amtsgericht als Prozessgericht für WEG-Sachen wendet. Gemäß § 62 WEG n.F. beurteilt sich die Abgabe durch das Landgericht nach dem bisherigen Recht. Auf eine in diesem Rahmen  erfolgende Abgabe waren nach ganz h.A. die § 17a GVG entsprechend anzuwenden, da sich das Verhältnis zwischen dem WEG-Gericht nach dem FGG und dem Prozessgericht als Regelung der funktionellen Zuständigkeit darstellt (Bärmann/Pick, WEG, 15.Aufl., § 46 Rdn.1; Palandt/Bassenge, BGB, 63.Aufl., § 46 WEG Rdn.1 jeweils m.w.N.). Diese Grundsätze sind nunmehr in § 17a Abs.6 GVG ausdrücklich geregelt. Sie gelten auch, wenn das nach FGG-Grundsätzen zuständige Beschwerdegericht aufgrund einer besonderen prozessualen Situation an das nach dem neuen Recht zuständige WEG-Gericht abgibt (Senat ZWE 2010, 169).

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Soweit die sofortige Beschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet.

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Das Landgericht hat das abgetrennte Verfahren zu Recht an das Amtsgericht als Prozessgericht erster Instanz abgegeben. Die Übergangsvorschrift des § 62 WEG n.F. regelt den hier vorliegenden Fall, dass in einem vor dem 01.07.2007 anhängig gewordenen WEG-Verfahren nach dem 01.07.2007 ein weiterer Anspruch anhängig gemacht wird, nicht ausdrücklich. In der Literatur wird, soweit ersichtlich nahezu einhellig die Auffassung vertreten, dass jedenfalls dann, wenn eine Antragsänderung im Sinne des § 263 ZPO oder ein Gegenantrag/eine Widerklage vorliegt, eine Abtrennung und Abgabe an das Prozessgericht erfolgen muss (Beck-OK-BGB/Scheel, Stand 2012, § 62 WEG Rdn.5; juris-PK/Schmidt, Stand 2010, § 62 WEG Rdn.6; Bergerhoff NZM 2007, 553f; Niedenführ NJW 2008, 1768f; Briesemeister Grundeigentum 2009, 97ff; Bärmann/Merle, WEG, 11.Aufl., § 62 Rdn.1). Veröffentlichte Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht festzustellen.

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Der Senat hält die vorgenannte Auffassung für zutreffend. Für sie spricht zunächst die gravierende Umgestaltung des Instanzenzuges sowie der weiteren Verfahrensregeln inklusive der Kostenregelungen durch die WEG-Reform. Angesichts der hierdurch entstehenden erheblichen Unterschiede in der Form der Rechtsschutzgewährung und des verfahrensförmigen Interessenausgleichs lässt sich die Einbeziehung eines neuen Antrags in ein Altverfahren allenfalls rechtfertigen, wenn ein Fall des § 264 ZPO vorliegt (so Niedenführ a.a.O.). Im Übrigen spricht der Umstand, dass der Gesetzgeber mit der Regelung des § 62 Abs.1 WEG den Beteiligten lediglich Vertrauensschutz für das anhängige Verfahren gewähren wollte, dafür, die Vorschrift eng auszulegen und neue Anträge als rechtswegfremd zu behandeln. Schließlich ist eine Zuständigkeitsordnung, die es den Beteiligten überlässt, welchen Rechtsweg sie beschreiten wollen, dem deutschen Prozessrecht fremd. Genau diese Situation wäre jedoch zumindest für eine Übergangszeit gegeben, wenn man es Beteiligten freistellen würde, neue Ansprüche auch nach dem 01.07.2007 in ein Altverfahren einzuführen. Denn dass sie diese Ansprüche auch bei dem WEG-Gericht neuen Rechts rechtshängig machen könnten, ist offensichtlich.

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Eine andere Sichtweise lässt sich auch nicht aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes ableiten. Denn dieser Grundsatz garantiert nur, dass eine effektive Möglichkeit des Rechtsschutzes zur Verfügung steht, nicht hingegen, dass diese nach den Vorstellungen der Betroffenen ausfällt oder auf eine bestimmte Art und Weise ausgestaltet ist. Dass die Durchsetzung des hier in Frage stehenden Gegenanspruchs vor dem Amtsgericht effektiv nicht möglich wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich.

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War die Abtrennung und Verweisung danach zwingend geboten, so sind auch die weiteren Einwendungen der Beschwerdeführerin unbegründet.

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Zunächst war die Abgabe nicht von einem Antrag der Beteiligten zu 1) abhängig. Wie bereits ausgeführt, gelten für eine Abgabe im Rahmen des WEG a.F. die §§ 17ff GVG entsprechend. Nach § 17a Abs.2 S.1 GVG erfolgt die Verweisung bzw. Abgabe jedoch von Amts wegen.

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Auch auf einen möglichen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, dessen zwingende Geltung sich hier unmittelbar aus der Anhörungspflicht nach § 17a Abs.2 S.1 GVG ergibt, folgt keine durchgreifende Fehlerhaftigkeit der Abgabe. Denn das rechtliche Gehör kann im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Tatsächlich trägt die sofortige Beschwerde gegen eine Trennung und Abgabe jedoch keine tragfähigen Argumente vor (dazu sogleich).

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Entgegen der mit der sofortigen Beschwerde vertretenen Auffassung handelt es sich vorliegend um einen echten Gegenantrag und nicht lediglich um eine Erweiterung der ursprünglichen Feststellungsanträge. Denn die Feststellungsanträge sind durch den Beschluss des Senats vom 01.12.2008 abschließend erledigt worden. Ab diesem Zeitpunkt existierte prozessual kein Streitgegenstand mehr, der durch die jetzt in Frage stehenden Anträge, die mehr als 17 Monate nach dem genannten Senatsbeschluss anhängig gemacht worden sind, hätte erweitert werden können.

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Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 1) den Ersatzanspruch, der ihr nach § 14 Nr.4, 2.HS WEG zusteht, nicht nur als Gegenantrag anhängig gemacht, sondern zugleich hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zunächst gibt es keinen Gerichtsstand oder keine Rechtswegzuständigkeit aufgrund einer Aufrechnung. Im Übrigen lässt sich die Gefahr widersprechender Entscheidungen hier nie ganz vermeiden, da die Aufrechnung auch mit einer rechtshängigen Forderung zulässig ist, die Aufrechnung selbst aber nicht zur Rechtshängigkeit führt. Entsprechendes gilt für den u.U. doppelten Verfahrensaufwand und zwar auch dann, wenn man einen Fall des § 145 Abs.3 ZPO annimmt. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen lässt sich nur dadurch minimieren, dass jedes Gericht vor seiner Sachentscheidung klärt, ob in dem jeweils anderen Verfahren bereits eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG a.F.. Die Kostenlast der Beteiligten für das Beschwerdeverfahren, in dem trotz § 17b Abs.2 GVG eine gesonderte Kostenentscheidung zu ergehen hat (vgl. Zöller/Lückemann, ZPO, 29.Aufl., § 17b GVG Rdn.4), entspricht für das Beschwerdeverfahren der Billigkeit, da keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen worden sind, die die Abgabeentscheidung ernstlich hätten in Frage stellen können.

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Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 17a Abs.4 S.5 GVG besteht kein Anlass. Die Behandlung von Gegenanträgen im Rahmen des § 62 WEG ist aus Sicht des Senats weder zweifelhaft, noch werden insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten. Hinzu kommt, dass die Auslegung von Übergangsrecht allenfalls ausnahmsweise grundsätzliche Bedeutung haben kann, wenn die betreffende Rechtsfrage noch für eine unabsehbare Zeit Bedeutung haben kann. Dies lässt sich jedoch angesichts des Umstandes, dass die WEG-Reform nunmehr seit fünf Jahren in Kraft ist, hinreichend sicher ausschließen.