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Gründe

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I.

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Die Beteiligte zu 1) beantragt in dem vorliegenden Verfahren die Ersetzung der Zustim­mung der Grundstückseigentümer zur Erteilung des Zuschlags in der Zwangsver­steige­rung des eingangs genannten Erbbaurechts.

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Die Beteiligten zu 2) und 3) sind in ungeteilter Erbengemeinschaft Eigentümer der im Grundbuch von Z1 Blatt ### verzeichneten Grundstücke. An dem Grundstück lau­fende Nr.6 des Bestandsverzeichnisses ist in Abt. II lfd. Nr.11 ein Erbbaurecht einge­tra­gen, das im Erbbaugrundbuch von Z1 Blatt ###1 (vormals Z1 Band 29 Blatt ###2) verzeichnet ist. Als Inhalt des Erbbaurechts ist eingetragen, dass sowohl die Veräußerung als auch die Belastung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedürfen.

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Die Rechtsvorgängerin der Beteiligten zu 2) und 3), Frau L, bestellte das Erbbaurecht durch notariellen Vertrag vom 20.05.1966 (UR-Nr. 60/1966 Notar Dr. N in C). In § 6 dieses Vertrages verpflichtete sich der damalige Erbbau­rechts­neh­mer zur Zahlung eines näher geregelten, wertgesicherten Erbbauzinses. In dieser Rege­lung heißt es weiter:

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„Zur Sicherung des Erbbauzinses bestellt der Erbbauberechtigte an dem … Erb­bau­recht eine Reallast.

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Der Antrag, die Reallast einzutragen, soll gestellt werden, wenn die Bankkredite im Erbbaugrundbuch durch Grundpfandrechte gesichert worden sind. Die vorgehen­den Belastungen sollen 100.000,-- DM nicht überschreiten.

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Das Erbbaurecht darf deshalb eingetragen werden, ohne dass die Reallast gleich­zeitig eingetragen wird.“

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Entsprechend dieser Regelung wurde in der Folgezeit das Erbbaurecht im Grundbuch ein­getragen und in Abt. III mit Grundpfandrechten belastet. Die Eintragung einer Erbbau­zinsreallast unterblieb, weil ein entsprechender Antrag aus unbekannten Gründen nicht mehr gestellt wurde.

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Das Erbbaurecht wurde in den folgenden Jahren mehrfach veräußert, zuletzt mit Zu­stim­mung der Beteiligten zu 2) und 3) an eine BGB-Gesellschaft bestehend aus den Gesell­schaftern S1 und S2. Diese bestellte ebenfalls mit Zustimmung der Be­teiligten zu 2) und 3) eine Buchgrundschuld über 136.000,00 Euro nebst Zinsen zu­gun­sten der Beteiligten zu 1), die am 18.10.2002 im Grundbuch eingetragen wurde. Aus die­ser Grundschuld betreibt die Beteiligte zu 1) in dem Verfahren 006 K 078/09 Amtsge­richt Bielefeld die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts. Im Versteigerungster­min vom 03.03.2011 blieb Herr H mit einem Bargebot von 79.500 € Meistbietender. Die Beteiligten zu 2) und 3) verweigern ihre Zustimmung zur Erteilung des Zuschlags, da der Meistbietende nicht bereit ist, die schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung des jährli­chen Erbbauzinses zu übernehmen.

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Die Beteiligte zu 1) hat daraufhin bei dem Amtsgericht beantragt,

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gemäß §§ 7 Abs.3, 8 ErbbauRG die Zustimmung der Beteiligten zu 2) und 3) zum Zuschlag in dem vor dem Amtsgericht Bielefeld unter dem Aktenzeichen 006 K 078/09 anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren gegen S1 und S2 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu ersetzen.

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Die Beteiligten zu 2) und 3) sind dem Antrag entgegen getreten. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 29.07.2011 den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligte zu 1), die sie mit einem bei dem Amtsgericht am 30.08.2011 eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten eingelegt hat.

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II.

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist nach § 7 Abs. 3 S. 2 ErbbauRG i.V.m. §§ 58, 63 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig.

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In der Sache ist die Beschwerde begründet, da die Beteiligte zu 1) antragsbefugt ist und die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 3 S. 1 ErbbauRG vorliegen.

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Allerdings steht der Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Absatz 1 Erbbau­RG grundsätzlich dem Erbbauberechtigten zu. Wird jedoch – wie im vorliegenden Falle – die Zwangsvollstreckung in ein Erbbaurecht im Wege der Zwangsversteigerung betrieben, so entspricht es der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrift­tum (vgl. BGHZ 100, 107 = NJW 1987, 1942; Senat FGPrax 2008, 233; Ingenstau/­Hustedt, Erbbau­RG, 9. Aufl., § 7 Rdnr. 44; Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 6. Aufl., Rdnr. 297), dass auch der betreibende Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht im Ersetzungsverfahren hat.

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Die Beteiligten zu 2) und 3) als Grundstückseigentümer verweigern die Zustimmung ohne ausreichenden Grund.

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Ein solcher Grund ergibt sich zunächst nicht daraus, dass der Ersteher des Erbbaurechts nicht bereit ist, in die schuldrechtliche Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses einzu­treten.

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Nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG darf die Zustimmung zur Veräußerung (hier in der Form des Zu­schlags in der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts) nicht verweigert werden, wenn anzunehmen ist, dass der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht we­sent­lich beeinträchtigt oder gefährdet wird und die Persönlichkeit des Erwerbers Ge­währ für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Ver­pflichtungen bietet. Hierzu bestimmt sich der mit der Bestellung des Erbbaurechtes verfolgte Zweck nach dem Inhalt des Erbbaurechtsvertrages, aus den Umständen seines Zustandekommens und seiner Handhabung durch die Beteiligten (vgl. Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 9. Aufl., § 7 Rdnr. 9 mwN). Der BGH hat in seiner bereits zitierten Entschei­dung vom 26.2.1987 klargestellt, dass als ein solcher Zweck auch die vertraglich verein­bar­te Erzielung eines Erbbauzinses angesehen werden kann. Anderes gilt jedoch, wenn der Grund­stückseigentümer einer Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfand­recht zustimmt, das den Vorrang gegenüber der Erbbauzinsreallast hat, und zwar unab­hän­gig davon, ob der Vorrang des Grundpfandrechts von Anfang an oder durch einen späteren Rangrücktritt des Grundstückseigentümers begründet worden ist. Ist ein Grund­stück oder Erbbaurecht mit mehreren Rechten belastet, so ist deren Rangverhältnis ent­scheidend für die Berücksichtigung in der Zwangsversteigerung. Nachrangige Rechte er­löschen gemäß §§ 52, 91 Abs. 1 ZVG mit dem Zuschlag, für die Erbbauzinsreallast gilt insofern nichts anderes. Auf dieser gesetzlichen Regelung beruht die Bedeutung der Grundschuld als Kreditsicherungsmittel einerseits und diejenige der Zustimmung des Eigentümers zur Be­lastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht andererseits, die seiner Erbbau­zins­reallast im Rang vorgeht. Diese Zustimmung wäre ohne Sinn, wenn die sich hieraus zwangsläufig ergebenden Folgen nicht vom Grundstückseigentümer hingenom­men werden müssten (BGH a.a.O.; ebenso Senat a.a.O.; OLG Frankfurt FGPrax 2012, 89).

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Die vorliegende Fallgestaltung weicht von den in der angeführten Rechtsprechung ent­schie­denen Fällen nur insoweit ab, als eine Erbbauzinsreallast mangels Eintragung im Grund­buch von vornherein nicht wirk­sam entstanden ist (§ 873 Abs. 1 BGB). Den Beteiligten zu 2) und 3) steht also ein durch Reallast am Erbbaurecht gesicherter ding­licher Anspruch auf Erbbauzins nicht zu. Der Anspruch auf Zahlung auf Erbbauzins aus dem Erbbaurechtsbestellungsvertrag vom 20.05.1966 hat lediglich schuldrechtlichen Charakter und richtet sich nicht gegen den Ersteher in der Zwangsversteigerung. Daraus ergibt sich jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgerichts keine Veränderung des Wertungszusammenhangs. Denn das in der Zwangsversteigerung realisierte Verwer­tungs­recht aus der Grundschuld beruht auch hier maßgebend auf der erteilten rechtsge­schäftlichen Zustimmung der Grund­stücks­ei­gen­tümer, die nach dem dinglichen Inhalt des Erbbaurechts zur wirksa­men Entstehung des Grund­pfand­rechts erforderlich war. Das Gesetz mutet dem Grundstückseigentümer zu, bei der Zustimmung zur Belastung des Erb­baurechts mit einem Grundpfandrecht das zur Wahrung seiner Rechte Erforderliche selbst zu veranlassen, also entweder für eine vorrangige Eintragung einer Erbbauzinsreal­last Sorge zu tragen oder das Risiko der Be­grün­dung des Vorrangs des Grundpfand­rechts abzuschätzen. Für die rechtliche Bewer­tung kann demgegenüber nicht ausschlag­gebend sein, ob die Realisierung des von dem Grundstückseigentümer übernommenen Risikos auf einer rechtsgeschäftlichen Rangver­ein­barung oder darauf beruht, dass er darüber hinausgehend sogar davon abgesehen hat, eine Erbbauzinsreal­last überhaupt im Erb­baugrundbuch eintragen zu lassen.

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In diesem Zusammenhang können sich die Beteiligten zu 2) und 3) auch nicht auf ein treuwidriges Verhalten der Beteiligten zu 1) oder des Meistbietenden berufen. Selbst wenn dem Meistbietenden die schuldrechtlichen Zahlungspflichten bekannt waren und gegenüber den Beteiligten zu 2) und 3) der Eindruck erweckt worden sein sollte, er könnte sich bereit finden, diese zu übernehmen, so ist doch nicht ersichtlich, dass die Beteiligten zu 2) und 3) hierdurch zu irgendwelchen Dispositionen veranlasst worden sind, die sich negativ auf ihre Rechtsstellung ausgewirkt haben könnten.

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Sonstige Zweckgefährdungen sind auf der Grundlage des Vortrags der Beteiligten nicht ersichtlich. Nach der vorgelegten Schufa-Auskunft bestehen hinsichtlich der Person des Meistbietenden keine negativen Erkenntnisse. Weiter folgt aus dem Meistgebot, dass er zur Finanzierung eines nicht unerheblichen Betrages in der Lage sein dürfte. Auch im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass er nach seiner Person keine Gewähr für die Erfüllung der sich aus § 2 ErbbauRG ergebenden Verpflichtungen bieten würde.

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Es entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 81 Abs.1 S.1 FamFG, dass die Beteiligten zu 2) und 3) sowohl die Gerichtskosten des Verfahrens zu tragen als auch die der Beteiligten zu 1) entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten haben. Denn es handelt sich hier um eine echte Streitsache der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in der über einen materiell-rechtlichen Anspruch der Beteiligten zu 1) zu entscheiden ist, den zu erfüllen die Beteiligten zu 2) und 3) sich geweigert haben. Dementsprechend erscheint es hier angemessen, die Billigkeitsentscheidung an zivilprozessualen Grundsätzen zu orien­tieren und bereits das sachliche Unterliegen im Verfahren maßgebend für die Kostener­stattung zu berücksichtigen (in diesem Sinne auch Keidel/Zimmermann, FG, 17. Aufl., § 81 Rdnr. 46). Allerdings haften mehrere Beteiligte für die Kostenerstattung lediglich als Teilschuldner (Zimmermann, a.a.O., Rdnr. 15), wobei der Senat von einem gleichgela­ger­ten Interesse der Beteiligten zu 2) und 3) ausgegangen ist.

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Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 131, 30 KostO. Das Interesse der Beteiligten an der Entscheidung über die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts schätzt der Senat mit 10 % des Zuschlagswertes (vgl. BayObLGZ 1997, 37; Senat a.a.O.).

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 70 Abs.2 FamFG) liegen nicht vor. Aus Sicht des Senats treffen die Bewertungskriterien der genannten Entscheidung des BGH vom 26.02.1987 eindeutig auch auf die vorliegende Fallkon­stellation zu.