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Gründe

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I.

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Der Antragsteller begehrt die Feststellung, dass eine zur Insolvenztabelle festgestellte Unterhaltsforderung gegen den Antragsgegner auf vorsätzlicher unerlaubter Handlung beruht.

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Der Antragsgegner war seit dem 25.10.1996 mit Frau N verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder M, geb. 13.04.1997, M2, geb. 18.08.1999, und M3, geb. 28.08.2001, hervorgegangen. Die Eheleute trennten sich im Mai 2003. Die Ehe wurde durch das Amtsgericht Borken durch Urteil vom 14.06.2005 geschieden. Nach der Trennung erbrachte der Antragsteller öffentliche Leistungen an die Ehefrau und die ehegemeinschaftlichen Kinder. In dem Verfahren - 32 F 33/04 AG Borken - machte der Antragsteller aus übergegangenem Recht Ansprüche auf Kindes- und Trennungsunterhalt für die Zeit ab 01.08.2003 gegen den Antragsgegner geltend. Durch Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 08.03.2004 wurde der Antragsgegner verurteilt, an den Antragsteller rückständigen Unterhalt für die Zeit von August 2003 bis Februar 2004 in Höhe von 5.551,00 EUR einschließlich Zinsen sowie laufenden Unterhalt in Höhe von monatlich 793,00 EUR zu zahlen.

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Durch Beschluss des AG Essen vom 16.12.2009 ist über das Vermögen des Antragsgegners das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Antragsteller meldete am 18.01.2010 eine Forderung in Höhe von insgesamt 23.821,90 EUR zur Insolvenztabelle an. Ein Teilbetrag von 6.344,00 EUR wurde als auf vorsätzlicher unerlaubter Handlung beruhend festgestellt. Zur Begründung wurde auf § 170 StGB verwiesen. Dagegen erhob der Antragsgegner Widerspruch, ohne die Forderung jedoch selbst zu bestreiten.

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Der Antragsteller hat vorgetragen, das Familiengericht sei zuständig für die Feststellung, dass es sich um eine Forderung aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung handele. Diese sei eine sonstige Familiensache i.S.d. § 266 Abs. 1 Nr. 3 und 4 FamFG, da der geltend gemachte Unterhaltsanspruch seine Wurzeln in einem familienrechtlichen Verhältnis habe.

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Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht den Antrag im schriftlichen Verfahren mit der Begründung zurückgewiesen, es sei sachlich nicht zuständig. Bei dem Feststellungsantrag handele es sich nicht um eine Familiensache gem. § 23 a Abs. 1 Nr. 1 GVG. Die Familiensachen seien in § 111 FamFG abschließend aufgezählt. Für die zu treffende Entscheidung sei wegen der Bindungswirkung des Versäumnisurteils von der Unterhaltspflicht des Antragsgegners auszugehen, und es seien lediglich die weiteren Voraussetzungen der § 823 Abs. 2 BGB und § 170 StGB zu prüfen. Diese Prüfungskompetenz falle in die Zuständigkeit der Zivilgerichte.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, der seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, die Zuständigkeit der Familiengerichte für den Feststellungsantrag ergebe sich schon aus einer Entscheidung des Senats vom 30.06.2010 – 8 UF 12/10 -, in der die Zuständigkeit des Amtsgerichts nicht in Zweifel gezogen worden sei. Dies entspreche auch der gefestigten Rechtsprechung aller Familiensenate des OLG Hamm. Die Voraussetzungen des

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§ 170 StGB lägen im Übrigen vor.

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Der Antragsteller beantragt,

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festzustellen, dass die unter lfd. Nr. 2 der Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners – AG Essen 161 IK 269/09 - festgestellte Forderung in Höhe von 6.344,00 EEUR auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Antragsgegners im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO beruht.

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Der Antragsgegner beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Er trägt vor, er habe erhebliche Schulden bei anderen Gläubigern gehabt und deshalb den Unterhalt wegen ausgebrachter Pfändungen nicht leisten können.

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II.

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Die gem. §§ 63 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet.

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1. Die Familiengerichte sind zuständig für die Feststellung einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung im Sinne des § 302 Nr. 1 InsO. Gem. § 23 a GVG ist das Amtsgericht für Familiensachen zuständig. Familiensachen sind die in § 111 FamFG aufgeführten Streitigkeiten. Bei dem vorliegenden Verfahren handelt es sich nach Auffassung des Senats um eine sonstige Familiensache im Sinne des § 111 Nr. 10 FamFG.

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a) Der Hinweis des Antragstellers auf das Senatsurteil vom 30.06.2010

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– 8 UF 12/10 - geht allerdings fehl. In dieser Sache hatte der Senat zwar über einen gleichgerichteten Feststellungsantrag entschieden. Die Frage der sachlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts stellte sich dabei indessen nicht, denn die Prüfung der Zuständigkeit war dem Senat gem. § 513 Abs. 2 ZPO entzogen, nachdem das Amtsgericht seine Zuständigkeit ohne weiteres angenommen hatte. Das Gleiche gilt – soweit ersichtlich - für die vom Antragsteller zitierten Entscheidungen des OLG Hamm, FamFR 2011, 10; FamFR 2011, 416; BeckRS 2011, 21700. In diesen Entscheidungen ist gem. § 513 Abs. 2 ZPO bzw. nach dem wortgleichen § 65 Abs. 4 FamFG die Frage der Zuständigkeit des Amtsgerichts nicht erörtert worden.

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b) Es kann offenbleiben, ob es sich hier um eine Unterhaltssache i.S.d. § 111 Nr. 8 i.V.m. § 231 FamFG handelt. Nach Auffassung des OLG Rostock werden allerdings Schadensersatzansprüche, die auf der Anspruchsgrundlage § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB beruhen, von § 231 FamFG nicht erfasst. Das Familiengericht sei nicht im Rahmen einer Annexzuständigkeit zur Entscheidung berufen, wenn – wie hier – der Unterhaltsrechtsstreit bereits rechtskräftig entschieden sei (OLG Rostock, FamRZ, 2011, 910; ebenso DIJUF-Rechtsgutachten, JAmt 2011, 270). Demgegenüber handelt es sich nach Auffassung des KG (FamRZ 2012, 138) in den hier in Rede stehenden Fällen um Familiensachen im Sinne der §§ 111, 231 FamFG in entsprechender Anwendung. Schon vor Inkrafttreten des FamFG unter Geltung des § 621 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, der inhaltlich dem § 231 Abs. 1 Nr. 1 FamFG entspricht, sei anerkannt gewesen, dass auch Ansprüche kraft Sachzusammenhangs erfasst würden, die zwar im Gewand eines Befreiungs-, Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruchs geltend gemacht würden, jedoch ihre Wurzel im unterhaltsrechtlichen Verhältnis hätten.

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c) Es handelt sich nach Auffassung des Senats jedenfalls um eine sonstige Familiensache im Sinne des § 111 Nr. 10 i.V.m. § 266 FamFG. Nach § 266 Nr. 3 und 4 FamFG sind Verfahren, die Ansprüche im Zusammenhang mit der Trennung (Nr. 3) oder aus dem Eltern-Kind-Verhältnis herrührende Ansprüche betreffen (Nr. 4) vor dem Familiengericht zu verhandeln. Der Sachzusammenhang mit diesen Verfahren liegt bei dem vorliegenden Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB auf der Hand, da familienrechtliche Problemkreise berührt werden. Es darf bei der Frage der Zuständigkeit vor allem nicht verkannt werden, dass für die Zuweisung der Zuständigkeit an das Familiengericht spricht, dass Kernstück der Reform des familiengerichtlichen Verfahrens die Schaffung des "großen Familiengerichts" gewesen ist, bei dem die Entscheidung familienrechtlicher Komplexe gebündelt werden sollen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Verfahrens gem. § 823 Abs. 2 BGB lediglich die Unterhaltspflicht gem. dem Tenor der vorrangegangenen Entscheidung des Familiengerichts in Rechtskraft erwächst, nicht jedoch Vorfragen dieser Unterhaltspflicht wie etwa die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners (vgl. dazu auch BGHZ 183, 77 ff, wobei jener Entscheidung allerdings eine gänzlich anders gelagerte Fallkonstellation zugrunde liegt). Die Frage der Leistungsfähigkeit wird sich deshalb bei Ansprüchen gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB häufig erneut stellen, weshalb sich auch von daher ein enger Sachzusammenhang mit dem familienrechtlichen Unterhaltsanspruch ergibt.

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2. Die Beschwerde ist auch in der Sache begründet. Dem Antragsteller steht gegen den Antragsgegner ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher unerlaubter Handlung gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB zu.

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a) Die Vorschrift des § 170 StGB stellt ein Schutzgesetz auch zugunsten des öffentlichen Versorgungsträgers dar, der durch sein Eingreifen die Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten verhindert hat. Der Gläubiger hat deshalb im eröffneten Insolvenzverfahren die Möglichkeit, den auf ihn übergegangenen Unterhaltsanspruch und seinen Anspruch aus eigenem Recht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 170 StGB zur Tabelle anzumelden, um so den Anwendungsbereich des § 302 InsO zu eröffnen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt § 170 StGB ein Schutzgesetz auch zugunsten des öffentlichen Versorgungsträgers dar, der durch sein Eingreifen die Gefährdung des Lebensbedarfs des Berechtigten verhindert hat (BGH, NJW 2010, 2353).

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b) Eine vorsätzliche Unterhaltspflichtverletzung i. S. d. § 170 StGB liegt vor. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen, dass sich der Verpflichtete seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht vorsätzlich entzieht, so dass der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne die Hilfe anderer gefährdet wäre, sind gegeben. Der Antragsgegner war seiner getrennt lebenden Ehefrau und seinen drei minderjährigen Kindern gegenüber zum Unterhalt gem. §§ 1361, 1601 ff. BGB verpflichtet. Er hat seine Unterhaltspflicht verletzt, indem er keinen Unterhalt geleistet hat. Dass er dazu nicht in der Lage gewesen ist, lässt sich demgegenüber nicht feststellen.

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Die Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von Ehegattentrennungs- und Kindesunterhalt ist durch Versäumnisurteil des AG Borken – 32 F 33/04 – rechtskräftig festgestellt worden. Nicht rechtskräftig festgestellt ist hingegen nur, dass die Unterhaltspflichtverletzung auf einer vorsätzlichen (unerlaubten) Handlung beruht. Der Antragsteller ist zwar verpflichtet, die Verwirklichung aller tatbestandlichen Merkmale des Schutzgesetzes vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, insbesondere trägt er im Grundsatz auch die Beweislast für das Verschulden des Schädigers bezogen auf die Schutzgesetzverletzung. Steht aber – wie hier – der objektive Verstoß bereits rechtskräftig fest, muss der das Schutzgesetz Übertretende selbst Umstände darlegen und beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens auszuräumen (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 823 Rn. 81). Ein substantiierter Vortrag des Antragsgegners zum fehlenden Vorsatz fehlt indessen. Soweit er pauschal behauptet, er habe anderweitige Verpflichtungen gegenüber dritten Gläubigern zu erfüllen gehabt und sei damit leistungsunfähig gewesen, entlastet ihn das nicht. Ungeachtet dessen, dass er keine genauen Angaben zu den von ihm behaupteten Verbindlichkeiten gemacht hat, ist ihm jedenfalls vorzuwerfen, dass er sich seinen Gläubigern gegenüber nicht auf den Pfändungsschutz nach § 850 c ZPO berufen hat. Dass ihm hierzu nach seinem Kenntnisstand die Möglichkeit fehlte, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG i.V.m. § 91 ZPO.

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Gem. § 116 Abs. 3 S. 2 FamFG hat der Senat sein pflichtgemäßes Ermessen dahin ausgeübt, dass er die sofortige Wirksamkeit angeordnet hat.