1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger begehrt die Zahlung von Trennungsunterhalt.

4

Die Parteien haben am 3.8.1989 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Seit dem 1.8.2008 leben die Eheleute getrennt.

5

Der Kläger, geboren am 23.8.1954, arbeitet derzeit nicht. Er hat eine abgeschlossene Ausbildung als Bauzeichner. Ein Studium des Industriedesigns hat er bereits 1986 aufgegeben, also noch vor der Ehe. In der Folgezeit hat er in der ärztlichen Praxis der Beklagten ausgeholfen.

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Die Beklagte betreibt in E eine allgemeinmedizinische Praxis.

7

Die Parteien schlossen am 29.1.2009 vor dem Amtsgericht – Familiengericht – Dortmund einen Vergleich, wonach die Beklagte an den Kläger einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.300,00 € zahlt. Die Parteien waren sich darüber einig, "dass der Trennungsunterhalt zunächst nur bis einschließlich Juli 2009 bezahlt wird". Des Weiteren wurde Einigkeit darüber erzielt, dass die Beklagte bis zur Rechtskraft der Scheidung die Kosten der Krankenversicherung des Klägers übernimmt.

8

Zwischen den Parteien ist ein Scheidungsverfahren anhängig. Der Scheidungsantrag ist der hiesigen Beklagten am 20.4.2009 zugestellt worden.

9

Die Parteien waren Miteigentümer einer Immobilie, in der sich die eheliche Wohnung sowie die ärztliche Praxis der Beklagten befanden. Das Grundstück wurde zwischenzeitlich verkauft und der Erlös von 270.000,00 € im Dezember 2011 hälftig aufgeteilt.

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Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger die Zahlung von Trennungsunterhalt ab August 2009.

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Der Kläger hat zunächst behauptet, dass er wegen einer Nervenerkrankung am Arm nicht arbeitsfähig sei. Im Rahmen der Untersuchungen sei dann festgestellt worden, dass sich eine reaktive Depression entwickelt habe.

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Der Kläger hat beantragt,

13

die Beklagte zu verurteilen, ab August 2009 monatlich im Voraus bis zum 3. eines Monats einen Elementarunterhalt in Höhe von 1.664,92 € und zusätzlich Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 526,55 €, zusammen also (gerundet) 2.190,00 € an ihn zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, dass der Kläger vollschichtig arbeiten könne.

17

Das Amtsgericht hat zur Frage der Erwerbsfähigkeit des Klägers zwei Sachverständigengutachten eingeholt.

18

Der Arbeitsmediziner Dr. G kam in seinem Gutachten vom 27.1.2010 zu dem Ergebnis, dass der Kläger über 8 Stunden täglich eine körperlich zumindest mittelschwere, vielleicht sogar schwere Tätigkeit ausüben könne. Es sollten nur solche Arbeiten vermieden werden, die eine volle beidhändige Sensibilität erfordern.

19

Der Arzt für Psychiatrie und Neurologie Dr. med. I stellte in seinem Gutachten vom 13.9.2010 beim Kläger eine mittelgradige depressive Episode fest. Diese sei reaktiver Natur, also im Wesentlichen durch die Trennungssituation bedingt (Anpassungsstörung). Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers sei durch die Erkrankung eingeschränkt. Aus nervenärztlicher Sicht sei er nur in der Lage, geistig einfache Tätigkeiten unterhalb seines Ausbildungsstandes halbschichtig auszuführen.

20

Das Amtsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum bis Juli 2011 einen Unterhaltsrückstand von 22.641,00 € zu zahlen, sowie ab August 2011 einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 1.980,00 €. Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, dass dem Kläger ein fiktives Einkommen in Höhe von 700,00 € im Monat zuzurechnen sei. Das Gericht folgte dem Sachverständigen Dr. I, wonach der Kläger eine halbschichtige Tätigkeit ausüben könne. Da er seinen erlernten Beruf über einen langen Zeitraum nicht ausgeübt habe, sei er als ungelernter Arbeiter zu behandeln.

21

Bei der Beklagten ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass sie ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 4.557,00 € erzielt. Insoweit hat das Amtsgericht sich auf ein Sachverständigengutachten gestützt, das im Rahmen des Scheidungsverfahrens eingeholt wurde.

22

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

23

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

24

Sie vertritt die Auffassung, dass dem Kläger ein Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zuzurechnen sei. Eine psychiatrische Behandlung könnte schon abgeschlossen sein, wenn sich der Kläger rechtzeitig um einen Therapieplatz gekümmert hätte. Der Kläger könne im Monat 2.000,00 € netto verdienen.

25

Darüber hinaus beruft sich die Beklagte auf Verwirkung. Der Kläger sei ihr gegenüber gewalttätig geworden.

26

Die Beklagte beantragt,

27

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung,

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unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an ihn folgende Trennungsunterhaltszahlungen zu erbringen:

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a) vom 1.8.2009 bis 31.12.2009 monatlich Trennungsunterhaltszahlungen in Höhe von 1.495,00 € Elementarunterhalt und 462,00 € Altersvorsorgeunterhalt;

32

b) vom 1.1.2010 bis 31.7.2010 monatlich Trennungsunterhaltszahlungen in Höhe von 1.794,00 € Elementarunterhalt und 559,00 € Altersvorsorgeunterhalt;

33

c) ab dem 1.8.2010 monatlich Trennungsunterhaltszahlungen in Höhe von 1.667,00 € Elementarunterhalt und 506,00 € Altersvorsorgeunterhalt.

34

Die Beklagte beantragt außerdem,

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die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

36

Mit der Anschlussberufung begehrt der Kläger die Zahlung eines höheren Unterhalts. Er behauptet, dass er sich bislang vergeblich um einen Therapieplatz bemüht habe. Erst im Januar 2010 sei ihm bewusst geworden, dass er an einer Depression leide, die behandelt werden müsse. Er habe verschiedene Psychologen angerufen. Teilweise habe er Nachrichten hinterlassen; es sei jedoch kein Rückruf erfolgt.

37

Des weiteren vertritt Kläger die Auffassung, dass ein fiktives Einkommen von 700,00 €, welches das Amtsgericht ihm zugerechnet habe, zu hoch sei. Bei einer halbschichtigen Tätigkeit könne er allenfalls 350,00 € im Monat verdienen. Das Gutachten von Dr. G sei nicht verwertbar, da wissenschaftliche Standards nicht eingehalten wurden.

38

II.

39

Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung des Klägers hat dagegen keinen Erfolg.

40

1.

41

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. BGH FamRZ 2011, 100).

42

2.

43

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von Unterhalt besteht gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann ein Ehegatte, wenn die Eheleute getrennt leben, von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Soweit, wie im vorliegenden Fall, zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig ist, gehört zum Unterhalt auch eine angemessene Versicherung für den Fall des Alters (§ 1361 Abs. 1 S. 2 BGB).

44

a) Zeitraum August 2009 bis Dezember 2009

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aa)

46

Der Kläger ist bedürftig, da er seinen sich aus den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Bedarf nicht aus einer ihm zumutbaren Erwerbstätigkeit decken kann.

47

Mit dem Amtsgericht geht der Senat davon aus, dass dem Kläger ein fiktives Einkommen aus einer halbschichtigen Tätigkeit zuzurechnen ist. Da die Parteien seit August 2008 getrennt lebten, konnte von dem Kläger nach Ablauf eines Jahres die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwartet werden.

48

Allerdings standen zunächst gesundheitliche Einschränkungen der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entgegen. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. I ergibt sich, dass der Kläger an einer Depression erkrankt war. Er konnte deshalb nur geistig einfache Tätigkeiten unterhalb seines Ausbildungsstandes halbschichtig auszuführen.

49

Nach der Einschätzung des Senats konnte der Kläger ein monatliches Nettoeinkommen von 649,00 € erzielen. Dies entspricht bei der Lohnsteuerklasse I einem monatlichen Bruttolohn von rund 818,00 € und bei einer monatlichen Stundenzahl von 87 Stunden einem Stundenlohn von 9,40 €. Auch der Senat geht davon aus, dass der Kläger wie ein ungelernter Arbeiter zu behandeln ist, da er während der Ehezeit nicht in seinem erlernten Beruf gearbeitet hat. Er könnte jedoch zum Beispiel als Pförtner, im Wachdienst oder als Hausmeister arbeiten. In diesem Bereich ist für den Kläger, der über überdurchschnittliche Fähigkeiten verfügt, ein Stundenlohn von 9,40 € realistisch. Der Durchschnittslohn eines Pförtners liegt bei 1.635,00 € im Monat (173,9 Stunden x 9,40 €, vgl. gehaltsvergleich.com). Werden außerdem fiktive berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % des Einkommens berücksichtigt, errechnet sich bei einer halbschichtigen Tätigkeit ein bereinigtes Nettoeinkommen von 620,00 €.

50

Wird von dem fiktiven Einkommen ein Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel abgezogen, verbleibt ein einzusetzendes Einkommen von 531,43 €. Daneben erzielte der Kläger Mieteinnahmen von 700,00 €. Damit ist insgesamt ein Betrag von 1.231,43 € in die Differenzberechnung einzusetzen.

51

bb)

52

Die Beklagte erzielt aus ihrer ständigen Tätigkeit als Ärztin ein monatliches Nettoeinkommen von 4.557,00 €. Dies ergibt sich aus dem im Rahmen des Scheidungsverfahrens eingeholten Gutachten. Dagegen sind keine substantiierten Einwendungen erhoben worden. Wird der Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel in Abzug gebracht, verbleibt ein bereinigtes Einkommen von 3.906,00 €.

53

Daneben erzielt die Beklagte Zinseinkünfte aus einem Vermögen von 108.000,00 €. Der Kläger behauptet zwar, dass die Beklagte über ein höheres Vermögen verfüge. Insoweit reicht es jedoch nicht aus, wenn ein Kontoauszug vorgelegt wird, der einen höheren Kontostand belegt. Es ist zu bedenken, dass die Beklagte Kosten aus dem Praxisbetrieb begleichen muss. Zinseinkünfte können nur aus dem Vermögen zugrunde gelegt werden, das dem Unterhaltspflichtigen für eine gewisse Dauer zur Verfügung steht, was bei nur kurzfristigen Kontoständen bei einem Selbständigen nicht der Fall ist.

54

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auf die Zinsen Steuern zu zahlen sind, die grundsätzlich 25 % betragen, soweit Freibeträge überschritten werden. Bei einem Zinsertrag von 2.160,00 € im Jahr bei einem Zinssatz von 2 % ist nach Berücksichtigung eines Sparerpauschbetrages von 801,00 € ein Restbetrag von 1.359,00 € zu versteuern. Werden Steuern von rund 340,00 € berücksichtigt, errechnet sich ein Jahresertrag aus Kapitalvermögen von 1.820,00 €, monatlich rund 151,00 €.

55

Insgesamt sind damit auf Seiten der Beklagten 4.057,00 € (3.906,00 € + 151,00 €) zu berücksichtigen.

56

cc)

57

Die Differenz beider Einkommen beträgt 2.825,57 €, so dass sich vorläufig ein Bedarf des Klägers von 1.412,79 € errechnet.

58

Anhand der Bremer Tabelle (Stand 1.1.2009) errechnet sich ein Altersvorsorgeunterhalt von 365,49 € (Erhöhung um 30 % auf 1.836,62 €, davon 19,9 %). Wird dieser Altersvorsorgeunterhalt vom Einkommen der Beklagten in Abzug gebracht, verbleibt ein Einkommen von 3.691,51 €. Die Differenz beider Einkommen beträgt jetzt 2.460,08 €, so dass sich ein Bedarf des Klägers von 1.230,04 € ergibt.

59

Damit besteht ein Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt in Höhe von 1.231,00 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 366,00 €, insgesamt 1.597,00 €.

60

b) Zeitraum Januar 2010 bis Dezember 2010

61

aa)

62

Auf Seiten des Klägers entfallen die Mieteinnahmen, so dass nur von einem Einkommen von 531,43 € (Nettoeinkommen von 620,00 €, bereinigt um den Erwerbstätigenbonus) auszugehen ist.

63

bb)

64

Die Beklagte hat nach Verlegung ihrer Praxisräume monatliche Fahrtkosten von 22,00 €. Damit verringert sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf 4.535,00 €. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus betragen die Einkünfte aus Erwerbstätigkeit 3.887,14 €. Zuzüglich des Zinsertrages von 151,00 € sind 4.038,14 € in die Berechnung einzustellen.

65

cc)

66

Die Differenz beider Einkommen beträgt 3.506,71 €, woraus sich vorläufig ein Bedarf des Klägers von 1.753,36 € gibt. Anhand der Bremer Tabelle (Stand 1.1.2010) errechnet sich ein Altersvorsorgeunterhalt von 467,55 € (Erhöhung um 34 % auf 2.349,50 €, davon 19,9 %). Wird dieser Vorsorgeunterhalt vom Einkommen der Beklagten abgezogen, verbleiben 3.570,59 €. Die Differenz beider Einkommen verringert sich auf 3.039,16 €, so dass sich ein Bedarf des Klägers von 1.519,58 € errechnet.

67

Es besteht ein Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt in Höhe von 1.520,00 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 468,00 €, insgesamt 1.988,00 €.

68

c) Zeitraum Januar 2011 bis Dezember 2011

69

aa)

70

Ab Januar 2011 ist der Kläger so zu behandeln, als ginge er vollschichtig einer Erwerbstätigkeit nach. Ihm ist fiktiv ein monatliches Nettoeinkommen von 1.100,00 € zuzurechnen.

71

Wenn der Kläger alle ihm zumutbaren Maßnahmen unternommen hätte, um seine Erwerbstätigkeit wieder herzustellen, hätte er ab Januar 2011 wieder vollschichtig arbeiten können. Ihn traf insoweit eine Obliegenheit, alle zumutbaren Mitwirkungshandlungen zu unternehmen, um seine Krankheit behandeln zu lassen (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 243). Diese Verpflichtung zur Wiederherstellung seiner Gesundheit hat der Kläger verletzt. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Kläger (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 264); Zweifel gehen deshalb zu seinen Lasten.

72

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. I im Termin kann zurzeit bei der Suche nach einem Therapieplatz mit einer Wartezeit von 14 Wochen gerechnet werden. Bei einer Behandlungsdauer von 3-4 Monaten hätte der Kläger spätestens bis Dezember 2010 die Therapie erfolgreich absolvieren können. Dabei geht der Senat davon aus, dass eine Krankheitseinsicht erst im Januar 2010 vorgelegen hat.

73

Die Bemühungen des Klägers, einen Therapieplatz zu finden, genügen nicht den Anforderungen. Es reicht nicht aus, sich lediglich überwiegend telefonisch an die Therapeuten zu wenden, auf den Anrufbeantworter zu sprechen bzw. auf einen Rückruf zu warten. Der Kläger hätte in der Praxis vorsprechen können und in den Fällen, in denen kein Ansprechpartner vorhanden war, ggf. warten müssen. Darüber hinaus hätte sich der Kläger auch an seinen Hausarzt oder die Krankenkasse wenden können. Dies hat der Kläger vorwerfbar unterlassen, so dass ihm ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit zuzurechnen ist.

74

Dass anderweitige körperliche Einschränkungen der Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit entgegenstehen, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt; Krampfadern hindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht.

75

Wie bereits dargelegt, schätzt der Senat, dass der Kläger ein Bruttoeinkommen von rund 1.635,00 € erreichen könnte (173,9 Stunden x 9,40 €), woraus sich unter Berücksichtigung von fiktiven berufsbedingten Aufwendungen ein Nettoeinkommen von rund 1.100,00 € errechnet. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus ist ein Betrag von 942,86 € in die Berechnung einzustellen.

76

b)

77

Bei der Beklagten ist unverändert von einem Einkommen von 4.038,14 € auszugehen.

78

c)

79

Die Differenz beider Einkommen beträgt 3.095,29 €, woraus sich ein vorläufiger Bedarf des Klägers von 1.547,64 € errechnet. Daraus ergibt sich ein Altersvorsorgeunterhalt von 400,38 € (Erhöhung um 30 % auf 2.011,94 € nach der Bremer Tabelle, Stand 1.1.2011, davon 19,9 %). Wird dieser Betrag vom Einkommen der Beklagten abgezogen, ergibt sich ein korrigiertes Einkommen von 3.637,77 €. Die Differenz beider Einkommen beträgt 2.694,91 €. Ein Anspruch des Klägers auf Elementarunterhalt besteht in Höhe von gerundet 1.348,00 €. Zusätzlich kann er Altersvorsorgeunterhalt von gerundet 401,00 € beanspruchen.

80

d) Zeitraum ab Januar 2012

81

aa)

82

Ab Januar 2012 steht dem Kläger aus dem Verkauf des gemeinsamen Hauses ein Kapitalbetrag von 135.000,00 € zur Verfügung, den er verzinslich anlegen kann. Ausgehend von einem Zinssatz von 2 % ergeben sich Zinseinnahmen von 2.700,00 € im Jahr. Bei einem Sparerpauschbetrag von 801,00 € sind davon 1.899,00 € zu versteuern. Bei einem Steuersatz von 25 % sind 474,75 € an Einkommensteuer zu zahlen. Damit errechnet sich ein Nettoertrag von 2.225,25 € im Jahr, monatlich gerundet 185,00 €.

83

Damit erhöht sich das einzusetzende Einkommen des Klägers auf 1.127,86 € (942,86 € + 185,00 €).

84

bb)

85

Auch die Beklagte verfügt ab Januar 2012 über weitere 135.000,00 € an Kapital, die verzinslich angelegt werden können. Da die Beklagte den Freibetrag von 801,00 € schon ausgeschöpft hat, sind die gesamten Zinserträge zu versteuern. Werden von den Zinserträgen von 2.700,00 € im Jahr Steuern von 675,00 € (25 %) abgezogen, verbleibt ein Nettoertrag von 1.825,00 €, monatlich 152,00 €.

86

Damit erhöht sich das Einkommen der Beklagten auf 4.190,14 €.

87

c)

88

Die Differenz beider Einkommen beträgt jetzt 3.062,29 €, der vorläufige Bedarf des Klägers beträgt 1.531,14 €. Anhand der aktuellen Bremer Tabelle (Stand 1.1.2012) errechnet sich ein Altersvorsorgeunterhalt von 393,06 € (Erhöhung um 29 % auf 1.975,17 €, davon 19,9 %).

89

Wird der Altersvorsorgeunterhalt vom Einkommen der Beklagten in Abzug gebracht, verbleibt ein Einkommen von 3.797,08 €. Die Differenz zum Einkommen des Klägers beträgt jetzt 2.669,23 €. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von Elementarunterhalt besteht in Höhe von gerundet 1.335,00 €. Zusätzlich kann der Kläger den Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von gerundet 394,00 € beanspruchen. Insgesamt besteht damit ein Anspruch in Höhe von 1.729,00 €.

90

3.

91

Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Trennungsunterhalt ist auch nicht gemäß §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3, 7 BGB verwirkt. Die geschilderten Vorfälle, die teilweise schon mehrere Jahre zurückliegen, reichen bei Abwägung aller Umstände nicht aus, um einen Unterhaltsanspruch zu versagen.

92

4.

93

Der Unterhaltsanspruch des Klägers ist aufgrund der Zahlungen der Beklagten bis einschließlich Januar 2012 erfüllt.

94

In dem Zeitraum von August 2009 bis einschließlich Januar 2012 bestand ein Anspruch des Klägers in Höhe von 54.558,00 € (7.985,00 € für 2009, 23.856,00 € für 2010, 20.988,00 € für 2011 sowie 1.729,00 € für Januar 2012).

95

Gezahlt hat die Beklagte insgesamt 23.129,00 € auf die einstweilige Anordnung vom 14.10.2009 (5 x 955,00 € sowie 19 x 966,00 €), 22.641,00 € auf den ausgeurteilten Rückstand bis einschließlich Juli 2011 sowie 11.880,00 € auf den Unterhalt in dem Zeitraum von August 2011 bis Januar 2012 (6 x 1.980,00 €), insgesamt also 57.650,00 €.

96

Damit ist der Unterhaltsanspruch für den Zeitraum bis einschließlich Januar 2012 erloschen und es liegt sogar eine Überzahlung von 3.092,00 € vor.

97

5.

98

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.