Oberlandesgericht Hamm, II-2 WF 88/12

Gründe:

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die leiblichen Eltern der am 11.07.2007 geborenen M (im Folgenden: M). Die Vaterschaft des Antragstellers wurde gerichtlich festgestellt. Eine Sorgerechtserklärung haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin nicht abgegeben.

Nach der Geburt von M fanden Umgangskontakte des Antragstellers dergestalt statt, dass der Antragsteller sich bei der Antragsgegnerin meldete und nachfragte, wann er M sehen könne. Dann teilte ihm die Antragsgegnerin einen Termin mit, an dem er M in Anwesenheit der Antragsgegnerin für ein bis zwei Stunden sehen konnte.

Nachdem es im Dezember 2009 zum letzten Umgangskontakt kam, beantragte der Antragsteller unter dem 04.03.2010 vor dem Amtsgericht Witten - 23 F 41/10 -Umgang mit M im 14-tätigen Rhythmus von Samstag bis Sonntag. Die Antragsgegnerin und der Antragsteller schlossen am 16.04.2010 in diesem Verfahren eine Zwischenvereinbarung, wonach der Antragsteller berechtigt war, wöchentlich begleiteten Umgangskontakt für etwa zwei Stunden zu haben. Das Amtsgericht bestellte mit Beschluss vom 21.04.2010 die Umgangspflegerin Frau X. In der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2010 schlossen der Antragsteller und die Antragsgegnerin eine Vereinbarung, wonach der Antragsteller berechtigt war, ab 29.08.2010 wöchentlichen Kontakt in der Zeit von jeweils 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr mit M – in geraden Kalenderwochen sonntags und in ungeraden Kalenderwochen samstags – zu haben. Umgang zwischen dem Antragsteller und M fand samstags von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr bzw. sonntags von 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr statt.

Mit Antrag vom 30.03.2011 beantragte der Antragsteller vor dem Amtsgericht Witten – 23 F 110/11 – in Abänderung der am 25.08.2010 geschlossenen Unterhaltsvereinbarung die Erweiterung des Umgangs im 14tägigen Rhythmus von samstags 10:00 Uhr bis sonntags 18:00 Uhr. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin schlossen sodann im Termin vom 31.08.2011 die Vereinbarung, dass der Antragsteller zum Umgang mit M alle zwei Wochen von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr, beginnend mit dem 10.09.2011, berechtigt sei.

Unter dem 05.04.2012 hat der Antragsteller einen Vermittlungsantrag gestellt und um Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Verfahren ersucht. Er hat behauptet, er habe keinen Umgang am Osterwochenende gehabt, obwohl er zum entsprechenden Umgang berechtigt gewesen sei. Er habe der Antragsgegnerin eine SMS geschickt und diese gefragt, ob er M in der zweiten Osterwoche bei sich behalten dürfe. Die Antragsgegnerin habe indes erwidert, dass sie nicht bereit sei, den Umgang am folgenden und darauffolgenden Wochenende zuzulassen. Mithin vereitele die Antragsgegnerin den ihm eigentlich zustehenden Umgangskontakt.

Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten. Sie hat behauptet, der Antragsteller habe ihr wichtige Informationen, so hinsichtlich seines Umzuges, seiner Wohnsituation und des Umstandes, dass er Vater eines weiteren Kindes sei, nicht mitgeteilt, so dass ein einwöchiger Umgang – wie im Verfahren vor dem Amtsgericht Witten, 23 F 77/12, seitens des Antragstellers erstrebt, nicht zu befürworten sei. Der Antragsteller habe erhebliche Mitteilungsdefizite. Überdies finde Umgang auch nach eigenem Vortrag des Antragstellers regelmäßig statt. Ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag des Antragstellers sei nicht gegeben.

Das Amtsgericht hat mit angefochtenem Beschluss dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe bewilligt und die Beiordnung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beiordnung nicht erforderlich gewesen sei. Eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt sei nicht vorgesehen. Eine besondere Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage, welche die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich scheinen lasse, sei nicht erkennbar, zumal ein Titel über die Umgangsregelung bestehe. Das Verfahren diene lediglich der Vermittlung zwischen den Beteiligten bei Problemen mit der Umsetzung der Umgangsregelung. Juristische Kenntnisse seien hierbei nicht erforderlich, zumal umfangreiche Belehrungs- und Hinweispflichten des Gerichts im Verfahren vorgesehen seien. Dass die Beteiligten subjektiv nicht in der Lage seien, ihren Standpunkt zu vertreten, sei überdies nicht erkennbar.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Antragsteller mit seiner zu Protokoll erklärten und mit Schriftsatz vom 03.05.2012 näher begründeten sofortigen Beschwerde vom 02.05.2012, soweit die Beiordnung abgelehnt wurde. Er rügt, dass angesichts des Umstandes, dass im Termin am 02.05.2012 nach 45minütiger Diskussion eine umfassende Umgangsregelung getroffen worden sei, die sonst nur in einem Umgangsrechtsverfahren habe geschlossen werden können, und die ohne anwaltlichen Beistand nicht getroffen worden wäre, die Beiordnung erforderlich gewesen sei. Die Sachlage sei besonders schwierig gewesen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Ergänzend hat es ausgeführt, dass allein das Zerstrittensein der Beteiligten die Beiordnung nicht erforderlich mache. Soweit eine Umgangsregelung erzielt worden sei, sei auch hier eine Beiordnung nicht erforderlich gewesen, da dies ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sei und keine Besonderheit im vorliegenden Fall darstelle.

II.

Die gem. § 76 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 127 Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde ist in der Sache ohne Erfolg. Wegen der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst darauf verwiesen, dass für das Vermittlungsverfahren nach § 165 FamFG die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nach § 114 FamFG nicht gesetzlich vorgeschrieben ist. Einem Beteiligten wird daher nach § 78 Abs. 2 FamFG im Rahmen der bewilligten oder zu bewilligenden Verfahrenskostenhilfe auf seinen Antrag ein Anwalt nur dann beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

Bei der gebotenen objektiven Bemessung der Schwierigkeit kann jeder der genannten Umstände, sowohl die Schwierigkeit der Rechtslage als auch die Schwierigkeit der Sachlage für sich allein, die Beiordnung eines Rechtsanwalts im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe erforderlich machen. Entscheidend ist dabei, ob ein bemittelter Rechtssuchender in der Lage eines Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09 - FamRZ 2010, 1427). Dabei sind als Abwägungskriterien auch die subjektiven Fähigkeiten des betroffenen Beteiligten zu berücksichtigen, insbesondere seine Fähigkeit, sich mündlich oder schriftlich auszudrücken (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 07.05.2010 - 10 WF 78/10 - SchlHA 2011, 205).

Ob die Beiordnung im Sinne von § 78 Abs. 2 FamFG erforderlich erscheint, hängt also davon ab, ob ein Bemittelter in der Lage des Unbemittelten vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09 - FamRZ 2010, 1427; OLG Dresden, Beschluss vom 16.06.2010 - 20 WF 460/10 - FamRZ 2010, 2006). Auch ein bemittelter Verfahrensbeteiligter beurteilt die Notwendigkeit zur Beauftragung eines Rechtsanwalts unter Berücksichtigung seiner eigenen subjektiven Fähigkeiten und damit danach, ob er nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage ist, zu den verfahrensgegenständlichen Streitfragen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ohne anwaltliche Unterstützung sachgerecht Stellung zu nehmen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 16.06.2010 - 20 WF 460/10 - FamRZ 2010, 2006).

Vorliegend bestand aus objektiver Sicht keine Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage. Die Durchführung des Vermittlungsverfahrens gem. § 165 FamFG weist jedenfalls an sich noch keine Schwierigkeiten auf, die besondere juristische Kenntnisse erfordern würden. Eine allgemeine Regel dahingehend, dass es sich bei einer Entscheidung über das Umgangsrecht im Allgemeinen um ein rechtlich und tatsächlich schwieriges Verfahren handelt, das die Beiordnung eines Rechtsanwalts gebietet, lässt sich deshalb nicht rechtfertigen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15.06.2011 - II-8 WF 148/11 - FamFR 2011, 521; OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230).

Dass die Beteiligten miteinander zerstritten sind, begründet die tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten der Sache noch nicht. Vielmehr macht diese Tatsache die Durchführung des Vermittlungsverfahrens überhaupt erst erforderlich (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230). Dass die Beteiligten eine Abneigung gegen den unmittelbaren Kontakt zum anderen hegen könnten, rechtfertigt ebenfalls die Beiordnung nicht, da auch bemittelte Beteiligte trotz entsprechender Aversionen zur Kostenvermeidung einen direkten Kontakt suchten. Dass die unmittelbare Kontaktaufnahme unzumutbar ist, ist schon deswegen nicht anzunehmen, weil der Antragsteller ausdrücklich erklärt hat, er habe die Antragsgegnerin kontaktiert.

Die Beteiligten haben überdies das gerichtliche Verfahren durch Abschluss einer Umgangsvereinbarung einvernehmlich beendet und damit gezeigt, dass sie zu einem Mindestmaß an Kooperation auf der elterlichen Ebene in der Lage sind und ihrer Elternverantwortung gerecht werden können.

Der Umfang des Verfahrens ist bislang als unterdurchschnittlich einzustufen. Die Sach- und Rechtslage des Vermittlungsverfahrens kann nicht als schwierig angesehen werden. Ziel des Vermittlungsverfahrens nach § 165 Abs. 4 Satz 1 FamFG ist es, Einvernehmen zwischen den Eltern über die Ausübung des Umgangs herbeizuführen, um eine das Kind belastende gerichtliche Vollstreckung des Umgangsrechts entbehrlich zu machen und die Belastung des Kindes bei der Ausübung des Umgangs möglichst gering zu halten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15.06.2011 - II-8 WF 148/11 - FamFR 2011, 521; OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230; OLG Hamm, Beschluss vom 02.09.1998 - 8 UF 346/98 - FamRZ 1998, 1303; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.07.2010 - 2 WF 77/10 - FamRZ 2010, 2010).

Soweit darauf abgestellt wird, dass es einer intensiven Diskussion über 45 Minuten und überdies anwaltlicher Hilfe bedurft habe, bleibt dieser Einwand substanzlos. Überdies ist ein Scheitern ausdrücklich in § 165 Abs. 5 FamFG vorgesehen. Der Schluss, dass der Erfolg in der Sache die Erforderlichkeit der Beiordnung indiziere, kann mithin nicht gezogen werden, da ansonsten die Beiordnung im Falle der Herstellung des Einvernehmens stets erforderlich schiene.

Dass der Antragsteller besonderer anwaltlicher Hilfe aufgrund seiner subjektiven Fähigkeit bedurft hätte, ist nicht dargetan.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst auf die umfassenden Pflichten des Gerichts hingewiesen. Das in § 165 FamFG geregelte Verfahren sieht in Absatz 3 umfangreiche Belehrungspflichten des Gerichts und in Absatz 4 die Verpflichtung des Gerichts, auf ein Einvernehmen hinzuwirken, vor (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.07.2010 - 2 WF 77/10 - FamRZ 2010, 2010). Im Falle der Erfolglosigkeit des Vermittlungsverfahrens obliegt dem Gericht nach § 165 Abs. 5 FamFG die Prüfung, ob weitere Maßnahmen veranlasst sind (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230). Das Vermittlungsverfahren ist damit von einer umfassenden Tätigkeit des Gerichts von Amts wegen geprägt mit dem Ziel, mit den Eltern eine einvernehmliche Regelung zu erarbeiten (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230). Hierauf hatte auch schon das Amtsgericht in dem angefochtenen Beschluss umfassend hingewiesen.

Es mag sein, dass Beteiligte, die in Verfahren ohne Anwaltszwang ohne Rechtsanwalt auftreten, in nicht wenigen Fällen nicht derart zielführenden Vortrag halten können wie ein Rechtsanwalt, um ihren Standpunkt deutlich zu machen. Allein dies rechtfertigt eine Beiordnung vor dem Hintergrund der zuvor dargestellten Hinweispflichten des Gerichts nicht. Dies gilt auch vor dem Hintergrund des schriftsätzlich gestellten Antrags. Eine schriftliche Vorbereitung des Termins ist im Verfahren nach § 165 FamFG nicht vorgesehen. Umfassend vorbereitenden Vortrag hatte der Antragsteller mithin nicht zu erbringen, zumal aus den Vorverfahren sowohl den Beteiligten als auch dem Gericht die Sach- und Rechtslage klar war.

Bei der gerichtlichen Vermittlung handelt es sich zwar um eine besondere, nur im Rahmen des Umgangsrechts geltende Verfahrensart, für die bestimmte Voraussetzungen vorliegen müssen, die regelmäßig einem Laien nicht bekannt sind (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 01.10.2009 - II-25 WF 214/09 AGS 2010, 140). Ob es damit bei dem erstmaligen Streit um den Umgang erforderlich scheinen mag, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, mag ausdrücklich dahinstehen. Jedenfalls haben die Beteiligten gerichtliche Verfahren - 23 F 41/10 und 23 F 110/11 - geführt, in dem sie das eigentliche Umgangsrecht geregelt haben. Ihnen damit eine Kenntnis der maßgeblichen Gesichtspunkte abzusprechen, erscheint fernliegend, da sie aus den Verfahren 23 F 41/10 und 23 F 110/11 selbst bereits über Vorkenntnisse verfügen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 15.02.2010 - 10 WF 59/10 - FamRZ 2010, 1363).

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren ebenfalls anwaltlich vertreten wird, führt vorliegend zu keiner anderen Betrachtungsweise.

aa)

Auch wenn der Gesetzgeber den Grundsatz der „Waffengleichheit" bewusst nicht aus § 121 Abs. 2 2. Alt. ZPO in die gesetzliche Neuregelung des § 78 Abs. 2 FamFG übernommen hat, weil die §§ 76 ff. FamFG nicht für streitige Ehesachen und Familienstreitsachen gelten (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09 - FamRZ 2010, 1427; OLG Hamm, Beschluss vom 30.03.2011 - 8 WF 319/10 - NJW-RR 2011, 1230; OLG Celle, Beschluss vom 15.02.2010 - 10 WF 59/10 - FamRZ 2010, 1363; OLG Oldenburg, Beschluss vom 22.12.2010 - 11 WF 325/10 - FamRZ 2011, 916), so kann dieser Gesichtspunkt der anwaltlichen Vertretung anderer Beteiligter gleichwohl ein Kriterium für die Erforderlichkeit zur Beiordnung eines Rechtsanwalts wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage sein (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 07.04.2010 - 4 WF 47/10 - FamRZ 2010, 1362).

Die Notwendigkeit der Beiordnung beurteilt sich nicht nur objektiv nach Umfang und Schwierigkeit der Sache, sondern auch nach der subjektiven Fähigkeit des Beteiligten, sich mündlich und schriftlich auszudrücken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.06.2007 - 1 BvR 681/07 - NJW-RR 2007, 1713). Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn im Kenntnisstand und in den Fähigkeiten der Parteien ein deutliches Ungleichgewicht besteht (vgl. BVerfG, a.a.O.). Insofern spielt der Grundsatz der Waffengleichheit, also die Frage, ob auch der Gegner anwaltlich vertreten ist, eine Rolle. Denn wenn die anwaltliche Vertretung des Gegners dazu führt, dass ein derartiges Ungleichgewicht im subjektiven Vermögen zur Rechtsverfolgung anzunehmen wäre, wäre dies für die Frage der Erforderlichkeit ein gewichtiges Kriterium. Dass das Amtsgericht insoweit dem Amtsermittlungsgrundsatz verpflichtet ist, führt zu keiner anderen Bewertung, da der Rechtsanwalt als Vertreter des Verfahrensbeteiligten andere Aufgaben wahrzunehmen hat als der Richter und die Beteiligten durch den Amtsermittlungsgrundsatz nicht von ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes enthoben sind (vgl. OLG Bremen, Beschluss vom 07.04.2010 - 4 WF 47/10 - FamRZ 2010, 1362).

bb)

Dass sich indes besondere Schwierigkeiten für den Antragsteller gerade dadurch, dass die Antragsgegnerin anwaltlich vertreten ist, ergeben würden, hat dieser weder dargetan noch sind solche sonst erkennbar. Die anwaltlich vertretene Antragsgegnerin hat überdies allein darauf verwiesen, dass Umgangskontakte stattfänden und der Antragsteller seinen Mitteilungspflichten nicht nachkäme. Abgesehen davon ist auch gegenüber der Antragsgegnerin die Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten abgelehnt worden.

Der weitere Einwand, dass eine umfassende Regelung getroffen worden sei, die in einem Umgangsverfahren zu treffen gewesen sei, lässt eine Anwaltsbeiordnung ebenfalls nicht erforderlich scheinen.

Zutreffend ist zwar der Ansatz, dass das Vermittlungsverfahren anders als ein neues Umgangsverfahren, in dem die Abänderung einer bereits bestehenden gerichtlichen Regelung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs begehrt wird, darauf gerichtet ist, zwischen den Eltern zu vermitteln, sie auf die Folgen des Unterbleibens des Umgangs für das Wohl des Kindes und auf mögliche Rechtsfolgen und bestehende Möglichkeiten der Beratung hinzuweisen (vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 22.12.2010 - 11 WF 325/10 - FamRZ 2011, 916).

Indes ist eine Vertretung durch Rechtsanwälte auch im Umgangsverfahren nicht vorgeschrieben. Mangels Schwierigkeit der Sach- beziehungsweise Rechtslage erschiene diese auch im Umgangsverfahren nicht als erforderlich. Auch in einem Umgangsverfahren ist eine Anwaltsbeiordnung unter Heranziehung der objektiven und subjektiven Merkmale des Falles zu prüfen, ob sich das Verfahren für den konkreten Beteiligten wegen einer schwierigen Sachlage oder einer schwierigen Rechtslage so kompliziert darstellt, dass auch ein bemittelter Beteiligter einen Rechtsanwalt hinzuziehen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 23.06.2010 - XII ZB 232/09 - FamRZ 2010, 1427). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gegeben. Weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht sind im vorliegenden Fall Grundlagen dafür gegeben, von einer die Beiordnung eines Rechtsanwaltes gebietenden Schwierigkeit der Sach- und/oder Rechtslage auszugehen. Auch ein Beteiligter, der selbst zur Aufbringung der entstehenden Kosten in der Lage wäre, hätte vorliegend vernünftigerweise die Beauftragung eines Rechtsanwaltes nicht für erforderlich erachtet.

Vorliegend ist zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin dem Grunde nach aufgrund der am 31.08.2011 geschlossenen Vereinbarung, dass der Antragsteller zum Umgang mit M alle zwei Wochen von Samstag 10:00 Uhr bis Sonntag 17:00 Uhr, beginnend mit dem 10.09.2011, berechtigt sei, ein Umgangsrecht des Antragstellers nicht im Streit. Die nunmehr am 02.05.2012 getroffene Vereinbarung zum Umgang an den hohen Feiertagen setzt diese Umgangsregelung allein für diese Feiertage fort und entspricht im Falle von Kindern dieses Alters bei getrenntlebenden, jedoch nicht in allzu großer Entfernung voneinander wohnenden Elternteilen erfahrungsgemäß dem Kindeswohl am besten und stellt damit geradezu ein Standardmodell einer Umgangsregelung dar, rechtfertigt also nicht die Annahme einer besonderen Schwierigkeit der Sach- und/oder Rechtslage (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 25.07.2011 - 10 WF 220/11 - MDR 2011, 1178). Dass über die Feiertage nach Aktenlage noch keine Übereinstimmung zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin besteht, ist in gerichtlichen Umgangsverfahren der Normalfall, begründet also ebenfalls keine besondere Schwierigkeit in tatsächlicher oder gar rechtlicher Hinsicht. Insoweit stehen in der Tat lediglich Fragen der näheren Ausgestaltung des Umgangs in Rede, wodurch der vorliegende Fall keine besonderen Schwierigkeiten aufweist, die über das übliche Maß hinausgingen.

III.

Eine Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nach den §§ 76 Abs. 2FamFG, 127 Abs. 4 ZPO nicht veranlasst.