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Aufgehoben durch Entscheidung des Bundesgerichtshofs (XII ZB 325/12) und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Hamm zurückgewiesen.

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Im Verhandlungstermin am 16.04.2013 wurde ein Vergleich geschlossen.

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Gründe:

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I.

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Das Amtsgericht hat durch das am 11.10.2011 verkündete Anerkenntnisteil- und Schlussurteil der Abänderungsklage des Klägers unter Zurückweisung des weiterge­henden Antrags teilweise stattgegeben und seine Verpflichtung zur Zahlung nach­ehelichen Unterhalts beginnend ab Juli 2009 auf zunächst 179,16 € , später 211,66 € und schließlich 199,66 € monatlich herabgesetzt. Das Urteil ist dem Prozessbe­vollmächtigten des Klägers am 19.10.2011 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden.

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Dagegen richtet sich das Rechtsmittel des Klägers, der ab Juli 2009 einen völligen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erreichen will. Er ist der Ansicht, sein Rechtsmittel genüge den an eine ordnungsgemäße Berufungseinlegung zu stellenden Anforde­rungen. Zum Verfahrensgang nach Zustellung des Urteils ist folgendes festzustellen:

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Mit an das erstinstanzliche Gericht gerichtetem Telefax vom 9.11.2011, ausweislich des Sendevermerks des Faxgeräts abgesandt am 10.11.2001 und bei der Ge­schäftsstelle des Amtsgerichts eingegangen am 14.11.2011, hat der Prozessbevoll­mächtigte unter Angabe des Kurzrubrums „X ./. dto.“ und des erstinstanz­lichen Aktenzeichens „gegen den Beschluss des Gerichts vom 4.11.2011 Be­schwerde“ eingelegt, gleichzeitig um Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdever­fahren nachgesucht und sich Antragstellung und Begründung einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten. Am selben Tag (14.11.2011) ging auch das Original des Telefax bei der Posteingangsstelle der Bielefelder Justizbehörden ein.

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Die amtierende Richterin des Amtsgerichts verfügte am 16.11.2011 die urschriftliche Übersendung der Rechtsmittelschrift mitsamt der Akte an das Rechtsmittelgericht, wo beides am 18.11.2011 einging.

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Zwischenzeitlich hatte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter dem Da­tum 9.11.2001 mit Telefax, das ausweislich des Sendevermerks am 17.11.2001 um 18.20 Uhr abgesandt wurde und das ausweislich des Empfangsvermerks des Tele­faxgeräts des Justizbehörden Bielefeld dort am Freitag, den 18.11.2011um 6.22 Uhr einging, erneut an das erstinstanzliche Gericht gewandt. Er hat darin auf seine ge­gen den Beschluss vom 4.11.2001 eingelegte Beschwerde Bezug genommen und angegeben, dass es sich dabei um einen Schreibfehler gehandelt habe. Tatsächlich solle sich die Beschwerde gegen den Beschluss vom 10.11.2011 richten. Dem Schreiben fügte er eine entsprechend berichtigte Beschwerdeschrift bei. Die amtie­rende Richterin des Amtsgerichts verfügte am selben Tag die Weiterleitung des Schriftsatzes an das Rechtsmittelgericht. Die Geschäftsstelle führte diese Verfügung am Montag, den 21.11.2011 aus, dem Tag, als auch das Original des Schriftsatzes beim Amtsgericht einging. Beides – Telefax und Original – ging am 23.11.2011 beim Rechtsmittelgericht ein.

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Mit Beschluss vom 20.12.2011, auf dessen Inhalt im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, hat der Senat dem Kläger Prozesskostenhilfe ver­weigert und seine Absicht bekundet, die Berufung durch Beschluss als unzulässig zu verwerfen. Die Rechtsmittelschrift beziehe sich auf eine andere Entscheidung und sei auch keiner Auslegung als Berufung gegen das Anerkenntnisteil- und Schluss­urteil zugänglich. Die Klarstellung sei nicht innerhalb der Berufungsfrist eingegangen.

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Mit einem weiteren Schreiben (nicht unterzeichnetes, an das Rechtsmittelgericht ge­richtetes Telefax vom 14.11.2011, abgesandt nach dem Sendevermerk am 27.12.2011um 10.31 Uhr und eingegangen ausweislich des Empfangsberichts des OLG am 27.12.2011 um 9.27 Uhr) hat der Kläger eine Verlängerung der Beschwer­debegründungsfrist um einen Monat beantragt. Den Antrag hat der Vorsitzende mit Hinweis auf den jedenfalls bereits erfolgten Ablauf der Begründungsfrist abgelehnt und im Übrigen auf den Senatsbeschluss vom 20.12.2011 verwiesen.

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Der Kläger hat daraufhin unter tatsächlichem Vortrag und mit näheren Rechtsausfüh­rungen die Zulassung der Revision und der Rechtsbeschwerde sowie Wiedereinset­zung in den vorigen Stand auch gegen die Versäumung der Berufungsbegrün­dungsfrist beantragt sowie einen Antrag zur Hauptsache formuliert, wonach er abän­dernd den Wegfall des Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts ab Juli 2009 beantragen will. Im selben Schriftsatz vom 9.2.2012, als Telefax am 10.1.2012 und im Original am 12.1.2012 eingegangen, hat er den Sachantrag begründet.

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Die Beklagte beantragt die Verwerfung der Berufung als unzulässig und die Zurück­weisung des Antrags auf Wiedereinsetzung.

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II.

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Die Berufung unterlag gem. § 522 Abs. 1 ZPO der Verwerfung als unzulässig. Sie ist weder form- und fristgerecht eingelegt noch – wäre davon auszugehen – rechtzeitig begründet worden. Auch kommt keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.

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Gem. Art. 111 Abs. 1 FGG-RG findet auf Verfahren, die am 1.9.2009 bereits anhängig waren, das zu diesem Zeitpunkt geltende Verfahrensrecht weiterhin Anwendung.

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Dazu gehört der vorliegende Rechtsstreit, der seit dem 22.7.2009 anhängig ist und eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO zum Gegenstand hat. Folgerichtig hat das Amtsgericht verfahrensabschließend durch Anerkenntnis-Teil-/ und Schlussurteil entschieden.

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1.

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Das statthafte Rechtsmittel gegen derartige Entscheidungen ist gem. § 511 Abs. 1 ZPO die Berufung, einzulegen unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 519 ZPO beim Rechtsmittelgericht, hier gem. §§ 23b, 119 Abs. 1Nr. 1.a) GVG also beim Oberlandesgericht. Unerlässlich ist dabei die Bezeichnung des Urteils, gegen wel­ches sich die Berufung richtet, sowie die Erklärung, dass Berufung eingelegt werde. Zur Bezeichnung des Urteils gehören ferner das Aktenzeichen, das Datum der Ver­kündung und dasjenige der Zustellung. Zweifel oder Mehrdeutigkeiten können durch beigefügte Unterlagen, namentlich der Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift, die gem. § 519 Abs. 3 ZPO der Berufungsschrift beigefügt werden sollen (so ausdrück­lich BGH, B. v. v. 12.04.1989 - IVb ZB 23/89, FamRZ1989, 1063 f; s. auch BGH, B. v. 21.3.1991, IX ZB 6/91, NJW 1991, 2081 f), oder andere Unterlagen oder Erklä­rungen, die das Rechtsmittelgericht noch innerhalb der Rechtsmittelfrist erreichen, ausgeräumt werden. Entscheidend ist bei der Auslegung allein der objektive Erklä­rungswert, wie er dem Berufungsgericht innerhalb der am 19.11.2011 abgelaufenen Berufungsfrist erkennbar war. Spätere "klarstellende" Parteierklärungen können da­bei nicht berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2000 - III ZB 8/00, NJW-RR 2000, 1590 m.w.N., daran anschließend Beschluss des XI. Zivilsenats vom 25.9.2007 - XI ZB 6/07 – sowie jüngst Beschluss des XII. Zivilsenats vom 7.3.2012

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- XII ZB 421/11 -).

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Hier hat der Kläger-Vertreter das Datum der Zustellung nicht genannt und auch kei­nen Abschrift der anzufechtenden Entscheidung eingereicht, was sein wahres Be­gehren hätte verdeutlichen können. Insbesondere hat er aber nicht Berufung, son­dern Beschwerde eingelegt, dies nicht gegenüber dem Rechtsmittelgericht getan, sondern gegenüber dem erstinstanzlichen Gericht und hat die anzufechtende Ent­scheidung nicht als das am 11.10.2011 verkündete Urteil, sondern als Beschluss vom 4.11.2011 bezeichnet und damit eine Entscheidung benannt, die im vorliegen­den Verfahren als stattgebender PKH-Beschluss tatsächlich ergangen ist. Damit hat er die Formalien einer Beschwerde gegen einen im PKH-Verfahren ergangenen Be­schluss erfüllt. Seine Erklärung war nach ihrem objektiven Erklärungswert eindeutig und somit keiner Auslegung zugänglich. Dabei muss dahinstehen, dass die Anfech­tung eines begünstigenden PKH-Beschluss in aller Regel keinen Sinn ergibt, weil eine Motiverforschung nicht auf den Erklärungswert, mithin auf den Empfängerhori­zont abstellt, sondern in unzulässiger Weise allein auf die subjektiven Vorstellungen. Hier war der Senat nicht davon überzeugt, dass der Kläger den Beschluss nicht an­fechten wollte, insbesondere aber auch nicht davon, dass es sich in Wahrheit um eine Berufung handeln sollte. Hätte der Kläger etwa sein Begehren nicht weiterver­folgt, wären ihm im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des Rechtsmittels auch nicht die Kosten eines Berufungsverfahrens auferlegt worden, sondern seine Be­schwerde wäre ohne eigentliche Kostenentscheidung gem. § 127 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückgewiesen worden, weil die angefochtene Entscheidung ihn nicht beschwert. Immerhin war auch der Kläger der Auffassung, dass sein Rechtsmittel unzureichend war, denn sonst hätte er keine Klarstellung für erforderlich erachtet.

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Dass er sich in Wahrheit gegen die am 11.10.2011 verkündete Entscheidung wen­den wolle, hat er erstmals am 18.11.2011, dem Tag vor Ablauf der Rechtsmittelfrist, allerdings erneut gegenüber dem dafür nicht zuständigen Amtsgericht, zum Aus­druck gebracht. Das Amtsgericht hat daraufhin unverzüglich die Weiterleitung an das Oberlandesgericht im ordentlichen Geschäftsgang angeordnet. Dazu war es ver­pflichtet (BGH in ständiger Rechtsprechung, zuletzt B. v. 15.6.2011 - XII ZB 468/10, dort Rn 12, m.w.N.), zu größeren Anstrengungen indessen nicht. Beim Oberlandes­gericht ist diese Klarstellung erst nach Ablauf der Berufungsfrist eingegangen und kann damit nicht mehr berücksichtigt werden.

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Somit ist die Berufung bereits nicht in zulässiger Weise eingelegt worden.

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2.

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Die Berufung ist zudem, wäre entgegen der vorstehenden Ausführungen von einer fristgerechten Einlegung auszugehen, nicht rechtzeitig begründet worden. Gem.  § 520 Abs. 2 ZPO beträgt die Begründungsfrist zwei Monate, beginnend am Tag der Zustellung. Bei einer Zustellung am 19.10.2011 lief damit vorbehaltlich einer Verlän­gerung die Frist zur Begründung der Berufung mit dem Ablauf von Montag, den 19.12.2011 ab. Ein solcher Verlängerungsantrag lag dem Oberlandesgericht bis zum Ende der Begründungsfrist nicht vor. Das nicht einmal unterzeichnete Telefax – ein Original ist hierzu nicht eingegangen – ist erstmals am 27.12.2011 und damit ver­spätet eingegangen. Schon deshalb konnte die Begründungsfrist nicht verlängert werden und ist somit fruchtlos verstrichen.

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3.

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Dem Kläger ist auch keine Wiedereinsetzung zu gewähren. Denn er hat nicht glaub­haft gemacht, dass er ohne Verschulden die Frist zur Einlegung oder zur Begrün­dung der Berufung versäumt hat, § 233 ZPO.

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Bei der fehlerhaften Berufungseinlegung liegt ein Verschulden seines Prozessbe­vollmächtigten vor, welches sich der Kläger als eigenes zurechnen lassen muss. Hätte dieser spätestens nach Erkennen seines Irrtums, was am 9.11.2011 der Fall gewesen sein soll, darauf reagiert, wäre selbst dann, wenn er weiterhin rechtsirrig davon ausgegangen wäre, er müsse ein Beschwerdeverfahren durchführen und ge­genüber dem Amtsgericht aktiv werden, noch damit zu rechnen gewesen, dass seine Klarstellung das Rechtsmittelgericht im ordentlichen Geschäftsgang rechtzeitig er­reicht. Tatsächlich hat er aber noch mit der Absendung mindestens bis zum 17.11.2011, 18.20 Uhr zugewartet und tatsächlich ist dieses Fax erst in den Morgen­stunden des 18.11.2011 beim unzuständigen Gericht eingegangen. Unter diesen Umständen konnte nur unter außergewöhnlich günstigen Umständen das Schreiben schon am Folgetag, an welchem die Berufungsfrist ablief, beim OLG eingehen. Eine begründete Erwartung bestand insoweit aber nicht. Deshalb hat sich das kumulierte Anwaltsverschulden ­– zunächst unzulässige Berufungseinlegung, unzureichende Überprüfung des eigenen Verhaltens selbst nach Erkennen des Fehlers und Einrei­chen der als erforderlich erkannten Klarstellung erneut beim unzuständigen Gericht – hier ausgewirkt.

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Bei der versäumten Begründungsfrist ist ein fehlendes Verschulden nicht glaubhaft gemacht. Ein Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist unter dem Datum 14.11.2011 findet sich in der Akte nicht, und zwar weder im Original noch als Tele­fax. In der Akte findet sich lediglich ein Fax mit einem nicht unterzeichneten Verlän­gerungsantrag unter dem Datum 14.12.2011, versandt am 27.12.2011 und einge­gangen am selben Tag. Einen Postabgangsvermerk, womit der Kläger die rechtzei­tige Absendung dieses Antrags glaubhaft machen will, findet sich darauf oder daran anliegend indessen nicht.  Zwar ist eine eidesstattliche Versicherung der Büroange­stellten beigefügt, wonach sie am 14.12.2011 den vom Prozessbevollmächtigten unterzeichneten „Berufungsfristverlängerungsantrag“ eingetütet und frankiert in den regulären Postgang gegeben habe. Von einem Antrag auf Verlängerung einer „Be­rufungsbegründungsfrist“ ist indessen im gesamten Verfahren, obgleich sachlich an­gezeigt, nie die Rede gewesen. Insbesondere bezieht sich der am 27.12.2012 – auch nicht als Durchschrift eines bereits früher gestellten Antrags, sondern als ei­genständiger Erstantrag – eingegangene Fristverlängerungsantrag nicht auf eine Be­rufungsbegründung, sondern auf eine Beschwerdebegründung. Die Ablichtung aus dem Kalender für die Tage 19. – 21.12. mit ihren handschriftlichen Vermerken und Streichungen sind dem Senat nicht verständlich. Daraus ergibt sich allenfalls ein no­tierter Begründungsfristablauf in einem Verfahren gleichen Rubrums zum 19.12., nicht aber mehr. Dass der Prozessbevollmächtigte wusste, dass an diesem Tag eine Begründungsfrist ablief, unterstellt der Senat aber ohnehin als zutreffend. Hinzu kommt, dass erstmals – alle anderen Schriftsätze sind den Gerichten stets als Te­lefax und sodann im Original übersandt worden – für einen außerordentlich wichtigen Antrag allein der ordentliche Postweg gewählt worden sein soll. Angesichts der übri­gen Ungereimtheiten und Darlegungsmängel sieht der Senat hier ein fehlendes An­waltsverschulden am fristgerechten Nachsuchen um eine Fristverlängerung nicht als glaubhaft gemacht an.

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4.

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Soweit der Kläger hilfsweise die Zulassung der Revision beantragt hat, bedurfte es dazu keiner förmlichen Entscheidung. Eine Revision kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Senat nicht durch Urteil entschieden hat. Soweit die Rechtsbe­schwerde in Betracht kommt, erübrigt sich im Hinblick auf § 522 Abs. 1 S. 3 ZPO eine Entscheidung des Senats.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.