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Gründe

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A.

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Das am 29.09.2011 verkündete Schlussurteil des Amtsgerichts – Familiengericht – Münster, wonach der Beklagte zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet worden ist, ist seinem Prozessbevollmächtigten am 10.10.2011 zugestellt worden.

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Mit Schriftsatz vom 04.11.2011 – beim Amtsgericht am Samstag, den 05.11.2011, eingegangen – hat der Beklagte gegen dieses Schlussurteil das Rechtsmittel der „Beschwerde“ eingelegt.

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Die zuständige Richterin hat am 08.11.2011 – einem Dienstag – den Verfahrenswert festgesetzt und am gleichen Tag verfügt, dass die Akten dem Oberlandesgericht zur Entscheidung über die Beschwerde übersandt werden sollen. Mit Verfügung vom 08.11.2011 und einem „Ab-Vermerk“ hat die Geschäftsstelle diese Verfügung am gleichen Tag erledigt. Die Rechtsmittelschrift ist mit der Verfahrensakte nach Fristablauf am 11.11.2011 beim Oberlandesgericht eingegangen.

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Der Senat hat dem Beklagten mit der von dem Berichterstatter abgefassten und von der Vorsitzenden genehmigten Verfügung vom 24.11.2011 den zeitlichen Ablauf geschildert und ihn darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nach dem 14.12.2011 wegen Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen werden solle.

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Mit Schriftsatz vom 29.11.2011 hat der Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Er verweist darauf, dass der erstinstanzlichen Richterin der baldige Fristablauf habe auffallen müssen. Da das Schlussurteil weder einen Hinweis auf Art.111 FGG-RG noch eine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe, komme den Gesichtspunkten des wirkungsvollen Rechtschutzes und des fairen Verfahrens besondere Bedeutung zu. Eine zeitnahe Mitteilung an ihn sei daher unerlässlich gewesen. Auch die Verzögerung der Postsendung vom Amtsgericht zum Oberlandesgericht sei dem Berufungsführer nicht als Verschulden anzurechnen. Auf die Auslieferung einer Postsendung am nächsten Werktag im Bundesgebiet dürften die Parteien vertrauen.

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Zugleich hat der Prozessbevollmächtigte des Beklagten um Übersendung der Verfahrensakte gebeten. Mit Schriftsatz vom 08.12.2011 – Eingang beim Oberlandesgericht am 09.12.2011 – ist die übersandte Verfahrensakte nach Einsicht zurückgereicht worden.

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B.

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Die „Beschwerde“ – richtig: Berufung – ist durch Beschluss nach § 522 Abs.1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, da dem Beklagten keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist zu bewilligen ist.

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Es gelten nach Art. 111 Abs.1 FGG-RG die Vorschriften in der bis zum 31.08.2009 gültigen Fassung, da das Verfahren durch am 22.08.2009 beim Amtsgericht eingegangene Klage eingeleitet worden ist.

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zu I.)

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Der Beklagte hat die Berufung nicht fristgemäß eingelegt.

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Die Berufung ist entgegen der Vorschrift des § 519 Abs.1 ZPO nicht beim Berufungsgericht innerhalb der Notfrist von einem Monat ab Zustellung des Urteils nach § 517 ZPO eingelegt worden. Die Berufung ist einen Tag nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht am 11.11.2011 eingegangen.

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zu II.)

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Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist dem Beklagten nicht zu gewähren.

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1.) Der Beklagte war nicht nach § 233 ZPO ohne Verschulden an der Einhaltung der Notfrist gehindert. Die Fristversäumung ist verschuldet, da der Beklagte sich auch ein anwaltliches Verschulden nach § 85 Abs.2 ZPO zurechnen lassen muss.

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Die Berufung hätte gemäß § 519 Abs.1 ZPO beim Berufungsgericht eingelegt werden müssen.

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Die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts war auf Grund der Einleitung des Verfahrens vor dem 01.09.2009 zu Recht in Gestalt eines Urteils ergangen.

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Soweit der Beklagte auf das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung verweist, ist dies für die Entscheidung unerheblich. Nach dem anzuwendenden Prozessrecht in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung war eine Rechtsmittelbelehrung in Unterhaltsverfahren nicht vorgesehen.

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2.) Es liegt auch keine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs vor. Einen dafür erforderlichen ordnungswidrigen Geschäftsablauf hat der Beklagte nicht dargelegt. Das Amtsgericht hat die Rechtsmittelschrift im üblichen Geschäftsgang bearbeitet und weitergeleitet.

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a.) Der zeitliche Ablauf bis zum Eingang der Berufungsschrift beim Oberlandesgericht entspricht einem üblichen Geschäftsgang, da die Rechtsmittelschrift am fünften Werktag nach Eingang beim Amtsgericht beim Rechtsmittelgericht vorlag. Dieser Zeitraum stellt sich vor dem Hintergrund der allgemein bekannten Belastung der Amtsgerichte nicht als unangemessen oder außergewöhnlich dar (siehe zu Bedenken hinsichtlich größerer Zeiträume: BGH NJW 2006, 3499 f.).

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Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Rechtsmittel nicht an ein erkennbar unzutreffendes Gericht adressiert war, da eine "Beschwerde" in Familiensachen auf Grund der seit dem 01.09.2009 geltenden Rechtslage tatsächlich beim Amtsgericht einzureichen gewesen wäre. Insoweit führt es insbesondere nicht zu einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs, dass das Amtsgericht die Rechtsmittelschrift zusammen mit der Verfahrensakte dem Rechtsmittelgericht vorgelegt hat. Zu einer näheren Prüfung der Rechtsmittelschrift auf ihre inhaltliche Richtigkeit oder einen drohenden Fristablauf war das Amtsgericht nicht verpflichtet (BGH AnwBl 2006, 213 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

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Die am 08.11.2011 erfolgte Verfügung der Richterin und deren nachfolgende Ausführung der Geschäftsstelle des Amtsgerichts stellen sich insoweit als zeitnah und angemessen dar. Auch die Gesamtdauer von fünf Werktagen vom Eingang der Rechtsmittelschrift beim Amtsgericht bis zu deren Eingang mitsamt der Verfahrensakte beim Rechtsmittelgericht stellt mit Blick auf die Auslastung der Amtsgerichte noch einen üblichen Geschäftsgang dar.

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b.) Soweit die Geschäftsstelle noch am 08.11.2011 die Akte „ab“-verfügt hat, folgt aus dem Eingang beim Beschwerdegericht am 11.11.2011 ebenfalls keine Unterbrechung des Kausalverlaufs.

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aa.) Die tatsächliche Dauer von fünf Werktagen zwischen dem Eingang der Rechtsmittelschrift beim Amtsgericht und dem späteren Eingang beim Rechtsmittelgericht ist dabei insgesamt zu bewerten und nicht in unterschiedliche Abschnitte zu zerlegen.

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Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass im Rahmen des allgemein üblichen und bekannten gerichtlichen Geschäftsgangs die Bearbeitung durch den erkennenden Richter, die anschließende Bearbeitung durch die Geschäftsstelle mit der abschließenden Ablage im Postausgangsfach, die anschließende Abtragung von dort durch Justizpersonal, die Vorbereitung durch den Versand durch die amtsgerichtliche Poststelle und die anschließende eigentliche Beförderung erfolgen.

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In diesem Zusammenhang entspricht auch die Schilderung des Beklagten, wonach das Schriftstück am 08.11.2011 "verschickt" worden sei, nicht den Tatsachen, sondern berücksichtigt den gerichtlichen Ablauf nicht. Am 08.11.2011 ist lediglich die Bearbeitung durch die Geschäftsstelle erfolgt. Als Ergebnis hiervon befindet sich eine Verfahrensakte nebst Begleitschreiben aber lediglich in dem Postausgangsfach einer Geschäftsstelle. Hieran schließt sich der zuvor genannte weitere Ablauf an. Es erfolgt der Versand - für Amtsgerichte mit Sitz einer Staatsanwaltschaft beim gleichnamigen Landgericht im Rahmen der Gerichtsorganisation nicht unüblich - durch eine (einheitliche) Poststelle. Der eigentliche Versand erfolgt - ebenfalls nicht unüblich - mittels Sammeltransport in der Gestalt, dass entweder eine Beförderung als DHL-Paket oder im Fall des Vorhandenseins eines Fahrers auf direktem Weg erfolgt.

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Maßgeblich ist insoweit, dass im Rahmen eines derartigen üblichen gerichtlichen Ablaufs die Gesamtdauer des Vorgangs vom Eingang des Schriftstücks bis zur Weiterleitung nebst Verfahrensakte an das Rechtsmittelgericht nicht zu beanstanden ist. Der Versand einer Rechtsmittelschrift, die beim erstinstanzlichen Gericht eingeht, ist üblicherweise auch häufig unmittelbar mit der Verfahrensakte verbunden.

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bb.) Auf die Frage einer überlangen Postlaufzeit kommt es hierbei schon nicht an, da - wie zuvor dargelegt - maßgeblich das Vorliegen eines üblichen gerichtlichen Ablaufs in seiner Gesamtbetrachtung ist.

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Unabhängig davon steht aber auch eine überlange Postlaufzeit nicht fest.

32

Es ist - ausgehend von den vorstehenden Ausführungen - schon unklar, wann die eigentliche Beförderung erfolgt ist, da lediglich die zuvor geschilderte Bearbeitung der Akte durch die Geschäftsstelle am 08.11.2011 feststeht.

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Selbst bei Annahme eines - tatsächlich nicht feststehenden - Versands am 09.11.2011, also der Abtragung der Post von der Geschäftsstelle und der vollständigen Abwicklung auf der Poststelle bis zur Übergabe der Sammelpost, läge keine überlange Postlaufzeit vor. Eine dann vorliegende Postlaufzeit von zwei Tagen stellt sich nämlich nicht als so ungewöhnlich dar, dass auf einen frühzeitigeren Eingang beim Rechtsmittelgericht vertraut werden kann.

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Insoweit verkennt der Senat nicht, dass der Bundesgerichtshof (siehe BGH NJW 2007, 2778 f.) dem Rechtsmittelführer zubilligt, darauf vertrauen zu dürfen, dass die durch die Q AG für den Normalfall „festgelegten" Postlaufzeiten, wonach eine werktags im Bundesgebiet aufgegebene Postsendung den Empfänger am folgenden Tag erreicht, eingehalten werden. Hierbei ist zu beachten, dass für die aktuellen Brieflaufzeiten (siehe hierzu: www.deutschepost.de - Stichwort "Brieflaufzeiten") von der Deutschen Post angegeben wird, dass rund 95% der nationalen Briefe am nächsten Tag ihr Ziel erreichen. Hiernach erfolgt die Zustellung nur jedes zwanzigsten Briefes nicht am nächsten Werktag, wobei dieser Laufzeitenberechnung allerdings der Zeitpunkt der letzten Tages-Leerung eines Briefkastens zu Grunde liegt. Diese hohe Prozentzahl mag die Annahme rechtfertigen, dass ein längerer Verlauf im Briefverkehr als ungewöhnlicher Vorgang bezeichnet werden kann.

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Der Versand der Rechtsmittelschrift nebst Verfahrensakte ist aber allein schon auf Grund der Größe und des Gewichts oberhalb von 1000 Gramm offenkundig nicht in einem regelmäßigen Briefformat (siehe hierzu die Übersicht „Preise Brief/Postkarte“ unter: www.deutschepost.de) möglich. Insoweit wäre - unabhängig von der ohnehin erfolgenden Versendung als Sammelpost - lediglich ein Versand als Päckchen oder Paket zu erwarten. Für den Paket- und Päckchenversand findet sich aber keine der Briefzustellung vergleichbare Angabe der Laufzeiten. Es wird seitens der DHL hinsichtlich der Laufzeiten (siehe: www.dhl.de – Stichwort „Laufzeiten“) vielmehr deutlich einschränkender formuliert, dass die Zustellung - ausgehend von der oben dargelegten Laufzeitberechnung – „in der Regel" am nächsten Werktag erfolgen soll. Hiernach kann aber kein Vertrauen darauf begründet werden, dass eine Zustellung vor dem zweiten Tag auch tatsächlich erfolgen wird oder gar sichergestellt ist. Diese Bezeichnung der Laufzeiten trägt nämlich schon erhebliche Unsicherheiten in sich und ist gegenüber der Angabe im Rahmen der Briefzustellung deutlich vager gehalten. Eine verlässliche Sicherheit bietet diese Bezeichnung nicht und eine Zustellung eines Päckchens oder Paket erst am zweiten Tag stellt keinen derart ungewöhnlichen Vorgang dar, dass eine nicht mehr zurechenbare Verspätung angenommen werden kann.