1

Gründe:

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A.

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Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten zu 1. mit Sitz in C2 werkvertragliche Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in C geltend und nimmt die Beklagte zu 2. mit Sitz in I aus einer diesbezüglichen Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch. Mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2011 hat die Beklagte zu 2. die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Amtsgerichts Bottrop gerügt. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29. Dezember 2011 die Bestimmung des zuständigen Gerichts beantragt.

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B.

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Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen vor.

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I.

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Die Beklagten sind Streitgenossen im Sinne von § 59 ZPO. Die Beklagte zu 2. hat nach dem Vorbringen der Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft für die von der Beklagten zu 2. durchgeführten Werkleistungen gestellt. Hauptschuldner und Bürge stehen in Ansehung des Streitgegenstandes in Rechtsgemeinschaft und sind daher Streitgenossen (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 60 ZPO Rn 5 m. w. N.).

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Die Beklagten weisen unterschiedliche allgemeine Gerichtsstände auf – im Bezirk des Amtsgerichts Borken und im Bezirk des Amtsgerichts Hannover. Ein gemeinsamer besonderer Gerichtsstand lässt sich für den Rechtsstreit nicht zuverlässig feststellen. Insbesondere folgt aus der Akzessorietät der Bürgschaft kein gemeinsamer Erfüllungsort am Erfüllungsort der Werkleistungen. Vielmehr ist Erfüllungsort der Bürgschaft der Wohnort oder Sitz des Bürgen, wenn nicht die Maßgeblichkeit des Erfüllungsortes der Hauptverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart worden ist (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 29 Rn. 25 "Bürgschaft u Garantie").

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Das Oberlandesgericht Hamm ist gemäß § 36 Abs. 2 ZPO zu der Bestimmung der Zuständigkeit berufen, da zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Amtsgericht Borken gehört. Das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht im Verhältnis der in Betracht kommenden Gerichte wäre der Bundesgerichtshof.

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II.

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Der Zuständigkeitsbestimmung steht nicht entgegen, dass der Rechtsstreit bereits rechtshängig ist. Zwar geht der Wortlaut des § 36 Abs.1 Nr. 3 ZPO ("verklagt werden sollen") vom Regelfall einer Zuständigkeitsbestimmung vor Anhängigkeit bzw. Rechtshängigkeit aus; er ist jedoch  wie allgemein anerkannt  zu eng, so dass die Norm insbesondere auch noch nach einer Klageerhebung angewendet werden kann (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 36 Rn 16 m. w. N.). Die Bestimmung des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO beruht auf Zweckmäßigkeitserwägungen. Es kann im Interesse der Parteien liegen, bei einer von vornherein gegen mehrere Beklagte (mit verschiedenen allgemeinen Gerichtsständen) gerichteten Klage auch noch nach Klageerhebung ein für alle Beklagten zuständiges Gericht zu bestimmen, um die Entscheidung des Rechtsstreits durch ein einziges Gericht herbeizuführen. Dass diese Zweckmäßigkeitserwägungen zurücktreten müssten, weil aufgrund des Prozessstands die Bestimmung eines anderen als des mit der Klageerhebung angerufenen Gerichts aus Gründen der Prozessökonomie praktisch ausscheidet und damit dem übergeordneten Gericht im Ergebnis keine Wahlmöglichkeit bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bleibt, ist nicht ersichtlich.

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C.

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Als zuständig wird das Amtsgericht Borken bestimmt.

14

Dies beruht auf Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit und Prozesswirtschaftlichkeit (vgl. zu diesen Kriterien: Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 36 Rn. 18 m. w. N.), nach denen eine Bestimmung ohne Bindung an den Antrag der Parteien (vgl. Patzina in Münchner Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, § 36 Rn. 31; Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 37 ZPO Rn. 3a) vorzunehmen ist.

15

I.

16

Die Beklagte zu 1. hat ihren allgemeinen Gerichtsstand im Bezirk des Amtsgerichts Borken. Da diese Schuldnerin der behaupteten Hauptforderung ist, besteht die engste Verbindung zum Bezirk des Amtsgerichts Borken.

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Eine Bestimmung des Amtsgerichts Bottrop kommt dagegen nicht in Betracht. Die Vorschrift des § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt voraus, dass mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen. Für die Ausübung des gerichtlichen Auswahlermessens folgt daraus, dass regelmäßig nur ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem wenigstens einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 36 Rn. 17). Demnach besteht im Grundsatz allein eine Auswahl zwischen den Amtsgerichten in Borken und Hannover.

18

Die Rechtsprechung hat von dem vorstehend dargestellten Grundsatz jedoch aus Zweckmäßigkeitsgründen in bestimmten Fällen Ausnahmen zugelassen. Ausnahmsweise kann danach auch ein Gericht bestimmt werden, bei dem keiner der verklagten Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. BGH NJW-RR 2008, S. 1516, 1517, Rn. 19; NJW 2008, S. 3789, Rn. 11), wenn dieses Gericht für einen oder mehrere Streitgenossen ausschließlich zuständig ist, wenn es aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem Kläger und einem Streitgenossen für Klagen gegen diesen Streitgenossen mit ausschließlicher Wirkung prorogiert wurde und dies im Einzelfall dem anderen Streitgenossen zugemutet werden kann oder wenn – im Falle der parteierweiternden Drittwiderklage – bei ihm für einen der (wider-) beklagten Streitgenossen der Gerichtsstand des § 33 Abs. 1 ZPO begründet ist und für die widerbeklagten Streitgenossen kein gemeinschaftlicher allgemeiner Gerichtsstand besteht.

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Keine dieser Fallgruppen ist im Streitfall eröffnet. Der Senat nimmt auch vorliegend keinen vergleichbaren Ausnahmefall an, da ein besonderer ausschließlicher Gerichtsstand für einen der Beklagten im Bezirk des Amtsgerichts Bottrop nicht besteht. Auch unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Erleichterung der Beweisaufnahme erscheint die Durchbrechung des Grundsatzes, dass regelmäßig nur ein Gericht bestimmt werden kann, bei dem wenigstens einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, nicht zwingend angezeigt.

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Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten zu 2. eine Rechtsverteidigung vor dem Amtsgericht Borken nicht zuzumuten wäre, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

21

D.

22

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 36 Abs. 3 ZPO ist schließlich nicht veranlasst. Zwar hält das Bayerische Oberste Landesgericht es grundsätzlich für möglich, aus gewichtigen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten im Rahmen einer Zuständigkeitsbestimmung statt eines allgemeinen Gerichtsstandes den durch den Standort des Bauwerks begründeten besonderen Gerichtsstand zu wählen (vgl. BayObLGR 2004, S. 203). Im dort entschiedenen Fall hatten sich jedoch - anders als vorliegend - beide Antragsgegner mit diesem besonderen Gerichtsstand ausdrücklich einverstanden erklärt. Der Senat weicht mithin bei der Bestimmung des Amtsgerichts Borken als zuständiges Gericht nicht von der Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des Bundesgerichtshofs ab.