Oberlandesgericht Hamm, 15 W 687/10

G r ü n d e :

Der Beteiligte zu 1) beurkundete am 07.04.2009 zu UR-Nr. 63/09 eine Geschäftsanteilabtretung eines ehemaligen Mitgesellschafters an den Geschäftsführer und nunmehr alleinigen Gesellschafter der Beteiligten zu 1). Gemäß § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG fertigte er auch eine Gesellschafterliste, welche die sich ergebenden Änderungen beinhaltete. Die Gesellschafterliste versah er mit der nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG vorgeschriebenen Notarbescheinigung und reichte sie beim zuständigen Registergericht ein.

Der Beteiligte zu 1) erteilte der Beteiligten zu 2) am 30.06.2009 die streitgegenständliche Kostenberechnung, mit der er nach einem Geschäftswert von jeweils 25 % des Wertes der Veränderung (hier angesetzt mit: 6.250,00 €) für die Fertigung der Gesellschafterliste eine 5/10 Gebühr (24,00 €) gemäß §§ 32, 147 Abs. 2 KostO und zusätzlich für die Erstelllung der Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG eine 10/10 Gebühr (48,00 €) gemäß §§ 32, 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO ansetzte.

In einem Geschäftsprüfungsbericht vom 15.10.2009 beanstandete der Bezirksrevisor bei dem Landgericht die genannte Kostenberechnung. Seiner Auffassung nach fällt für die Tätigkeit des Notars insgesamt nur eine Gebühr an, und zwar diejenige des § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO für die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, während es sich bei der Anfertigung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG um ein gebührenfreies Nebengeschäft (§ 35 KostO) dieser Bescheinigung handele. Nachdem der Beteiligte zu 1) in seiner Stellungnahme seinen Standpunkt aufrecht erhalten hat, hat der Präsident des Landgerichts mit Verfügung vom 07.01.2010 den Beteiligten zu 1) angewiesen, die Entscheidung des Landgerichts über die Berechtigung des Ansatzes der Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO herbeizuführen.

Der Beteiligte zu 1) hat daraufhin entsprechend der ihm erteilten Anweisung mit Schriftsatz vom 11.02.2010 bei dem Landgericht die gerichtliche Entscheidung nach § 156 KostO beantragt. Er ist gleichzeitig dem Antrag aus eigenem Recht entgegengetreten, indem er seinen Standpunkt näher begründet hat, für die Anfertigung der Gesellschafterliste sei eine zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO angefallen.

Durch Beschluss vom 17.11.2010 hat das Landgericht die Kostenberechnung des Notars vom 13.09.2009 dahin abgeändert, dass die darin in Ansatz gebrachte Gebühr von 24,00 € zuzüglich anteiliger MWSt. für das Fertigen der Gesellschafterliste entfällt. Zur Begründung hat es näher ausgeführt, das Fertigen der Liste stelle auch nach der Neufassung des § 40 GmbHG durch das MoMiG vom 23.10.2008 ein gebührenfreies Nebengeschäft zur Beurkundung der Anteilsabtretung bzw. zumindest zur Erstellung der Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG dar.

Gegen die ihm am 22.11.2010 zugestellte Entscheidung hat der Beteiligte zu 1) aus eigenem Recht mit dem beim Landgericht am 09.12.2010 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag Beschwerde mit dem Ziel der Wiederherstellung seiner Kostenberechnung eingelegt, der das Landgericht durch Beschluss vom 11.02.2011 nicht abgeholfen hat.

II.

Die Beschwerde ist nach § 156 Abs. 3 KostO unabhängig von einer Mindestbeschwer ist zulässig, insbesondere auch fristgerecht nach § 63 Abs. 1, 3 FamFG eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 1) folgt daraus, dass das Landgericht die Kostenberechnung zu seinem Nachteil abgeändert hat.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einem nach § 156 Abs. 7 KostO zulässigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausgegangen, den der Beteiligte zu 1) auf Anweisung des Präsidenten des Landgerichts gestellt hat. Die darin erhobene Beanstandung gegen seine Kostenberechnung vom 30.06.2009 begrenzt zugleich den Verfahrens- und Prüfungsgegenstand im gerichtlichen Verfahren nach § 156 Abs. 1 KostO (BayObLG JurBüro 1998, 207; Senat FGPrax 2009, 183, 184). Der Verfahrensgegenstand ist deshalb hier auf den Anfall der beanstandeten Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Erstellung der Gesellschafterliste beschränkt. Diese verfahrensrechtliche Beschränkung ist unabhängig von dem sachlichen Zusammenhang mit dem Ansatz der Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO zu beachten (vgl. dazu auch die nachstehenden Ausführungen).

In der Sache ist die Beschwerde begründet und führt zur Wiederherstellung der angefochtenen Kostenberechnung. Für die Erstellung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 S. 1 KostO in der Fassung durch das MoMiG fällt nach Auffassung des Senats eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO an. Nach dieser Vorschrift erhält der Notar für eine im Auftrag der Beteiligten ausgeübte Tätigkeit eine Gebühr in Höhe der Hälfte der vollen Gebühr, sofern nicht (Abs. 3 der Vorschrift) seine Tätigkeit als Nebengeschäft im Sinne des § 35 KostO durch eine ihm für das Hauptgeschäft zustehende Gebühr abgegolten ist.

Nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG erhielt der Notar, der die Gründung einer GmbH beurkundet hat, für die zusätzliche Erstellung der Gesellschafterliste keine Betreuungsgebühr gemäß § 147 Abs. 2 KostO, weil diese Tätigkeit als Nebengeschäft qualifiziert wurde, das dem Vollzug eines anderweitigen Urkundengeschäfts, nämlich der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages einer GmbH, diente (vgl. BGH Beschl. v. 14.02.2012 – II ZB 18/10 - = DNotZ 2012, 389 = NZG 2012, 388 m.w.N.; OLG Frankfurt NZG 2007, 919; Senat FGPrax 2002, 40 f; Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, Stand Juli 2011, § 41 Rn. 11, § 147 Rn. 27 a.E.). Diese Beurteilung kann nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der ausgeweiteten materiell-rechtlichen Bedeutung der Gesellschafterliste unter Geltung der Neufassung des § 40 GmbHG durch das MoMiG und die dadurch gewachsene inhaltliche Verantwortung des Notars bei der Erstellung der Liste einschließlich des damit verbundenen Haftungsrisikos nicht mehr aufrechterhalten werden.

Bei seiner Beurteilung geht der Senat von den Grundsätzen aus, die der BGH in seiner bereits herangezogenen Entscheidung vom 14.02.2012 dargestellt hat: Der Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO kommt als Auffangregelung zur Anwendung, wenn die KostO für die betreffende Notartätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (Sperrwirkung). Eine derartige die Anwendung des § 147 Abs. 2 KostO im Regelfall ausschließende Gebührenregelung ist für Vollzugstätigkeiten zu Urkundsgeschäften, für die dem Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr erwächst, in § 146 Abs. 3 KostO getroffen. Die Erstellung der Gesellschafterliste infolge einer Geschäftsanteilsübertragung ist eine solche Vollzugstätigkeit, weil nach § 16 Abs. 1 GmbHG die Ausübung der Gesellschafterrechte von der Eintragung des Erwerbers in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste abhängig ist. Für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts dient, ist nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der sachliche Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidend. Da die Erstellung einer Gesellschafterliste in § 146 Abs. 3 KostO nicht als gebührenauslösende Tätigkeit genannt wird, kommt eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nur dann in Betracht, wenn eine Ausnahme von der Sperrwirkung anzuerkennen ist. Das ist dann der Fall, wenn Vollzugstätigkeiten betroffen sind, die der Sache nach – z.B. unter Berücksichtigung der Bedeutung und des Ausmaßes der Verantwortung des Notars - kaum anders behandelt werden können als die Fälle, in denen nach § 146 Abs. 1 bis 3 KostO dem Notar eine Gebühr für eine Vollzugstätigkeit zusteht.

Der BGH hat in seiner genannten Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob diese Voraussetzungen für die Fertigung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG in der Fassung durch das MoMiG vorliegen. Der Senat sieht diese Voraussetzungen aus den folgenden Gründen nunmehr als gegeben an (so auch Sikora/Tiedke MittBayNot 2009, 209 (210) m.w.N.):

Nach der gesetzlichen Neufassung kommt dem Inhalt der Gesellschafterliste nunmehr eine weit reichende materiell-rechtliche Bedeutung zu. Aus § 16 Abs. 1 GmbHG folgt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft im Fall einer Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfangs der Beteiligung derjenige als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Ohne die Eintragung und die Aufnahme der Liste in das Handelsregister bleibt dem Neugesellschafter die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte verwehrt, da ihm gegenüber der Gesellschaft erst mit Aufnahme der entsprechend geänderten Gesellschafterliste in das Handelsregister die Gesellschafterstellung zukommt. Das MoMiG hat die Gesellschafterliste dogmatisch in Annäherung an das Aktienregister bei der Namensaktie ausgestaltet, bei dem sich Probleme aus der relativen Rechtsstellung nicht ergeben haben. Die Sonderregelung in § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG trägt dem Bedürfnis der Praxis Rechnung, dem Erwerber die Möglichkeit zu eröffnen, bereits vor Aufnahme der Liste in das Handelsregister unmittelbar nach Wirksamwerden des Erwerbs Rechtshandlungen in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis vorzunehmen, also beispielsweise an einem satzungsändernden Gesellschafterbeschluss oder einer Bestellung neuer Geschäftsführer mitzuwirken. Nach § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG sind derartige Rechtshandlungen zunächst schwebend unwirksam. Sie werden wirksam, wenn die Liste unverzüglich nach Vorname der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird (vgl. dazu u.a.: Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Auflage 2010, § 16 Rn. 8 f m.w.N.; BT-Drucks. 16/6140 S. 37).

Nach der Neuregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG kann der Erwerber unter bestimmten Voraussetzungen einen Geschäftsanteil oder ein Recht daran durch Rechtsgeschäft gutgläubig von einem Nichtberechtigten erwerben, wenn dieser als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist. Bislang ging der Erwerber eines Geschäftsanteils das Risiko ein, dass der Anteil einem anderen als dem Veräußerer zusteht. Selbst wenn dieses Risiko durch das Verlangen der Vorlage aller relevanten Abtretungsurkunden bis zur Gründungsurkunde oder die Vereinbarung einer Garantie minimiert werden konnte, konnte der Erwerber den nicht berechtigten Veräußerer aus einer Rechtsmängelhaftung nicht auf Verschaffung des Anteils von dem wahren Berechtigten in Anspruch nehmen. Die Neuregelung des § 16 Abs. 3 GmbHG führt einen Rechtsscheintatbestand ein, der zu Lasten eines Drittberechtigten einen gutgläubigen Erwerb begründen kann. Wer einen Geschäftsanteil oder etwa ein Pfandrecht daran erwirbt, soll darauf vertrauen dürfen, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person auch wirklich Gesellschafter ist. Die in das Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste trägt zur Sicherheit des Rechtsverkehrs bei, da nach jeder Veränderung in den Beteiligungsverhältnissen eine aktuelle Gesellschafterliste zum Handelsregister eingereicht werden muss und dann allgemein – auch online – zugänglich ist. Seit der Einführung des elektronischen Handelsregisters können die Gesellschafterlisten auch in ihrer historischen Entwicklung eingesehen werden, so dass Veränderungen transparent sind (BT-Drucks. 16/6140 S. 38f; vgl. auch Baumbach/Hueck a.a.O. Rn. 26 f m.w.N.).

Der Notar hat die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit der Gesellschafterliste im Rahmen des § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG, also dafür zu tragen, dass die Angaben der Liste über den Gesellschafterbestand, abgesehen von der Veränderung an der er mitgewirkt hat, unverändert geblieben sind. Der Notar muss danach die Wirksamkeit einer Geschäftsanteilabtretung bezogen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Liste, die die Veränderung enthält, materiell prüfen und bejahen. Die materielle Richtigkeit der Gesellschafterliste hat demgegenüber das Registergericht nicht zu prüfen (OLG München NJW-RR 2009, 972). Dies kann im Einzelfall für den Notar zu einem erheblichen Prüfungsaufwand bei aufschiebend bedingten Anteilsabtretungen führen, durch die in der Praxis verbreitet die Wirksamkeit des Rechtsübergangs von Umständen abhängig gemacht wird, die mit dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Rechtsgeschäft verknüpft sind. Der Notar kann sich einem solchen Prüfungsaufwand nicht durch Einreichung einer Liste entziehen, die die dort ausgewiesene Veränderung im Gesellschafterbestand mit einem Hinweis auf eine aufschiebend bedingte Abtretung verbindet. Vielmehr setzt die Verpflichtung des Notars, eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen, erst mit Wirksamwerden der Veränderung in der Person des Gesellschafters, das heißt mit Bedingungseintritt, ein (BGH FGPrax 2012, 26).

Der Notar ist durch die gesetzliche Neuregelung der §§ 40, 16 GmbHG im Zusammenhang mit der Erstellung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG einem beträchtlichen Haftungsrisiko ausgesetzt. Verletzte der Notar in der Vergangenheit seine Anzeigepflicht nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG a.F., so haftete er weder auf Schadensersatz nach § 823 BGB noch aus einer Amtspflichtverletzung, da davon ausgegangen wurde, dass diese Anzeigepflicht keine gegenüber den Gesellschaftsgläubigern bestehende Amtspflicht darstellte (vgl. u.a. Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Auflage 2006, § 40 Rn. 19; Schneider, in Scholz GmbHG 10. Auflage 2007, § 40 Rn. 28). Nach der gesetzlichen Neuregelung stellt hingegen die Verpflichtung gem. § 40 Abs. 2 S. 1GmbHG zur (zeitgerechten) Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste eine Amtspflicht des Notars dar, aus deren schuldhafter Verletzung eine Schadensersatzpflicht nach § 19 BNotO folgen kann (vgl. dazu allgemein: Baumbach/Hueck, 19. Auflage 2010 § 40 Rn. 72; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 40 Rn. 25; Hasselmann NZG 2009, 486 (493) m.w.N.).

Dieser besonderen inhaltlichen und mit entsprechendem Haftungsrisiko verbundenen Verantwortung des Notars kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Entstehung einer Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste bejaht wird. Denn neben dieser Betreuungsgebühr kann nach Auffassung des Senats eine Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO für die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG nicht anfallen. Die Entstehung der letztgenannten Gebühr ist zwar nach den obigen Ausführungen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Dieser Gesichtspunkt hindert den Senat indessen nicht daran, die Problematik der Entstehung dieser Gebühr als Vorfrage in dem eingangs dargestellten Bewertungszusammenhang der Annahme einer Ausnahme von der Sperrwirkung der Vorschrift des § 146 Abs. 3 KostO gegenüber der Anwendung des § 147 Abs. 2 KostO zu berücksichtigen.

Die Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist im Sinne des § 35 KostO gebührenfreies Nebengeschäft zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Die Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist in ihrer Konzipierung nach der Gesetzesbegründung an die Bescheinigung des Notars gem. § 54 Abs. 1 S. 2 GmbHG betreffend Änderungen des Gesellschaftsvertrages angelehnt. Sinn und zusätzlicher Gehalt der Bescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG sind nicht evident. Die Bescheinigung soll die Richtigkeitsgewähr der Gesellschafterliste erhöhen. Da der Notar aber bereits nach § 40 Abs. 2 S. 1 GmbHG verpflichtet ist, eine in seiner inhaltlichen Verantwortung erstellte Liste einzureichen, führt die Bescheinigung als solche nicht zu weitergehenden Rechtsfolgen (a.A. u.a. Rohs in: Rohs/Wedewer, KostO, Stand November 2011 § 147 Rn. 28a m.w.N.; Reimann in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann a.a.O § 50 Rn. 6, 21 a m.w.N.; Sikora/Tiedke MittBayNot 2009, 209 (211)). Eine fehlerhaft erstellte Gesellschafterliste wird auch durch die Bescheinigung nicht richtig. Die Gesellschafterliste, nicht die Notarbescheinigung ist der Rechtsscheinträger im Rahmen des § 16 GmbHG (BGH FGPrax 2012, 26, 27; Hasselmann a.a.O, 492 m.w.N.). § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist der Regelung in § 54 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 GmbHG nachgebildet. Die damit korresponierende Regelung in § 47 S. 1 Halbs. 2 KostO zeigt, dass § 35 KostO auch auf das Verhältnis der Gebühr nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 KostO zu anderen Gebührentatbeständen anwendbar ist, indem dort ausdrücklich niedergelegt ist, dass die Erteilung der Notarbescheinigung über den vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages ein Nebengeschäft nach § 35 KostO im Verhältnis zu dem zugrunde liegenden Beurkundungsgeschäft ist. Dementsprechend bestehen keine durchgreifenden Bedenken, in dem vorliegenden Zusammenhang die Bescheinigung als Nebengeschäft zur Erstellung und Einreichung der Gesellschafterliste zu qualifizieren (vgl. dazu: OLG Celle NZG 2010, 959 (Rz. 7); Brandenburgisches OLG NZG 2011, 152 (Rz. 8), OLG Stuttgart NZG 2009, 999 (Rz. 11f); a.A.: Sikora/Tiedke a.a.O, Reimann in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann § 50 Rn. 21a; Rohs in: Rohs/Wedewer a.a.O., § 50 Rn. 8 a). Denn die Erteilung der Notarbescheinigung nach § 40 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist lediglich ein notwendiger Annex zur Einreichung der Gesellschafterliste, deren Inhalt ihrerseits nach Aufnahme in das Handelsregister allein für die materiell-rechtlichen Wirkungen im Rahmen des § 16 GmbHG ausschlaggebend ist.

Die Bemessung des Geschäftswertes für die danach zu Recht angesetzte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO ist nicht Gegenstand der Beanstandung des Präsidenten des Landgerichts und damit in dem vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu überprüfen. Der Geschäftswert dieser Gebühr ist gemäß § 30 KostO nach freiem Ermessen zu bestimmen. Dabei kann den Umständen des Einzelfalls, also dem Umfang und der Schwierigkeit der Tätigkeit, dem Maß der Verantwortung des Notars sowie der Bedeutung für die beteiligte Gesellschaft, Rechnung getragen werden (vgl. dazu allgemein: Senat FGPrax 2009, 183; OLG Düsseldorf, JurBüro 1978, 580, 581; Rohs/Wedewer, a.a.O § 147 Rn. 21). Im Einzelfall – beispielhaft bei umfangreicher Prüfung aufschiebender Bedingungen – kann danach der Geschäftswert mit bis zu 100 % des Wertes der beurkundeten Veränderung zu bemessen sein, während in einfach gelagerten Fällen ein Geschäftswert von 20 – 25 % der beurkundeten Wertveränderung angemessen erscheint.

Eine Entscheidung über die Anordnung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens nach § 81 FamFG ist nicht veranlasst, weil die Beteiligte zu 2) sich nicht mit einer eigenen Stellungnahme am Verfahren beteiligt hat. Eine Wertfestsetzung ist im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels nach § 156 Abs. 6 S. 2, 131 Abs. 3 KostO ebenfalls entbehrlich.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde war nach §§ 156 Abs. 4 S. 1, Abs. 5 S. 3 KostO, 70 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FamFG zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Die entscheidungserhebliche Rechtsfrage kann in einer unbestimmten, d.h. quantitativ nicht überschaubaren Vielzahl von Fällen auftreten und berührt daher das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts. Die klärungsbedürftige Rechtsfrage ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Der in § 10 Abs. 4 FamFG geregelte Anwaltszwang findet keine Anwendung, wenn der Notar die Rechtsbeschwerde einlegt (§ 156 Abs. 4 S. 2 KostO).