1

Gründe:

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Im Rahmen des dem Senat eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens ist die Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung nicht gerechtfertigt.

3

Es ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass das eingelegte Rechtsmittel Erfolg haben wird.

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Gemäß § 120 Abs. 2 Satz 2, 3 FamFG hat das Gericht die Vollstreckung vor Eintritt der Rechtskraft in der Endentscheidung auf Antrag einzustellen oder zu beschränken, wenn der Verpflichtete glaubhaft macht, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.  Auch in den Fällen des § 707 Abs. 1 ZPO und des § 719 Abs. 1 ZPO kann die Vollstreckung wegen § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG nur eingestellt werden, wenn ein nicht zu ersetzender Nachteil glaubhaft gemacht wird (vgl. Philippi, in: Zöller, Kommentar zur, ZPO, 28. Auflage 2010, § 120 FamFG Rn. 4; Bumiller/Harders, Kommentar zum FamFG, 9. Auflage 2009, § 120 FamFG Rn. 3). Die Zwangsvollstreckung führt grundsätzlich zu einem nicht zu ersetzenden Nachteil, wenn im Falle der Abänderung des Vollstreckungstitels der Gläubiger voraussichtlich wegen Mittellosigkeit nicht in der Lage sein wird, den zu Unrecht gezahlten Geldbetrag zurückzuzahlen (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1138f: für Forderungen außerhalb des Unterhaltsrechts; OLG Hamm, MDR 2011, 510; OLG Hamm, Beschluss vom 01.03.2011, AZ: 8 UF 40/11 bei juris Langtext Rn 6; OLG Frankfurt, FamRZ 2010, 1370 m.w.N.; Herget, in: Zöller, a.a.O., § 707 ZPO Rn 13). Dieser Grundsatz gilt nach Einführung des FamFG unter Berücksichtigung von § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG nicht mehr zwangsläufig für Unterhaltsforderungen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2011, 589; Senat, MDR 1999, 1404: schon zur bisherigen Rechtslage; OLG Frankfurt, FamRZ 2010, 1370: Einstellung der Vollstreckung jedenfalls bei Bezug von Unterhaltsvorschussleistungen durch den Gläubiger; Bumiller/Harders, a.a.O., § 120 FamFG Rn 4; Griesche, FamRB 2009, 258, 261 m.w.N.; Rasch, FPR 2010, 150, 152; Weber, in: Keidel, Kommentar zum FamFG, 16. Auflage 2010, § 120 FamFG Rn 17). Denn der Gesetzgeber hat das im Zivilprozess herrschende System der vorläufigen Vollstreckbarkeit einschließlich der durch die §§ 709, 719 ZPO eröffneten weiten Ermessens- und Abwägungsspielräume bewusst nicht in das FamFG übernommen; durch § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG hat er die sofortige Wirksamkeit von Unterhaltstiteln wegen deren besonderer Bedeutung zur Sicherung des Lebensbedarfs zum Regelfall erklärt und die Einstellung der Vollstreckung ausdrücklich an das enge Kriterium des nicht zu ersetzenden Nachteils geknüpft (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2011, 589, 590). Dass ein Anspruch auf Rückzahlung von überzahltem Unterhalt bei nach § 116 Abs. 3 FamFG vorrangiger Bedeutung des Unterhalts für die Sicherung des Lebensbedarfs nicht realisierbar sein kann, ist danach eine normale Folge der Zwangsvollstreckung (vgl. Griesche, FamRB 2009, 258, 261 m.w.N.; Rasch, FPR 2010, 150, 152). Denn es ist typisch für das Unterhaltsverhältnis, dass die zur Sicherung des Lebensbedarfs benötigten Mittel vom Unterhaltsbedürftigen verbraucht werden und in der Regel nicht zurückgezahlt werden können (vgl. Rasch, FPR 2010, 150, 152). Die Voraussetzungen des § 120 Abs. 2 S. 3 FamFG hat der Schuldner im Einzelnen darzulegen (vgl. OLG Bremen, FamRZ 2011, 322, 323).

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Diese strengen Voraussetzungen des § 120 Abs. 2 FamFG für eine Einstellung oder Beschränkung der Vollstreckung hat der durch den Unterhaltstitel verpflichtete Antragsgegner weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Er hat insbesondere nicht dargelegt, dass ihm die bevorstehende Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringt. Die Gefahr, den zu viel gezahlten Unterhalt nicht zurück verlangen zu können, genügt dafür aus den genannten Gründen nicht.

6

Soweit der Antragsgegner mit dem Einstellungsantrag meint, die Erfolgsaussichten der Beschwerde überwiegten, kann dieses zum gegenwärtigen Zeitpunkt aus den in der Verfügung vom 09.12.2011 niedergelegten Gründen nicht festgestellt werden, wobei ausdrücklich darauf hinzuweisen ist, dass im Rahmen der Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung lediglich eine vorläufige Bewertung der Sach- und Rechtslage erfolgt. Ergänzend ist auszuführen, dass sich aus dem Steuerbescheid 2009 ein Jahresgewinn von lediglich 1.311,00 EUR für die selbständige Tätigkeit der Antragstellerin ergibt. Auch als Angestellte könnte die Antragstellerin nach derzeitigem Aktenstand aber nicht soviel verdienen, dass ein Unterhaltsanspruch ausgeschlossen wäre. Ein Tarifvertrag für Fußpflegerinnen besteht nicht. Recherchen im Internet haben ergeben, dass Fußpflegerinnen überwiegend (schein-)selbständig arbeiten. Der vom Antragsgegner vorgelegte „Gehaltsvergleich“ betrifft besser ausgebildete medizinische  Fußpfleger und ist für den vorliegenden Fall nicht brauchbar. Auch der Beruf der Kosmetikerin ist nur bedingt vergleichbar, weil diese u.U. eine dreijährige Berufsausbildung vorweisen können.

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Selbst wenn die Antragstellerin  mangels Aussichten auf ausreichende Éinstellungs- bzw. Verdienstmöglichkeiten in ihrem jetzt ausgeübten Beruf auf eine Tätigkeit als ungelernte Arbeitskraft zu verweisen wäre, könnte wohl nur ein Stundenlohn von 8,50 EUR anzusetzen sein. Das Bruttogehalt betrüge dann 1.096,50 EUR, das Nettogehalt 864,58 EUR. Abzüglich fiktiver berufsbedingter Aufwendungen sowie Bonus und negativem Wohnvorteil verbliebe ein anzurechnendes Einkommen von 624,02 EUR und damit ein Unterhaltsanspruch, der ebenfalls noch oberhalb der vom Familiengericht zugesprochenen Betrages läge.