1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin, die als Fondsgesellschaft ein Containerschiff hielt und betrieb, verlangt von dem Beklagten, der mit einer Einlage von 50.000 DM seit dem Jahre 1992 Kommanditist der Klägerin ist, die Rückzahlung von Ausschüttungen.

4

Die Klägerin nahm Ausschüttungen an die Kommanditisten unabhängig davon vor, ob im betreffenden Geschäftsjahr ein Gewinn angefallen war, und zwar an den Beklagten insgesamt 6.391,15 €.

5

In Bezug auf Ausschüttungen enthält der Gesellschaftsvertrag folgende Regelungen:

6

§ 11

7

…

8

2.

9

Der nach der vorstehenden Bestimmung zu verteilende Gewinn wird an die Gesellschafter ausgeschüttet, es sei denn, dass die Liquiditätslage der Gesellschaft eine Ausschüttung nicht zulässt.

10

3.

11

Unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Gewinn oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, dass die Liquiditätslage es zulässt, jährlich einen Betrag in Höhe von voraussichtlich 5 % des Kommanditkapitals an die Gesellschafter aus, der auf Darlehenskonto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit.

12

4.

13

Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluss mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persönlich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Gesellschaft es zulässt. Auch in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt.

14

Nach dem drastischen Verfall der Charterraten im Zusammenhang mit der Finanz- und Wirtschaftskrise 2008 geriet die Klägerin in wirtschaftliche Schwierigkeiten.

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Die Geschäftsbesorgerin des Fonds, die Dr. H GmbH & Co. KG, forderte darauf u. a. den Kläger auf, die erhaltenen Ausschüttungen in Höhe der Klageforderung zurückzuzahlen.

16

Mit der Klage macht die Klägerin diese Forderung nebst Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten geltend. Sie hat dazu die Auffassung vertreten, es habe sich bei den Ausschüttungen an die Kommanditisten um außerordentliche, gewinnunabhängige Ausschüttungen gehandelt, die wie Darlehen behandelt würden und rückzahlbar seien. Der Rückzahlungsanspruch folge aus dem Gesellschaftsverhältnis. Dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere § 11 Ziff. 3, sei eindeutig zu entnehmen, dass es sich nicht um endgültige, bei den Kommanditisten verbleibende Leistungen gehandelt habe. Auch nachdem das Containerschiff zwischenzeitlich verkauft worden sei, würden die zurück geforderten Beträge benötigt, um die Verbindlichkeiten zu decken.

17

Der Beklagte hat einen Zahlungsanspruch in Abrede gestellt. Er hat die Voraussetzungen eines Darlehens bestritten und gemeint, der Klageforderung fehle eine Rechtsgrundlage. Dem in erster Linie für das Rechtsverhältnis der Parteien maßgeblichen Emissionsprospekt, dem der Gesellschaftsvertrag lediglich beigefügt gewesen sei, sei in keiner Weise zu entnehmen, dass die Ausschüttungen zurückgefordert werden könnten. Im Gegenteil deuteten mehrere Formulierungen darauf hin, dass es sich bei den Ausschüttungen um Bestandteile der Rendite handele, von denen der Anleger erwarten könne, dass sie ihm verbleibe. Zudem könne die Klägerin die Rückzahlung schon deshalb nicht verlangen, weil die Beträge jedenfalls nach Veräußerung des Containerschiffs und Liquidation der Gesellschaft nicht benötigt würden.

18

Hilfsweise hat er mit Schadensersatzansprüchen in Höhe seines ursprünglichen Einlagebetrages unter dem Gesichtspunkt der Prospekthaftung aufgerechnet. Diese Hilfsaufrechnung wird im Berufungsverfahren nicht weiter verfolgt. Weiter hilfsweise hat er ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines vermeintlichen Anspruchs auf Durchführung einer Gesellschafterversammlung geltend gemacht.

19

Die Klägerin hat die Klage wegen eines Teilbetrages der vorgerichtlichen Anwaltskosten zurückgenommen.

20

Das Landgericht hat sodann der Klage stattgegeben. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die ausgeschütteten Beträge seien wie ein Darlehen zu behandeln und könnten nunmehr zurückverlangt werden. Dies folge aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages, dem der Inhalt des Prospekts nicht entgegenstehe. Die Klägerin habe auch hinreichend dargelegt, die Beträge aufgrund ihrer angespannten Liquiditätslage zu benötigen.

21

Die Hilfsaufrechnung sei unbegründet, da die Klägerin nicht Schuldnerin etwaiger Prospekthaftungsansprüche sei und Ansprüche zudem verjährt seien.

22

Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund und wendet sich gegen die Würdigung des Landgerichts, aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages folge eine Rückzahlungspflicht. Insoweit wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Emissionsprospekt, der Vertragsbestandteil geworden sei, stehe der Auslegung des Landgerichts entgegen. Wollte man die Klausel in § 11 Ziff. 3 im Sinne des Landgerichts verstehen, wäre diese überraschend und damit nicht wirksam in den Vertrag einbezogen. Insoweit wendet sich der Beklagte auch gegen Urteile des Senats in anderen Verfahren und meint, der Senat habe eine gänzlich unzureichende Würdigung vorgenommen und sich in Widerspruch zu der Rechtsprechung des BGH gesetzt, die er unzutreffend verstanden habe.

23

Der Beklagte rügt weiterhin, das Landgericht habe seinen Vortrag nicht berücksichtigt, wonach im Rahmen der Liquidation die Klageforderung nicht benötigt werde. Soweit Verbindlichkeiten gegenüber der I-Bank bestünden, beruhten diese auf einer Umschuldung eines ehemaligen Reedereidarlehens, die von der Geschäftsbesorgerin pflichtwidrig vorgenommen worden sei.

24

Der Beklagte verweist schließlich auf sein Zurückbehaltungsrecht und trägt ergänzend vor, die Klägerin weigere sich, eine von mehreren Kommanditisten beantragte Gesellschafterversammlung einzuberufen.

25

Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Dortmund aufzuheben und die Klage abzuweisen.

27

Die Klägerin beantragt,

28

die Berufung zurückzuweisen.

29

Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

30

II.

31

Die zulässige Berufung ist nur insoweit begründet, als ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt und den Zinsanspruch beschränkt. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

32

1.

33

Die Klage ist zulässig.

34

Soweit der Beklagte auch im Berufungsverfahren die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Dortmund rügt, bleibt dies erfolglos. Nach § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

35

2.

36

Der Beklagte ist verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlungen in der unstreitigen Höhe von 6.391,15 € an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Anspruch der Klägerin folgt aus dem Gesellschaftsvertrag.

37

a)

38

Grundsätzlich erfolgen Ausschüttungen an Kommanditisten ebenso wie Entnahmen, denen keine tatsächlichen Gewinne zugrunde liegen, die aber bei Personengesellschaften vielfach praktiziert werden, lediglich im Vorgriff auf künftige Gewinne. Das bedeutet, dass solche Auszahlungen entweder mit späteren Gewinnzuweisungen verrechnet werden oder zurückzuzahlen sind. Der Rückzahlungsanspruch folgt dann als Sozialanspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, so dass die Gesellschaft nicht etwa auf einen Darlehensrückzahlungs- oder Bereicherungsanspruch verwiesen ist (vgl. BGH, U. v. 29. 5.1967, VII ZR 66/65; Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. § 122 Rdnr. 17 m. w. N.).

39

Hinsichtlich der hier in Rede stehenden Ansprüche gilt im Ausgangspunkt nichts anderes. Der Gesellschaftsvertrag sieht in § 11 Ziff. 3 in Abweichung von der  dispositiven – Regelung in § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttungen an Kommanditisten vor. Ein Rückforderungsanspruch besteht jedoch dann nicht, wenn die gesellschaftsvertraglichen Regelungen eine Rückforderung ausschließen (BGH, U. v. 20. 6. 2005, II ZR 252/03) oder ein schützenswertes Vertrauen des Kommanditisten darauf begründen, der Gesellschaft die im Wege der Ausschüttung erhaltenen Beträge nicht noch einmal zur Verfügung stellen zu müssen (Gehling, BB 2011, 73, 75 f; Senat, U. v. 2. 2. 2011, 8 U 136/10; U. v. 9. 3. 2011, 8 U 133/10).

40

Der Senat teilt nicht die vom Beklagten vertretene Ansicht, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. 6. 2005 (II ZR 252/03) ergebe sich, dass ein Rückforderungsanspruch nur dann begründet werden könne, wenn er ausdrücklich vereinbart sei, was im Streitfall nicht gegeben sei.

41

Vielmehr führt der BGH in der zitierten Entscheidung aus, eine Verpflichtung der Kommanditisten zur Rückzahlungen von Ausschüttungen habe nicht bestanden, weil der Gesellschaftsvertrag in jenem Fall "eine solche Erstattungspflicht ausschließt". Solange also nicht der Ausschluss eines Erstattungsanspruchs festgestellt werden kann, sei es infolge einer ausdrücklichen Regelung, sei es als Ergebnis einer Würdigung des gesamten Vertragsinhalts, besteht eine – latente – Rückzahlungspflicht, wenn nicht Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes der Rückforderung entgegenstehen. Was den Bundesgerichtshof veranlasst hat, in dem von ihm entschiedenen Fall (II ZR 252/03) dem Gesellschaftsvertrag einen Ausschluss der Erstattungspflicht zu entnehmen, wird nicht näher erläutert. Diese Frage ist für die Beurteilung des Streitfalls auch nicht von entscheidender Bedeutung, da nach dem erkennbaren Sachverhalt eine gänzlich andere Vertragsgestaltung vorliegt. Der Senat hat den ihm vorliegenden Sachverhalt aufgrund der gesetzlichen Regelungen und der vom Bundesgerichtshof aufgestellten Rechtssätze zu beurteilen. Ein Widerspruch ergibt sich dabei entgegen der Auffassung des Beklagten nicht.

42

b)

43

Der Gesellschaftsvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die Klägerin solche Ausschüttungen nicht zurückverlangen kann. Diese Rechtsfolge ergibt sich auch nicht konkludent aus dem Vertragsinhalt. Mag auch der Begriff der "Ausschüttung" im Rahmen des HGB auf "echte" Gewinne beschränkt sein, die keiner Rückforderung unterliegen, so kommt diesem Begriff im vorliegenden Zusammenhang in Bezug auf die Frage des endgültigen Behaltendürfens der Zahlungen ein solcher Inhalt nicht zu. Aus § 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags ergibt sich vielmehr, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im Verhältnis zur Klägerin nicht unentziehbar verbleiben sollten. Das wird aus dem Nachsatz "der auf Darlehenskonto gebucht wird" sowie durch den nachfolgenden Satz "Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die Bildung der Darlehensverbindlichkeit." hinreichend deutlich. Der Umstand, dass die Ausschüttung mit einem Darlehen in Verbindung gebracht wird, also einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch ist, lässt mit großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stand. Unerheblich ist, dass nach Auffassung des Senats die Ausschüttungen nicht aufgrund eines Darlehensvertrages erfolgt sind.

44

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, der Fonds führe bereits in seiner Firmierung den Begriff "Rendite", woraus zu schließen sei, dass Ausschüttungen als dauernde Erträge bei den Anlegern verbleiben. Die Bezeichnung des Fonds als "Rendite-Fonds" ist überaus unscharf und lässt inhaltliche Schlüsse auf einzelne Vertragsregelungen nicht zu. Zudem kann eine Rendite nicht nur aus dem Behaltendürfen von Ausschüttungen generiert werden, sondern sie setzt sich aus vielen Komponenten zusammen, etwa aus der Erzielung steuerlicher Vorteile oder der Erlangung eines Liquidationsgewinns.

45

Soweit die Auffassung vertreten wird, eine Rückforderung von gewinnunabhängigen Ausschüttungen scheide bereits immer dann aus, wenn sie gleichsam mit Genehmigung der Gesellschaft bzw. bei "eindeutiger Regelung" im Gesellschaftsvertrag vorgenommen worden seien (so möglicherweise Wagner DStR 2008, S. 563 ff.), lässt sich auch damit kein anderes Ergebnis stützen, weil der Hinweis auf die Verbuchung auf Darlehenskonto bzw. auf die Entstehung der "Darlehensverbindlichkeit" gerade nicht die Endgültigkeit des Zuflusses bestätigt.

46

c)

47

Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es für die Beurteilung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien in erster Linie auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages an und nicht auf den Prospekt; dessen Inhalt kann allenfalls ergänzend zur Auslegung des Vertrages herangezogen werden.

48

aa)

49

Der Prospekt ist nicht in den Vertrag einbezogen worden. Der Beitrittserklärung ist dies deutlich zu entnehmen. Insoweit lautet die im Hinblick auf die Bestimmung der zwischen Beitretendem und Gesellschaft geltenden Regeln entscheidende Formulierung, der Unterzeichner erkenne den Gesellschaftsvertrag der DS-Rendite Fonds Nr. 28, der im Emissionsprospekt abgedruckt ist, als für sich verbindlich an. Auch die von dem Beklagten herangezogene weitere Textpassage der Beitrittserklärung ("Ich bestätige, dass mein Beitritt vorbehaltlos und ausschließlich aufgrund der Prospektdarstellung und der o. g. Verträge erfolgt und keine hiervon abweichenden oder darüber hinausgehenden Erklärungen oder Zusicherungen abgegeben worden sind.") rechtfertigt nicht den Schluss, der Emissionsprospekt sei Vertragsinhalt geworden. Vielmehr besagt die genannte Formulierung nur, dass die Willensbildung des Beitretenden allein auf der Grundlage der im Prospekt vermittelten Informationen und nicht anderweitiger möglicherweise davon abweichender Erklärungen etwa des Vermittlers erfolgt ist. Insoweit unterscheidet sich der Text der Beitrittserklärung entscheidend von demjenigen, der der Entscheidung des BGH vom 27. 11. 2000 (II ZR 218/00) zugrunde lag, wo der Beitretende ausdrücklich den Emissionsprospekt als verbindlich anerkannt hatte.

50

Auch die Bestätigung, den Emissionsprospekt erhalten zu haben, macht dessen Inhalt nicht zum Vertragsinhalt. Diese Bestätigung ist ersichtlich zum Nachweis der mit dem Prospekt vorzunehmenden Aufklärung in die Beitrittserklärung aufgenommen worden, also zu ganz anderen Zwecken.

51

bb)

52

Die Formulierung im Prospekt S. 28 unter der Überschrift "Angabenvorbehalt"

53

"Für das Rechtsverhältnis zwischen Zeichnern und den Gesellschaften sind allein die Angaben des Prospektes gültig."

54

führt nicht zur Einbeziehung des Prospekts in den Vertrag.

55

Die auf den Beitritt bezogenen Willenserklärungen sind in der Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Klägerin enthalten. Wenn der Prospekt dabei nicht einbezogen wird, ändert sich daran auch nichts durch die Erklärung in dem Prospekt.

56

Unabhängig davon sieht der Senat den Zweck dieser Formulierung darin, dass mit der ausschließlichen Geltung des Prospekts anderweitige Erklärungen im Rahmen der Beitrittswerbung ausgeschlossen, nicht aber der Inhalt des Gesellschaftsverhältnisses inhaltlich ergänzt oder beschränkt werden sollte.

57

Die Bedeutung des Prospekts steht außer Zweifel bei der Beurteilung der zutreffenden Aufklärung des Beitrittswilligen durch die aufklärungspflichtigen Personen und bei der Frage, ob insoweit bestehende Defizite Prospekthaftungsansprüche begründen. Davon ist aber die gänzlich anders gelagerte Frage zu trennen, welchen Inhalt der Gesellschaftsvertrag hat, den der Beitretende mit der Gesellschaft geschlossen hat. Konkret bedeutet dies:

58

Wenn auf den grds. zunächst vorläufigen Charakter der gewinnunabhängigen Ausschüttungen im Prospekt möglicherweise nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hingewiesen worden sein sollte, wie der Beklagte rügt, mag die Aufklärung unzureichend gewesen sein. Dies hätte u. U. Schadensersatzansprüche gegen die Verantwortlichen zur Folge, wirkt sich aber nicht zwingend auf den Inhalt des Vertrags aus. Deshalb trifft auch der wiederholte Hinweis des Beklagten auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 6. 8. 2009 (4 U 11/08) nicht die hier zu beurteilende Situation. In dem dem Oberlandesgericht Karlsruhe vorliegenden Rechtsstreit wurden Schadensersatzansprüche gegen den Treuhandkommanditisten wegen unzureichender Aufklärung bejaht. Um den Inhalt des Vertragsverhältnisses ging es dort nicht.

59

Aus dem Inhalt des Prospekts lässt sich hier jedenfalls nicht entnehmen, dass eine Rückforderung gewinnunabhängiger Zahlungen an die Kommanditisten ausgeschlossen ist.

60

d)

61

§ 11 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrags verstößt auch nicht gegen §§ 305 ff. BGB, insbesondere nicht gegen § 305 c und § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

62

Der Senat geht mit dem Bundesgerichtshof davon aus, dass die §§ 305 ff. BGB wegen der in § 310 Abs. 4 BGB enthaltenen Regelung auf Gesellschaftsverträge keine Anwendung finden, dass jedoch solche Vertragsbedingungen, die – wie im vorliegenden Fall – für eine Vielzahl von Gesellschaftsbeteiligungen vorformuliert sind, der objektiven Auslegung und dadurch der Inhaltskontrolle ähnlich wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, U.. v. 27.11.2000 – II ZR 218/00 – NJW 2001, 1270). Bei einer objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle des vorliegenden Gesellschaftsvertrags, insbesondere § 11 Ziff. 3, nach der Maßgabe der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergeben sich Bedenken weder gegen die Eindeutigkeit des Inhalts noch gegen die Wirksamkeit dieser Klausel.

63

Bei der gebotenen Aufmerksamkeit erschließt sich einem durchschnittlich begabten Interessenten bzw. Anleger bereits mit der Formulierung "Buchung auf Darlehenskonto", dass die Ausschüttungen im Verhältnis zur Gesellschaft nicht unwiderruflich erfolgen sollten. Diese Regelung ist auch nicht überraschend i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB. Wenn der Gesellschaftsvertrag entgegen der gesetzlichen Regelung Zuflüsse an Kommanditisten zulässt, die nicht aus Gewinnen stammen, ist es zumindest nicht fernliegend, dass der Gesellschaft die Rückforderungsmöglichkeit für den Fall eingeräumt wird, dass sie die Rückzahlung für sinnvoll erachtet.

64

Auch die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 bieten keinen Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge seien von der Gesellschaft nicht mehr rückforderbar.

65

e)

66

Unstreitig ist der Beklagte Kommanditist der Klägerin und hat gewinnunabhängige Ausschüttungen in Höhe von 6.391,15 € erhalten, so dass nach den vorstehenden Ausführungen ein Rückforderungsanspruch in dieser Höhe begründet ist.

67

Zur Fälligkeit der Forderung bedurfte es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung. Es handelt sich bei der Entscheidung über die Rückforderung der ausgeschütteten Beträge um ein gewöhnliches Geschäft der Verwaltung, das der persönlich haftenden Gesellschafterin bzw. der von dieser eingesetzten Geschäftsbesorgerin übertragen war.

68

Nach §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Befugnis zur Geschäftsführung auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt. Gewöhnlich in diesem Zusammenhang ist, was in einem Handelsgewerbe wie dem vorliegenden üblicherweise vorkommen kann (Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl. § 116 Rdnr. 1). Abzugrenzen ist dies von den außergewöhnlichen Geschäften oder gar den Grundlagengeschäften, die gar kein Fall der Geschäftsführung sind.

69

Der Gesellschaftsvertrag gibt in § 6 Ziff. 2 einige Beispiele für zustimmungsbedürftige Geschäfte, die vor allem die Grundlage des Unternehmens (Veräußerung des Schiffes) sowie die Eingehung erheblicher Verpflichtungen oder Belastungen betreffen.

70

Bei der Einforderung von Ansprüchen handelt es sich auch in Ansehung dieser vertraglichen Vorgaben nicht um ein außergewöhnliches Geschäft, das der Zustimmung der Gesellschafterversammlung vorbehalten wäre. Vielmehr sind solche Handlungen Teil der typischen Aufgaben der Geschäftsführung. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen gerechtfertigt, weil es sich um Ansprüche gegen Gesellschafter handelt. Es geht nicht um die Frage, ob Ansprüche gegen Gesellschafter begründet werden, sondern nur darum, ob latent bestehende Forderungen geltend gemacht und damit fällig werden. Kommt die Geschäftsführung nach pflichtgemäßer Prüfung zu dem Ergebnis, die Einforderung sei erforderlich, kann sie die dazu erforderlichen Schritte einleiten. Auch die gleichsam umgekehrte Handlung, nämlich die Vornahme der gewinnunabhängigen Ausschüttungen, ist von der Geschäftsführung aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Vorgaben vorgenommen worden. Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Gesellschafterversammlung für die Jahre 1998 und 1999 über den Verzicht auf Ausschüttungen beschlossen hat, wie der Beklagte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20. Mai 2011 behauptet.

71

f)

72

Dem Anspruch auf Rückzahlung steht nicht der zwischenzeitliche Verkauf des Containerschiffs oder der von dem Beklagten behauptete Beginn der Liquidation der Gesellschaft entgegen.

73

Ist die Gesellschaft bereits aufgelöst und befindet sie sich somit in der Liquidation, können Forderungen nicht mehr uneingeschränkt eingezogen werden. Sie können dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft sie für die Durchführung der Abwicklung nicht mehr benötigt.

74

Der Senat kann jedoch schon nicht feststellen, dass die Gesellschaft aufgelöst ist. Dies ist insbesondere nicht mit dem Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2009 zu TOP 6 geschehen, mit dem beschlossen wurde, dass nach Verkauf des Schiffes und Abwicklung aller Verbindlichkeiten und Forderungen die Gesellschaft aufgelöst bzw. liquidiert werden sollte. Das Containerschiff ist zwischenzeitlich verkauft worden. Gleichwohl ist es nicht zu der Auflösung der Gesellschaft gekommen. Der Beschluss vom 18. Dezember 2009 äußert die entsprechende Absicht und legt das weitere Vorgehen fest. Die – bedingte - Auflösung ist seinerzeit jedoch nicht beschlossen worden. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut, wo es heißt, die Gesellschaft "soll aufgelöst… werden", was auf das Erfordernis einer weiteren dazu notwendigen Handlung, nämlich eines Auflösungsbeschlusses nach § 131 HGB, hindeutet. Für diese Beurteilung spricht auch, dass die Klägerin weder die Auflösung in das Handelsregister eingetragen hat noch als Liquidationsgesellschaft agiert.

75

Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, die Gesellschaft sei zwischenzeitlich aufgelöst worden, liegen die Voraussetzungen für die Geltendmachung der Klageforderung vor. Nach der Rechtsprechung des BGH obliegt es dem in Anspruch genommenen Gesellschafter darzulegen und zu beweisen, dass der von den Liquidatoren eingeforderte Betrag für die Zwecke der Abwicklung der Gesellschaft nicht benötigt wird (BGH, U. v. 3. 7. 1978, II ZR 54/77; U. v. 5. 11. 1979, II ZR 145/78). Der Liquidator hat allerdings die Verhältnisse der Gesellschaft im Rahmen einer sekundären Darlegungslast darzulegen (BGH, U. v. 5. 11. 1979, II ZR 145/78).

76

Die Klägerin ist ihrer Obliegenheit nachgekommen; dagegen hat der Beklagte nicht dargelegt, dass die Klägerin die eingeforderten Beträge nicht benötigt.

77

Die Klägerin hat vorgetragen, die Kontokorrentkreditlinie sei überzogen und die finanzierende Bank habe die Rückführung verlangt und dazu die Rückzahlung von bereits geleisteten Ausschüttungen gefordert. Selbst wenn sich nach der Realisierung aller Rückforderungen ein Überschuss ergeben sollte, rechtfertige dies nicht, bei einigen Gesellschaftern von der Durchsetzung abzusehen, da dies dem Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstünde.

78

Der Beklagte räumt ein, dass derzeit selbst unter Berücksichtigung des Verkaufserlöses noch Verbindlichkeiten gegenüber der I-Bank vorhanden seien. Er meint jedoch, dass etwa die Verbindlichkeiten gegenüber der I-Bank aus der Umschuldung eines früheren Reedereidarlehens nicht berücksichtigungsfähig seien, da die Umschuldung von der Geschäftsbesorgerin pflichtwidrig durchgeführt worden sei; das Reedereidarlehen hätte nicht getilgt werden müssen, soweit der Verkaufserlös nicht ausgereicht hätte. Es bestehe daher ein Freistellungsanspruch gegen die Geschäftsbesorgerin Dr. H GmbH & Co. KG sowie ein Anspruch auf Rückzahlung von Zinsen gegen diese Gesellschaft.

79

Diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Durchsetzbarkeit der Klageforderung zu hindern. Ob die von dem Beklagten dargelegten Ansprüche gegen die Geschäftsbesorgerin begründet sind und realisiert werden können, ist derzeit offen. Da die Ansprüche bestritten werden, müssten sie in einem möglicherweise langwierigen Gerichtsverfahren durchgesetzt werden. Ein alsbaldiger Mittelzufluss ist jedenfalls von der Dr. H GmbH & Co. KG nicht zu erwarten. Dann aber ist die Gesellschaft berechtigt, die zunächst zur Ablösung von Darlehen und zur Vermeidung einer Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit nach Kündigung der Kreditlinie erforderlichen Beträge von den Gesellschaftern einzufordern.

80

Der Senat teilt die Auffassung, dass einzelne Gesellschafter nicht damit gehört werden können, angesichts der Zahlungen anderer Gesellschafter bedürfe es gerade ihres Beitrages nicht mehr. Die Verwaltung der Klägerin ist berechtigt und möglicherweise zur Vermeidung von Haftungsrisiken sogar gehalten, eine Gleichbehandlung aller Gesellschafter vorzunehmen.

81

2.

82

Der danach berechtigten Klageforderung steht ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nach § 273 BGB wegen eines Anspruchs auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung gegenüber, was zu einer Zug-um Zug-Verurteilung führt.

83

a)

84

Bereits erstinstanzlich hatte der Beklagte ein solches Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Gemeinsam mit anderen Anlegern strebt er die Durchführung einer Gesellschafterversammlung an, in der ein Beschluss gefasst werden soll, die Rückforderung von Ausschüttungen zu unterlassen. Inzwischen hat sein Prozessbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 10. November 2010 erneut die Einberufung einer Gesellschafterversammlung verlangt, um Beschlüsse zu fassen zur Inanspruchnahme der Dr. H GmbH & Co. KG und zur Veranlassung des Ruhens aller Verfahren gegen Gesellschafter bis zur Entscheidung des vorliegenden Berufungsverfahrens.

85

b)

86

Hinsichtlich des auf § 9 Ziff. 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages gestützten Anspruchs besteht die erforderliche Konnexität i. S. d. § 273 BGB. Nach § 273 BGB kann ein Zurückbehaltungsrecht nur geltend gemacht werden, wenn die Ansprüche aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt stammen. Das ist hier der Fall. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die vielfältigen zwischen den Gesellschaftern einer Personengesellschaft bestehenden Rechtsbeziehungen als ein innerlich zusammenhängendes einheitliches Lebensverhältnis anzusehen (BGH, U. v. 8. 1. 1990, II ZR 115/89). Den beiderseits aus dem Gesellschaftsverhältnis stammenden Forderungen lässt sich danach hier nicht die Konnexität absprechen.

87

Die geltend gemachten Rechte stehen auch im Gegenseitigkeitsverhältnis. Insbesondere ist der von dem Beklagten verfolgte Anspruch auf Einberufung einer Gesellschafterversammlung gegen die Gläubigerin des Zahlungsanspruchs, also die Beklagte, gerichtet und nicht (nur) gegen die persönlich haftende Gesellschafterin, wie die Klägerin meint. Zwar ist die persönlich haftende Gesellschafterin das gesellschaftsintern zuständige Organ. Das besagt aber nicht, dass ein auf Vornahme der Handlung gerichteter Anspruch nicht auch gegen die Kommanditgesellschaft verfolgt werden kann. So ist anerkannt, dass die Kontrollrechte nach § 118 HGB, mit denen in erster Linie die Geschäftsführung kontrolliert werden soll, nicht nur gegen den zuständigen geschäftsführenden Gesellschafter, sondern auch gegen die Gesellschaft zu richten ist (Baumbach/Hopt, a. a. O. § 118 Rdnr. 1). Der Senat hält deshalb auch die Geltendmachung des Einberufungsanspruchs gegen die Gesellschaft für zulässig.

88

Dem Zurückbehaltungsrecht kann schließlich nicht entgegengehalten werden, dass das in § 9 Ziff. 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages normierte Recht auf Verlangen der Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht dem Kläger zusteht, sondern allenfalls Gesellschaftern, die zusammen mehr als 25 % des Kapitals repräsentieren. Es genügt im Rahmen des § 273 BGB, dass der Gegenanspruch dem Schuldner gemeinschaftlich mit anderen zusteht (MünchKomm(BGB)-Krüger, 5. Aufl. § 273 Rdnr. 9).

89

c)

90

Der von dem Beklagten geltend gemachte Gegenanspruch besteht insoweit, als die von seinem Prozessbevollmächtigten vertretenen Kommanditisten die Einberufung einer Gesellschafterversammlung mit dem Ziel anstreben, eine Beschlussfassung gem. TOP 1 und 2 des anwaltlichen Schreibens vom 10. November 2010 (Bl. 181) zu erreichen. Hinsichtlich der übrigen Tagesordnungspunkte ist das Verlangen unbegründet.

91

Nach § 9 Ziff. 2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages finden Gesellschafterversammlungen oder schriftliche Beschlussfassungen u. a. dann statt, wenn Gesellschafter, die mehr als 25 % des Kommanditkapitals repräsentieren, eine Gesellschafterversammlung unter schriftlicher Angabe der Gründe hierfür verlangen.

92

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, ohne dass die persönlich haftende Gesellschafterin der Beklagten dem Verlangen nachgekommen ist. Der auf Einberufung einer Versammlung gerichtete Leistungsanspruch ist auch nicht deshalb unbegründet, weil die Kommanditisten etwa in Anlehnung an § 50 Abs. 3 GmbHG selbst eine Gesellschafterversammlung einberufen könnten. Dem steht schon entgegen, dass der Beklagte und seine Mitgesellschafter nicht über alle Adressen der einzuladenden Gesellschafter verfügen, wie der Beklagte im Senatstermin unbestritten erklärt hat. Unabhängig davon erscheint es auch fraglich, ob der mit der Einberufung einer Gesellschafterversammlung in einer Publikumsgesellschaft einhergehende Aufwand sowie die damit verbundenen Kosten dem Kommanditisten abverlangt werden können, wenn die Verwaltung ihrer Pflicht zur Einberufung der Versammlung nicht genügt.

93

Der Anspruch auf Einberufung der Gesellschafterversammlung besteht jedoch insoweit nicht, als eine Beschlussfassung angestrebt wird, die die Kompetenzen der Kommanditisten übersteigt und die Geschäftsführung nicht binden könnte. In dem Fall wäre das Verlangen treuwidrig.

94

Dies trifft zu auf den erstinstanzlich vorgetragenen Inhalt der angestrebten Gesellschafterversammlung, nämlich die Forderung, Rückzahlungsansprüche gegen Gesellschafter nicht durchzusetzen. Wie oben bereits ausgeführt worden ist, handelt es sich bei dieser Frage um Maßnahmen der gewöhnlichen Geschäftsführung, die der Kompetenz der Kommanditisten und damit auch der Gesellschafterversammlung entzogen sind. Entgegen der Auffassung des Beklagten besitzen die Kommanditisten in der KG kein die Geschäftsführung bindendes Weisungsrecht, wie der klaren Regelung in § 164 HGB zu entnehmen ist.

95

Das gilt in gleicher Weise für die angestrebten Beschlüsse zu TOP 3 und 4 gemäß Schreiben vom 10. 11. 2010, mit denen die Geschäftsführung angewiesen werden sollte, sämtliche Rechtsstreitigkeiten bei dem Amtsgericht und Landgericht Dortmund zu verbinden und das Ruhen bis zur Entscheidung des Senats über das vorliegende Verfahren zu beantragen.

96

Anders liegen die Dinge jedoch hinsichtlich der Beschlussanträge zu TOP 1 und 2 des Verlangens vom 10. November 2010, mit denen die Inanspruchnahme der Dr. H GmbH & Co. KG angestrebt werden soll. Macht das zur Vertretung der Gesellschaft berufene Organ in eigener Pflichtverletzung einen Anspruch nicht geltend, kann jeder Gesellschafter im Wege der actio pro socio die berechtigten Ansprüche verfolgen. Es besteht dann auch ein berechtigtes Interesse der Gesellschafter, in einer Gesellschafterversammlung darüber zu beraten und evtl. eine Beschlussfassung herbeizuführen. Dass die persönlich haftende Gesellschafterin selbst im Sinne des Beklagten aktiv wird, ist nicht zu erwarten, erst Recht nicht die für sie handelnde Geschäftsbesorgerin, die Ziel einer möglichen Inanspruchnahme ist.

97

Ob die behaupteten Ansprüche der Gesellschaft gegen die Dr. H GmbH & Co. KG begründet sind, bedarf hier keiner Entscheidung, da das Verlangen auf Einberufung der Gesellschafterversammlung jedenfalls nicht treuwidrig ist, wenn das Vorgehen wegen möglicher Forderungen Inhalt der Meinungsbildung sein soll.

98

3.

99

Der Zinsanspruch ist gem. §§ 286, 288 BGB begründet. Durch die Geltendmachung des berechtigten Zurückbehaltungsrechts mit der Berufungsbegründung, die der Klägerin am 7. Dezember 2010 zugestellt worden ist, ist der zuvor begründete Verzug des Beklagten mit der Rückzahlung der Ausschüttungen nicht beendet worden. Soweit der Beklagte bereits erstinstanzlich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, war dieses unbegründet, da die Einberufung der Gesellschafterversammlung mit der seinerzeit angestrebten Beschlussfassung nicht verlangt werden konnte. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziff. 2 verwiesen. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts in der Berufungsbegründungsschrift hätte zur Beendigung des eingetretenen Verzugs nur führen können, wenn der Beklagte zugleich die von ihm zu erbringende Zug-um-Zug-Leistung angeboten hätte (vgl. BGH NJW 1971, 421). Daran fehlt es.

100

4.

101

Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 507,50 € ist begründet. Die Klägerin hat den Beklagten nach Eintritt des Verzuges durch anwaltliches Schreiben vom 15. 1. 2010 nochmals zur Zahlung auffordern lassen, wodurch die zugesprochenen Kosten entstanden sind. Der Beklagte hat diese als Verzugsschaden zu erstatten.

102

5.

103

Auf die vorgerichtlichen Kosten hat der Beklagte die verlangten Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe zu zahlen.

104

6.

105

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO. Das mit der Zug-um-Zug-Verurteilung einhergehende Unterliegen der Beklagten hat der Senat auf 25 % geschätzt.

106

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

107

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte und hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Allein der Umstand, dass in einem parallel gelagerten Verfahren gegen Entscheidungen des Senats die Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt worden ist, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision in diesem Rechtsstreit.