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G r ü n d e :

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I.

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Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der H GmbH gegen den Beklagten, der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin ist, im Wege der Ausfallhaftung die Zahlung der Stammeinlage des Mitgesellschafters u geltend.

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Der Zeuge u hatte auf das Stammkapital der Schuldnerin eine Einlage in Höhe von 24.900,00 € übernommen, der Beklagte eine Einlage in Höhe von 100,00 €. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin forderte der Kläger den Gesellschafter u unter Androhung der Kaduzierung des Geschäftsanteils erfolglos zur Zahlung der Stammeinlage auf. Mit Schreiben vom 30. März 2007 erklärte er den Zeugen u des Geschäftsanteils für verlustig. In dem Rechtsstreit 44 O 42/07 Landgericht Essen erwirkte er gegen den Zeugen am 19. Oktober 2007 ein Versäumnisurteil, in dem der Zeuge u zur Zahlung von 24.900,00 € nebst Zinsen verurteilt wurde. Dieses Versäumnisurteil ist rechtskräftig geworden, Zahlungen hat der Zeuge indes nicht erbracht. Er hat die eidesstattliche Versicherung abgegeben.

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Der Kläger hat daraufhin den Beklagten nach § 24 GmbHG auf Zahlung von 24.900,00 € im Wege der Ausfallhaftung in Anspruch genommen. Der Beklagte hat behauptet, der Zeuge u habe seine Einlageverpflichtung erfüllt. Darüber hinaus hat er die Auffassung vertreten, als nur gering beteiligter Gesellschafter nicht nach § 24 GmbHG in voller Höhe zu haften.

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Das Landgericht hat nach Vernehmung des Zeugen u mit dem angefochtenen Urteil der Klage stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 24.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Erfüllung der Einlageschuld durch den Mitgesellschafter u sei nicht zur Überzeugung der Kammer bewiesen. Die weiteren Voraussetzungen des § 24 GmbHG lägen vor; insbesondere hafte auch der nur minimal beteiligte Beklagte, da eine Privilegierung nur geringfügig beteiligter Gesellschafter im Rahmen der Regeln über die Kapitalaufbringung nicht existiere.

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Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Er rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts und vertieft seine Auffassung, wonach es unbillig sei, den Minderheitsgesellschafter über den Betrag seiner Stammeinlage hinaus zur Haftung heranzuziehen.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Essen die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Insbesondere, so meint er, habe das Landgericht zu Recht dem Beklagten die Beweislast für die Erfüllung der Einlagepflicht durch den Zeugen u auferlegt.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg. Der vom Kläger verfolgte Anspruch besteht nur in Höhe von 12.450,00 € nebst Zinsen, so dass die weitergehende Klage auf die Berufung des Beklagten zurückzuweisen war.

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1.

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In Höhe eines Teilbetrages von 12.450,00 € ist die auf § 24 GmbHG gestützte Klage schon deshalb unbegründet, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Mitgesellschafter u mit der Leistung seiner Stammeinlage in dieser Höhe rückständig war. Der Rückstand des Gesellschafters mit der Zahlung seiner Stammeinlage stellt eine Tatbestandsvoraussetzung des § 24 S. 1 GmbHG dar, wenn ein anderer Gesellschafter im Rahmen der Ausfallhaftung in Anspruch genommen wird (BGH, NJW 1996, 2306, Juris-Rdn. 13; OLG Karlsruhe, GmbHR 1971, 7, 8). Der von dem Beklagten erhobene Einwand betrifft also nicht die Erfüllung des Anspruchs, so dass der Beklagte, anders als der unmittelbar auf Leistung seiner Stammeinlage in Anspruch genommene Gesellschafter, insoweit nicht beweisbelastet ist.

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Der Senat vermag auch nicht der Auffassung des Klägers zu folgen, dass im vorliegenden Verfahren die dargestellte Beweislastverteilung nicht angemessen sei, weil der Gesellschafter u seiner Mitwirkungspflicht im Insolvenzverfahren nicht hinreichend nachgekommen sei und ihm, dem Kläger, der Beweis dieser negativen Anspruchsvoraussetzung deshalb schwerfalle. Das Bestehen von Beweisschwierigkeiten im Einzelfall ist nicht geeignet, den Grundsatz in Zweifel zu ziehen,

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Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25. Oktober 2010 im Verfahren über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe im Einzelnen ausgeführt hat, hat der Kläger den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Zeuge u den Betrag von 12.450,00 € nicht auf ein Gesellschafterkonto eingezahlt hat oder dass eine eventuelle Einzahlung keine Erfüllungswirkung hatte, weil der Betrag sogleich wieder an ihn zurückgeflossen ist.

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Diese Feststellung kann nicht unter Hinweis auf die Rechtskraft des Versäumnisurteils vom 19. Oktober 2007 in dem gegen den Zeugen u geführten Rechtsstreit 44 O 42/07 LG Essen getroffen werden. Wird nämlich in einem Prozess des Insolvenzverwalters gegen einen GmbH-Gesellschafter rechtskräftig festgestellt, dass der Gesellschafter seine Einlage nicht eingezahlt hat, und führt der Insolvenzverwalter daraufhin das Kaduzierungsverfahren nach § 21 GmbHG durch, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der Senat sich anschließt, das Gericht in dem nachfolgenden Prozess des Insolvenzverwalters gegen einen Mitgesellschafter auf Zahlung des Fehlbetrages nach § 24 GmbHG nicht an die rechtskräftige Feststellung aus dem Vorprozess gebunden (BGH, NZG 2005, 180).

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Der Kläger hat auch keinen Beweis dafür angetreten, dass der Zeuge u den Betrag von 12.450,00 € nicht auf das Gesellschaftskonto eingezahlt hat. Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme spricht eher gegen die Darstellung des Klägers. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht ausgesagt, bei der auf dem Kontoauszug Blatt 50 BA vermerkten Zahlung auf das Konto habe es sich um die Zahlung der Stammeinlage gehandelt. Zwar bestreitet der Kläger, dass es sich um ein Konto der Gesellschaft gehandelt hat, doch genügt dies nicht zur Erfüllung der ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung über den Einwand des Klägers, der im Vorprozess vorgelegte Kontoauszug sei nicht wirksam in den vorliegenden Rechtsstreit eingeführt worden und hätte im Rahmen der Beweiswürdigung nicht verwendet werden dürfen. Lässt sich somit nicht die Behauptung des Beklagten widerlegen, der Zeuge u habe einen Betrag von 12.450,00 € auf ein Gesellschaftskonto eingezahlt, kann diesem Vorgang auch nicht die Erfüllungswirkung im Hinblick auf die Einlageschuld des Zeugen abgesprochen werden. Selbst wenn zum Zeitpunkt der Zahlung am 30. Mai 2002 die Schuldnerin zwar schon gegründet, aber noch nicht eingetragen war, steht dies der Erfüllungswirkung nicht entgegen. Die Zahlung der Stammeinlage kann wirksam auch an die Vorgesellschaft erfolgen (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 19. Aufl. § 7 Rdn. 8), wenn der Betrag zum Zeitpunkt der Eintragung noch vorhanden ist. Dass Letzteres nicht der Fall war, hätte der Kläger darlegen müssen.

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Der Erfüllungswirkung der Zahlung kann schließlich nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der Zeuge u habe am 1. Juli 2002 einen Betrag von 10.000,00 € in bar vom Gesellschaftskonto entnommen. Der Zeuge u, dessen Aussage sich der Beklagte zu eigen gemacht hat, hat dazu ausgesagt, mit diesem Geld Rechnungen für den Betrieb beglichen zu haben, z.B. Mietforderungen. Wenn aber ein Gesellschafter-Geschäftsführer einen Teil der Stammeinlage wieder vom Gesellschaftskonto abhebt, um damit Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber dritten Gläubigern zu begleichen, steht dies der Erfüllungswirkung der ursprünglichen Einzahlung der Stammeinlage nicht entgegen. Insbesondere liegt dann nicht ein Fall des sog. "Hin- und Herzahlens" vor. Anders wäre der Sachverhalt dann zu beurteilen, wenn der Zeuge u den abgehobenen Barbetrag für sich selbst verwendet hätte. Das lässt sich jedoch nicht feststellen. Der Kläger kann dazu nichts vortragen und erst recht keinen Beweis antreten.

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2.

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Hinsichtlich der zweiten Hälfte der von dem Zeugen u geschuldeten Einlage in Höhe von 12.450,00 € kann der Zahlungsrückstand des Zeugen festgestellt werden. Auch die weiteren Voraussetzungen für die Ausfallhaftung des Beklagten nach § 24 GmbHG liegen insoweit vor.

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a)

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Wegen dieses Teils der Stammeinlage ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Zeuge u keine Barzahlung an die Gesellschaft geleistet hat. Da § 3 des Gesellschaftsvertrages (Bl. 21 BA) die Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage in bar vorsieht, hat es eine vertragsgemäße Erfüllung dieser Einlagepflicht danach nicht gegeben.

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Der Zeuge u hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht ausgesagt, er habe mit dem Geldbetrag "das Objekt gekauft". Zwar ist denkbar, dass der Gesellschafter u mit eigenen Mitteln Sachwerte erworben und diese als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht hat. Damit wäre zwar die Bareinlagepflicht nicht erfüllt worden, nach § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG in der seit dem 01.11.2008 geltenden Fassung hätte eine solche Sacheinlage möglicherweise zur Folge haben können, dass der Wert der eingelegten Vermögensgegenstände auf die Geldeinlagepflicht angerechnet werden könnte. Hierzu fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt. Selbst wenn den Kläger die Darlegungs- und Beweislast zur fehlenden Einlagezahlung trifft, kann von ihm nicht verlangt werden, zu allen auch nur theoretisch denkbaren Sacheinlagevorgängen Stellung zu nehmen und diese auszuschließen. Vielmehr müsste der Beklagte im Rahmen seiner ihm hier obliegenden sekundären Darlegungslast zumindest einen Sachverhalt vortragen, aus dem sich eine verdeckte Sacheinlage i.S.d. § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG ergeben könnte. Das ist jedoch nicht geschehen. Der Aussage des Zeugen u, er habe "das Objekt gekauft", könnte zwar entnommen werden, dass er etwa Gaststätteninventar erworben hat. Dagegen spricht jedoch, dass der Zeuge nach Darstellung des Klägers in seinem Bericht vom 27. Oktober 2006 an die Gläubigerversammlung ausgeführt hat, die Betriebseinrichtung habe im Sicherungseigentum der L Brauerei gestanden. Welche Werte der Zeuge danach überhaupt auf die Gesellschaft als Sacheinlage hat übertragen können, ist somit nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon lässt sich der Äußerung des Zeugen auch nicht entnehmen, dass überhaupt eine Einlage von Sachwerten in die Gesellschaft erfolgt ist. Da somit nichts dafür ersichtlich ist, dass eine wirksame Erfüllungshandlung in Höhe der zweiten Hälfte der Stammeinlage vorgenommen worden sein könnte, ist die Feststellung gerechtfertigt, dass der Zeuge nach wie vor insoweit mit seiner Zahlungspflicht säumig ist.

27

b)

28

Die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 24 GmbHG liegen vor.

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aa)

30

Der Geschäftsanteil des Zeugen u muss wirksam nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG kaduziert worden sein. Hierfür ist erforderlich, dass der Gesellschafter mit der Einzahlung von Bareinlagen in Verzug war, dass ihm eine Nachfrist von mindestens einem Monat unter Androhung des Ausschlusses mit dem Geschäftsanteil gesetzt worden war und dass er nach fruchtlosem Fristablauf des Geschäftsanteils für verlustig erklärt worden ist. Diese Voraussetzungen sind gegeben.

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Der Anspruch auf Zahlung der Stammeinlage war in voller Höhe fällig. Nach § 3 des Gesellschaftsvertrages war vor Anmeldung der Gesellschaft lediglich die Hälfte der Stammeinlage zur Zahlung fällig. Wegen der zweiten Hälfte der Stammeinlage ist der Zeuge u dem Kläger mehrfach zur Einzahlung aufgefordert worden, so dass insoweit ebenfalls Fälligkeit eingetreten ist. Eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr. 2 GmbHG bedurfte es nach Insolvenzeröffnung nicht mehr (Baumbach/Hueck/Fastrich, § 19 Rdn. 7).

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Der Kläger hat dem Zeugen u auch eine hinreichende Nachfrist mit Androhung der Ausschließung gesetzt. Zwar war die in dem vorgelegten Schreiben vom 26. Februar 2007 gesetzte Nachfrist zum 25. März 2007 zu kurz bemessen, da die Monatsfrist des § 21 Abs. 1 S. 3 GmbHG nicht eingehalten worden ist. Eine zu kurze Frist ist unwirksam und setzt nach ganz herrschender Meinung nicht etwa eine angemessen lange Frist in Gang (Thüringisches OLG, NZG 2007, 717; Baumbach/ Hueck/Fastrich, § 21 Rdn. 5 m.w.N.). Der Kläger hatte dem Zeugen jedoch zuvor ein inhaltsgleiches Schreiben vom 16. Januar 2007 zugesandt, wie sich aus der vom Senat beigezogenen Akte 44 O 42/07 LG Essen ergibt, mit dem eine Nachfrist bis zum 25. Februar 2007 gesetzt wurde. Diese Frist ist hinreichend lang und erfüllt die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 S. 3 GmbHG. Dieses Schreiben ist bereits vom Landgericht herangezogen und in den Tatbestand des angefochtenen Urteils aufgenommen worden.

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Nach Ablauf der vorgenannten Frist hat der Kläger mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 30. März 2007 den Gesellschafter seines Anteils für verlustig erklärt, § 21 Abs. 2 GmbHG.

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bb)

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Die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG greift nur insoweit ein, als die Stammeinlage von dem Zahlungspflichtigen nicht eingezogen und auch nicht durch Verkauf des Gesellschaftsanteils gedeckt werden kann. Diese Voraussetzungen liegen hier ebenfalls vor.

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Der Kläger hat gegen den Zeugen u erfolglos die Zwangsvollstreckung betrieben, dieser hatte bereits im Jahre 2006 die eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgegeben. Anhaltspunkte für verwertbare Vermögensgegenstände haben sich dabei nicht ergeben.

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Der Kläger hat eine Verwertung des Geschäftsanteils nach § 23 GmbHG zwar nicht vorgenommen, doch ist ein solches Vorgehen dann entbehrlich, wenn der entsprechende Versuch aussichtslos ist (Baumbach/Hueck/Fastrich, § 24 Rdn. 3). Das ist hier der Fall, nachdem die Gesellschaft in Insolvenz gefallen ist und dem Geschäftsanteil danach kein Wert mehr zukommt.

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c)

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Der Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, angesichts seines nur geringen Anteils von zuletzt 50,00 € am Stammkapital der Schuldnerin sei seine Haftung ausgeschlossen oder jedenfalls auf diesen Betrag beschränkt. Entgegen seiner Annahme ist die Privilegierung von Gesellschaftern mit Kleinbeteiligungen von weniger als 10 % des Stammkapitals, die für das Kapitalersatzrecht in § 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG a.F. normiert war und heute in § 39 Abs. 5 InsO geregelt ist, nicht auf § 24 GmbHG anwendbar. Diese entspricht allgemeiner Ansicht (z.B. Pentz in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. § 24 Rdn. 16; Müller in Ulmer u.a., GmbHG, § 24 Rdn. 20; Grunewald, Festschrift für Lutter (2005), 413, 416; Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. § 24 Rdn. 17) und wird von einer Mindermeinung in der Literatur allenfalls für den Fall in Erwägung gezogen, dass die Einlageschuld, für die der Mitgesellschafter herangezogen werden soll, aus einer Kapitalerhöhung stammt, der er selbst widersprochen hat (Grunewald, a.a.O. S. 417 ff; Gaiser, GmbHR 1999, 210, 212 ff). Der letztgenannte Fall liegt hier nicht vor.

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Konsequenz der gesetzlichen Regelung kann somit unter Umständen sein, dass ein Gesellschafter, der nur in geringer Höhe an der GmbH beteiligt ist, im Ergebnis das gesamte Stammkapital allein aufzubringen hat, wenn die Mitgesellschafter ihre Pflichten nicht erfüllen und nicht leistungsfähig sind. Diese Regelung, die wegen der Einzahlung der Stammeinlage das Bonitätsrisiko der zahlungspflichtigen Gesellschafter den Mitgesellschaftern auferlegt, dient dem Gläubigerschutz und ist vom Gesetz so gewollt.

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Zu Unrecht stützt sich der Beklagte für seine Ansicht, er hafte allenfalls bis zur Höhe seiner eigenen Einlage, auf einen Beitrag von Karsten Schmidt in der Festschrift für Thomas Raiser (2005), 311 ff. Schmidt behandelt das hier in Rede stehende Problem dort gar nicht, sondern befasst sich mit einer anderen Fragestellung.

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3.

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Soweit die Hauptforderung berechtigt ist, schuldet der Beklagte nach §§ 286, 288 BGB Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe seit dem 11. Juni 2009. Mit Ablauf der ihm gesetzten Zahlungsfrist zum 10. Juni 2009 ist er am 11.06.2009 in Verzug geraten.

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4.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.