1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin und Berufungsbeklagte ist Eigentümerin des Grundstückes Gemarkung M, Flur 6, Flurstück 871, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Bochum von M, Blatt 1233 mit der amtlichen Katasterbezeichnung "B O 107".

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Der Beklagte und Berufungskläger ist Eigentümer des benachbarten Grundstücks Flurstück 872, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Bochum von M, Blatt 8027 mit der amtlichen Katasterbezeichnung "B O 107 a".

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Beide Grundstücke liegen hintereinander, wobei von der Straße "B O" aus gesehen, das Grundstück der Klägerin hinter jenem des Beklagten liegt (vgl. Lageplan Bl. 9).

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Ursprünglich bildeten beide Grundstücke das Grundstück Gemarkung M Flur 6, Flurstück 869 mit einer Größe von 2.730 qm. Dieses Grundstück gehörte der Firma S KG.

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Mit notariellem Kaufvertrag vom 19.04.2005 (Notar B1 UR-Nr. 111/05 - vgl. Bl. 52 ff.) verkaufte die S KG dem Beklagten ein Teilstück von der Größe von 1.800 qm. Es handelt sich dabei um das vorbezeichnete Grundstück "B O 107 a".

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In § 9 Nr. 2 des vorbezeichneten Kaufvertrages verpflichteten sich die Kaufvertragsparteien zur Bewilligung von Dienstbarkeiten und Baulasten zur Erhaltung der vorhandenen Erschließung, Nutzung und Bebauung des Grundstücks (vgl. Bl. 63 ff.). Danach sollte u.a. folgende Grunddienstbarkeit begründet werden (vgl. Bl. 64):

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"bb)

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Ein Wegerecht zugunsten des Grundstücks "B O 107" zur Nutzung zum Fahren von Kraftfahrzeugen und zum Gehen für die im südwestlichen Bereich der vorhandenen Gebäude befindlichen Grundstücksfläche des dienenden Grundstücks von der Straße B O in einer Breite von 3 m bis zum herrschenden Grundstück und im Bereich der Stellplätze in einer Breite von zusätzlich 12 - 13 m, wie in dem anliegenden Lageplan grün schraffiert dargestellt."

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Im September 2005 wurde der Beklagte als Eigentümer des Grundstücks "B O 107 a" ins Grundbuch des Amtsgerichts Bochum von M, Blatt 8027 eingetragen.

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Am 18.09.2006 wurde mit notarieller Urkunde des Notars B1 in Bochum (UR-Nr. 290/2006) zugunsten des herrschenden Grundstücks "B O 107" und zu Lasten des dienenden Grundstücks "B O 107 a" des Beklagten u.a. ein Wegerecht entsprechend dem vorzitierten § 9 Nr. 2 bb) des notariellen Kaufvertrages vom 19.04.2005 bewilligt und beantragt (vgl. Bl. 18 ff.). Das Wegerecht wurde am 30.10.2006 ins Grundbuch des Amtsgerichts Bochum von M, Blatt 8027 eingetragen.

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Am 20.03.2009 wurde die Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks "B O 107" ins Grundbuch des Amtsgerichts Bochum von M, Blatt 1233 eingetragen.

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Der Beklagte nahm in der Folgezeit auf dem von ihm erworbenen Grundstück einige bauliche Maßnahmen vor, von denen die Klägerin behauptet hat, sie würden ihr Wegerecht beeinträchtigen. U.a. erstellte er kurz nach Einfahrt von der Straße "B O" auf seinem Flurstück 872 in Verlängerung der Rückwand seiner Garagen ein Rolltor. Die Einzelheiten sind streitig.

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In dem abgetrennten Verfahren 2 O 448/09 = 5 U 103/10 ist über die entsprechenden Klageanträge mit Ausnahme des Klageantrages zu Ziff. 1.c) bereits entschieden bzw. sind diese Anträge übereinstimmend für erledigt erklärt worden.

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Der Antrag unter 1.c) in der Klageschrift vom 24.12.2009 hat folgenden Wortlaut:

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"… den Beklagten zu verurteilen,

18

das im Bereich des beiliegenden Lageplan (Anlage 1) eingezeichneten Markierungspunktes "J" installierte Rolltor ständig derart geöffnet zu halten, dass eine Nutzung des Wegerechtes zum Gehen und Befahren ausnahmslos uneingeschränkt möglich ist;

19

…"

20

Mit Schriftsatz vom 21.01.2010 (Bl. 35 ff.) hat der Beklagte unter II. wie folgt ausgeführt (Bl. 36):

21

"Zur Sache werde ich folgende Anträge verlesen:

22

Der Klageantrag zu Ziff. 1. a) wird kostenpflichtig abgewiesen.

23

Der Klageantrag zu Ziff. 1. b) …

24

Der Klageantrag zu Ziff. 1. c) wird unter Protest gegen die Kostenlast anerkannt.

25

Der Klageantrag zu Ziff. 1. d) wird kostenpflichtig abgewiesen.

26

…"

27

Nachdem der Beklagte mit Schriftsatz vom 30.06.2010 (Bl. 124 ff., 125) widerklagend beantragt hat, dass die Klägerin

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"das zur Entfernung verlangte installierte Rolltor mit der Maßgabe zu dulden habe, dass dieses nur in der Zeit von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr geöffnet ist und in der übrigen Zeit von 17.00 Uhr bis 7.00 Uhr auch von der Klägerin nach jeder Durchfahrt zu schließen ist"

29

hat das Landgericht durch Beschluss vom 04.08.2010 (Bl. 139 f.) das Verfahren bezüglich des Klageantrages zu 1. c) und der Widerklage zu gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt.

30

Auf die mündliche Verhandlung vom 30.03.2011 hat das Landgericht nunmehr auch über den abgetrennten Klageantrag zu Ziff. 1. c) und die Widerklage entschieden. Es hat den Beklagten verurteilt, dass im Bereich des beiliegenden Lageplans bei dem Bezugspunkt "J" installierte Rolltor ständig derart geöffnet zu halten, dass eine Nutzung des Wegerechts zum Gehen und Befahren ausnahmslos uneingeschränkt möglich ist. Die Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

31

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf eine ungestörte Ausübung ihres Wegerechtes habe. Der Beklagte sei mithin verpflichtet, dass von ihm installierte Rolltor ständig geöffnet zu halten. Eine andere Wertung ergebe sich auch nicht aus § 1020 BGB. Die von dem Beklagten vorgetragenen Umstände, aufgrund derer er den Verschluss des Tores während der Zeit von 17.00 Uhr bis 7.00 Uhr verlange, reichten nicht aus, um die dadurch gegebene Beeinträchtigung der klägerischen Interessen zu rechtfertigen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Das Landgericht habe zu Unrecht seinen Vortrag als verspätet zurückgewiesen. Auch habe es sich an dem gebotenen Erlass eines Beweisbeschlusses "vorbeigedrückt". Bereits mit Schriftsatz vom 06.04.2010 (Bl. 73 ff.) sei von ihm darauf hingewiesen worden, dass die Anfahrt zum Hause der Klägerin über das streitbefangene Wegerecht nicht der einzige Zugang sei. Die Zuwegung zum Haus der Klägerin erfolge tatsächlich über die V-Straße. Des Weiteren bestehe der baurechtliche offizielle Zugang von der Straße B O. Dieser Hauptzugang, nämlich der Weg entlang der Rückseite der Hallen auf seinem Grundstück, sei bereits auf dem von der Klägerin mit der Klageschrift eingereichten Lageplan, Anlage 1, enthalten. Das Wegerecht sei zusätzlich eingerichtet worden, da es die Anfahrt zu der Doppelgarage der Klägerin sichern sollte. Als alleinige Zuwegung sei dieses Wegerecht nach alledem offensichtlich weder geplant noch tatsächlich, geschweige denn nach dem Baurecht, gegeben.

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Des Weiteren habe er mit Schriftsatz vom 01.06.2010 (Bl. 95 f.) zum Beweis das Lichtbild Google Map (Bl. 96) überreicht, richterliche Inaugenscheinnahme beantragt und die Einholung eines verkehrstechnischen Gutachtens. Auf dem Lichtbild sei der angelegte Hauszugang von der V-Straße zu erkennen. Dieser werde wegen der geringen Entfernung zur Straße statt des angelegten Hauszuganges von der Straße "B O" von den Bewohnern des Hauses überwiegend benutzt.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an die Kammer des Landgerichts Bochum zurückzuverweisen;

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hilfsweise nach seinen zuletzt in erster Instanz gestellten Anträgen zu erkennen.

37

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

39

Sie weist darauf hin, dass der Beklagte den ausgeurteilten Anspruch bereits mit Schriftsatz vom 21.01.2010 anerkannt habe. Obgleich sie unmittelbar anschließend mit Schriftsatz vom 04.02.2010 den Erlass eines Teil-Anerkenntnis-Urteils beantragt habe, sei dieses nicht, insbesondere nicht mit der angegriffenen Entscheidung, erlassen worden. Da sie dennoch obsiegt habe, habe auf ihrer Seite keine Beschwer und daher auch keine Veranlassung bestanden, gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung einzulegen.

40

Zudem verteidigt die Klägerin das angefochtene Urteil, indem sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

41

II.

42

Die Berufung ist unbegründet.

43

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht dem Antrag der Klägerin unter 1. c) ihrer Klageschrift vom 24.12.2009 stattgegeben und die Widerklage des Beklagten vom 30.06.2010 abgewiesen.

44

1.

45

Der Klageantrag unter 1. c) ist begründet.

46

a)

47

Der Klägerin steht der gegen den Beklagten geltend gemachte Klageanspruch auf ständige Öffnung des Rolltores zur uneingeschränkten Nutzung ihres Wegerechtes wegen § 307 ZPO zu. Der Beklagte hat den prozessualen Anspruch im Sinne von § 307 ZPO anerkannt. Entgegen der von ihm im Schriftsatz vom 25.03.2011 geäußerten Rechtsauffassung bedarf es gem. § 307 Satz 2 ZPO dazu einer mündlichen Verhandlung nicht. Vielmehr kann die Anerkenntniserklärung auch außerhalb der mündlichen Verhandlung - etwa im schriftlichen Vorverfahren - abgegeben werden (vgl. Zöller-Vollkommer, 28. Aufl., § 307 ZPO, Rdn. 3). Der Beklagte hat das Anerkenntnis in seiner Klageerwiderung vom 21.01.2010 auf S. 2 unter II. abgegeben. Zur Begründung seines Protestes gegen die Kostenlast hat er zudem auf der nächsten Seite seiner Klageerwiderung u.a. ausgeführt (vgl. Bl. 37):

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"Auch die Kosten für den Antrag, das Schiebetor auf Dauer geöffnet zu lassen, sind der Klägerin aufzuerlegen. Seit der Verfügung ist der Beklagte entsprechend verfahren und hat das Schiebetor geöffnet gelassen. Die Klägerin trägt auch keinen einzigen Fall vor, in dem das Schiebetor entgegen dem Anerkenntnis des Beklagten zur gerichtlichen Verfügung geschlossen worden wäre. Es bestand und besteht keinerlei Anlass insoweit Klage zu erheben. Das Begehr der Klägerin entbehrt jeglichen Rechtsschutzbedürfnisses. Es wird, da die Klägerin nunmehr auf ihre Kosten ein Hauptverfahren eingeleitet hat, indes unter Protest gegen die Kostenlast anerkannt."

49

Danach ist seine zuvor abgegebene Anerkenntniserklärung nicht als bloße Ankündigung im Sinne von § 129 ZPO zu verstehen, an der der Beklagte nicht mehr gebunden wäre. Das Anerkenntnis des Beklagten sollte vielmehr ein sofortiges nach § 93 ZPO sein. Dem Beklagten kam es nämlich auf die Abwälzung der Kostenlast an. Die Ankündigung im Termin zur mündlichen Verhandlung zu beantragen, war eine bloße Floskel und ohne Bedeutung. Das Anerkenntnis sollte nicht hinausgezögert werden. Dadurch hätten sich die Chancen des Beklagten, die Kostenlast auf die Klägerin abwälzen zu können, verschlechtert (vgl. OLGR Stuttgart 2005, 894).

50

Der Beklagte ist auch weiterhin an seine Anerkenntniserklärung gebunden, obwohl trotz entsprechenden Antrages der Klägerin im Schriftsatz vom 04.02.2010 (Bl. 42) auf Erlass eines (Teil-)Anerkenntnis-Urteils, kein solches in erster Instanz erlassen worden ist. Das Anerkenntnis behält als grundsätzlich unwiderrufliche Prozesshandlung seine Wirkung regelmäßig für den ganzen Prozess. Das in einem früheren Verfahrensabschnitt erklärte Anerkenntnis bleibt auch in einem späteren Verfahrensabschnitt wirksam, unabhängig davon, ob ein Anerkenntnis-Urteil erlassen oder weiter streitig verhandelt worden ist (vgl. BGH NJW 1993, 1717 ff.; BGH NJW 1989, 1935; BGH NJW 1981, 2143 ff. = BGHZ 80, 389 ff.; Zöller, a.a.O., Rdn. 3 a).

51

Als Prozesshandlung ist das Anerkenntnis auch nicht anfechtbar im Sinne der §§ 119, 123 BGB. Der Hinweis des Beklagten auf sein an die Klägerin gerichtetes Anfechtungsschreiben vom 12.10.2011 geht daher - unabhängig von der Versäumung der Anfechtungsfrist des § 121 Abs. 1 BGB - ins Leere. Ein Anerkenntnis kann zwar widerrufen werden, wenn es durch ein Verhalten veranlasst worden ist, dass einen Restitutionsgrund im Sinne des § 580 ZPO abgäbe oder wenn ein Abänderungsgrund im Sinne von § 323 ZPO vorliegt (vgl. BGH NJW 1993, 1718; BGHZ 80, 394; BGH FamRZ 2002, 88 und Zöller a.a.O., vor §§ 306, 307, Rdn. 6). Ggf. kann ein Anerkenntnis auch zurückgenommen werden, wenn und soweit es durch einen Schreibfehler oder ein klares offensichtliches Versehen entsprechend § 319 ZPO veranlasst worden ist (so OLG Karlsruhe MDR 1974, 588).

52

Die entsprechenden Voraussetzungen hat der Beklagte jedoch weder dargelegt, noch sind sie aus der Akte ersichtlich. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus seinem Schriftsatz vom 13.10.2011 i.V.m. seinem Anfechtungsschreiben vom 12.10.2011 (vgl. Bl. 379 ff.).

53

Dem Senat ist es daher nicht verwehrt, das Anerkenntnis des Beklagten zur Grundlage seiner Entscheidung zu machen.

54

b)

55

Der Klageantrag ist auch materiell-rechtlich begründet.

56

Materiell-rechtlich ergibt sich der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf uneingeschränkte Öffnung des Rolltores aus §§ 1004, 1018, 1027 BGB.

57

Gem. §§ 1027, 1024 BGB muss der durch das Wegerecht Verpflichtete grundsätzlich die ungehinderte Nutzung des Weges ermöglichen und darf das Recht nicht durch hindernde Anlagen beeinträchtigen.

58

Das Wegerecht findet seine Schranken jedoch in § 1020 BGB. Nach dieser Vorschrift ist der Berechtigte verpflichtet, in Ausübung seines Rechts das Interesse des Eigentümers des belasteten Grundstücks tunlichst zu schonen. Hieraus ergeben sich Beschränkungen der Rechtspositionen der Beteiligten, soweit dies die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme erfordert. Der Verpflichtete muss alle Einschränkungen dulden, ohne die die Dienstbarkeit nicht ausgeübt werden kann. Andererseits ist der Berechtigte grundsätzlich dazu verpflichtet, notwendige Schutzvorkehrungen des Eigentümers gegen Eindringen, Beschädigen und Entwenden zu akzeptieren und die damit verbundenen notwendigen Einschränkungen seines Ausübungsrechts hinzunehmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen die Absperrung nur zu einer als geringfügig anzusehenden Erschwerung der Rechtsausübung führt und andererseits die Ausgestaltung des Tores auf die berechtigten Interessen des Wegeberechtigten ausreichend Rücksicht nimmt, d.h. das Tor von dem berechtigten Personenkreis jederzeit geöffnet werden kann und auch die Benutzung durch Besucher gewährleistet ist (vgl. OLGR Düsseldorf 2003, 133 f. und OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 1678 f.).

59

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor:

60

Zunächst stellt sich die Frage nach der Notwendigkeit, die Klägerin in der Ausübung ihres Wegerechtes einzuschränken. Nach der Übersichtszeichnung (Bl. 123) und dem Luftbild (Google Map/Bl. 96) erschließt nicht, warum die Toranlage die Wegerechtsfläche der Klägerin kreuzen muss. Die Sicherung des Materiallagers könnte auch dadurch erreicht werden, indem das Rolltor - statt die Wegerechtsfläche zu schneiden - die wenige Meter breite Lücke zwischen der versetzten Beton-Zaun-Konstruktion und der Seitenwand der an den Lagerplatz angrenzenden Garagen gegenüber der Hallenwand verschließt (vgl. Foto Bl. 90). Die verbleibende Rangierfläche dürfte ausreichend sein.

61

Jedenfalls erschwert die Toranlage eine Ausübung des Wegerechts nicht nur geringfügig, sondern erheblich.

62

Die vom Beklagten in diesem Zusammenhang aufgezeigten Alternativzuwegungen zum Haus der Klägerin über die V-Straße und entlang der Rückseite der Hallen auf dem Grundstück des Beklagten (vgl. Zeichnung Bl. 123 und Luftbild Bl. 96) können die Wegerechtsfläche nicht ersetzen. Beide Alternativzuwegungen sind nur zu Fuß, allenfalls noch mit dem Fahrrad zu nutzen. Auch kann die im südwestlichen Grundstücksteil der Klägerin befindliche Doppelgarage über die Alternativzuwegungen nicht erreicht werden (vgl. Bl. 123 und 96). Bei der Bestellung der Grunddienstbarkeit ging es gerade aber um die Anfahrt zu der Doppelgarage, wie der Beklagte in seiner Berufungsbegründung selbst eingeräumt hat (vgl. Bl. 343). Das weitere Argument des Beklagten, der Klägerin würden für das mit einer vollautomatischen, elektrischen Schließ- und Öffnungsanlage versehene Tor Bedienungselemente und Schlüssel ausgehändigt werden, überzeugt ebenfalls nicht. Denn unstreitig ist an dem Rolltor weder eine Klingelanlage zu dem Grundstück bzw. dem Haus der Klägerin vorhanden, noch kann das Rolltor oder das Seitentor ohne Sender bzw. Schlüssel manuell geöffnet werden. Mithin sind dritte Personen, die die Klägerin oder den im Erdgeschoss ihres Hauses ausgeübten Baubetrieb außerhalb der ständigen Öffnungszeiten der Toranlage (07.00 - 17.00 Uhr, vgl. Widerklageantrag des Beklagten auf Bl. 125) erreichen wollen ebenso ausgesperrt wie die Mieter der Klägerin.

63

Nach allem schränkt die Toreinlage des Beklagten die Klägerin in der Ausübung ihres Wegerechtes nicht nur geringfügig ein.

64

Der Klageantrag ist daher auch materiell-rechtlich begründet.

65

2.

66

Die Widerklage ist unzulässig und zudem unbegründet.

67

a)

68

Der Widerklageantrag des Beklagten dürfte wegen § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO bereits unzulässig sein. Ihm steht die Rechtshängigkeit des Klageantrages unter 1. c) entgegen. Die Streitgegenstände beider Anträge sind identisch, auch wenn die Formulierungen der Anträge voneinander abweichen. Der Beklagte begehrt mit seinem Widerklageantrag, die Schließung des Rolltores zwischen und 17.00 und 07.00 Uhr zu dulden, das kontradiktorische Gegenteil des Klageantrages, nämlich das Rolltor ständig geöffnet zu halten (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 33 ZPO, Rdn. 21).

69

Jedenfalls ist die Widerklage unzulässig, weil ihr ein für den Widerklageantrag erforderlicher eigenständiger Streitgegenstand fehlt.

70

Mit der Widerklage beschränkt sich die beklagte Partei nicht nur auf Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel gegen den Anspruch des Klägers, sondern geht ihrerseits zum selbständigen Gegenangriff auf die klagende Partei über, indem ein anderer prozessualer Anspruch erhoben und damit ein anderer als der mit der Klage verfolgte Streitgegenstand zur Entscheidung gestellt wird. Durch diesen eine Widerklage kennzeichnenden selbständigen Antrag unterscheidet sich die Widerklage vom bloßen Leugnen des von der klagenden Partei beanspruchten Rechts. Folglich liegt eine Widerklage nur vor, wenn der Beklagte mehr erreichen will, als die bloße Verneinung der Rechtsbehauptung des Klägers. Denn diese Verneinung verlangt er bereits mit seinem Klageabweisungsantrag und erhält sie schon dadurch, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Daher liegt keine Widerklage, sondern eine - sachlich bedeutungslose - rein äußerliche Einkleidung eines Klageabweisungsantrages in Form einer Widerklage vor, wenn nur die bloße Abweisung des Klageantrags ohne eine weitergehende Entscheidung begehrt wird (vgl. BAG NZA 1990, 987 f. und Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 33 ZPO, Rdn. 7).

71

Mithin liegt auch hier lediglich die Einkleidung eines Klageabweisungsantrages in Form einer Widerklage vor, wenn auch nur die teilweise Abweisung der Klage damit beantragt worden ist.

72

Des Weiteren ist der Widerklageantrag unzulässig, weil er gegen die auch im Prozessrecht geltende Generalklausel von Treu und Glauben verstößt. Der Beklagte verhält sich prozessual widersprüchlich (Verstoß gegen das Verbot des venire contra factum proprium), wenn er zunächst in seiner Klageerwiderung vom 21.01.2010 (Bl. 36) den Klageantrag unter 1. c) anerkannt hat (vgl. zur Bindungswirkung II. 1. a) und 5 Monate später mit Schriftsatz vom 30.06.2010 (Bl. 125) mit seiner Widerklage das kontradiktorische Gegenteil seines Anerkenntnisses beantragt.

73

b)

74

Schließlich ist die Widerklage auch materiell-rechtlich unbegründet. Auf die Ausführungen unter II 1. b) wird Bezug genommen.

75

III.

76

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

77

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

78

Der Senat hat die Frage der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO geprüft und hiervon abgesehen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zum Zwecke der Rechtsfortbildung oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung veranlasst ist.