1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks N-Straße in E. Am 18.07.1974 bestellte sie, vertreten durch ihren Ehemann L C, vor dem Notar A in S zugunsten der D AG an dem Grundstück eine jederzeit fällige Grundschuld über 850.000,00 DM (= 434.598,10 €) nebst Zinsen in Höhe von 15 %, verbunden mit der Unterwerfung der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück (vgl. Bl. 298 ff.).

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Die D AG trat am 07.07.1988 die Grundschuld an die C ab.

5

Unter dem 03.04.2000 vereinbarte die Klägerin mit der C eine Zweckbestimmung zur streitgegenständlichen Grundschuld. Danach sollte die Grundschuld mehrere Kredite u.a. auch einen Vorfinanzierungskredit der GbR Grundstücksgemeinschaft C - T Straße/X-Straße, deren Gesellschafter die Klägerin zusammen mit ihrem Ehemann war, in Höhe von 35 Mio. DM sichern.

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Zwischen dem 02.10.2003 und dem 16.06.2004 kündigte die C AG gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann sämtliche Kreditverhältnisse.

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Am 11.03.2005 trat die C die Grundschuld und die Rechte aus den Kreditverhältnissen an die 6. X GmbH ab. Die Abtretung der Grundschuld wurde in das Grundbuch eingetragen.

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Am 03.02.2006 schloss die neue Gläubigerin mit der D 1 Verwaltungs-GmbH und der I AG einen Aufhebungs- und Forderungskaufvertrag.

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Am 27.04.2006 schloss die D 1 Verwaltungs-GmbH mit der Beklagten einen Globalzessionsvertrag.

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Am 28.04.2006 trat die 6. X GmbH die Grundschuld an die Beklagte ab. Die Abtretung wurde am 16.11.2007 in das Grundbuch eingetragen. In den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG trat die Beklagte zunächst nicht ein.

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Am 26.02.2007 erhielt die Beklagte eine auf sie umgeschriebene vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde zum Zweck der Zwangsvollstreckung.

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Die Klägerin hat unter dem 20.03.2008 eine Vollstreckungsabwehrklage erhoben, die vor dem Landgericht und dem erkennenden Senat erfolglos geblieben ist.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen unter I. des Urteils des erkennenden Senats vom 07.09.2009 verwiesen.

14

Mit der vom V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes zugelassenen Revision hat die Klägerin die Vollstreckungsabwehrklage weiter verfolgt. Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat mit seiner Entscheidung vom 03.12.2010 das Urteil des erkennenden Senats vom 07.09.2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den erkennenden Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes u.a. ausgeführt, dass das Berufungsgericht zwar zu Recht sowohl die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) als auch die prozessuale Gestaltungsklage nach § 767 ZPO analog für unbegründet erachtet habe. Trotz allem habe die Revision im Ergebnis Erfolg. Dass der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld aus der Unterwerfungserklärung nur vorgehen könne, wenn er in den Sicherungsvertrag eingetreten sei, und dass ein Schuldner gegen die Wirksamkeit des Übergangs der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger mit den Rechtsbehelfen nach §§ 732, 768 ZPO vorgehen müsse, seien neue Gesichtspunkte, die erst durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 30.03.2010 für den vorliegenden Rechtsstreit Bedeutung erlangt hätten. Den Parteien müsse deshalb Gelegenheit gegeben werden, hierauf eingehen zu können. Hierzu erhielten sie durch die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit.

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Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18.03.2011 (Bl. 527 ff.) ihre Klage "dahingehend konkretisiert", dass es sich dabei um eine Klauselgegenklage gem. § 768 ZPO handele. Die Fassung des Klageantrags nach § 768 ZPO stelle keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar. Vorsorglich werde hilfsweise eine Klageänderung erklärt, die jedenfalls als sachdienlich zuzulassen sei. Die Klauselgegenklage stütze sich auf den vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Sachverhalt der erstinstanzlichen Entscheidung und vermeide einen weiteren Rechtsstreit der Parteien. Es würde eine unnütze Förmelei darstellen, wenn das Berufungsgericht, welche im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage über den gleichen Streitstoff zu entscheiden habe, sich für unzuständig erklären würde.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung auf Grund der zu der notariellen Urkunde vom 18.07.1974 des Notars A (UR-Nr. ###/####) am 26.02.2007 erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären.

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Die Beklagte beantragt,

19

die Berufung zurückzuweisen.

20

Die Beklagte vertritt die Auffassung, eine Beurteilung der Klage als Klauselgegenklage nach § 768 ZPO sei ausgeschlossen, zumal der erkennende Senat in seinem Urteil den Antrag der Klägerin bereits als prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO ausgelegt habe.

21

Einer Klageänderung stimme sie nicht zu. Der Senat habe deren Sachdienlichkeit zu beurteilen.

22

Ungeachtet dessen sei die Klage jedoch nach wie vor unbegründet. Insoweit sei entscheidend, dass sie - die Beklagte - mit Urkunde vom 10.03.2011 in "grundbuchmäßiger Form" den Eintritt in den Sicherungsvertrag zwischen der Klägerin und der C vom 03.04.2000 erklärt habe (vgl. Bl. 522 ff.).

23

II.

24

Die - nach Klageänderung der Klägerin - vorliegende Klauselgegenklage im Sinne von § 768 ZPO ist unzulässig.

25

1.

26

Die erhobene Klage kann nach dem Parteivorbringen der Klägerin nicht als eine Klauselgegenklage im Sinne von § 768 ZPO ausgelegt werden.

27

Für eine derartige Auslegung ergeben sich weder in erster noch in zweiter Instanz hinreichend deutliche Anhaltspunkte.

28

Zudem hat der Senat in seinem Urteil vom 07.09.2009 das Klagevorbringen nebst Antrag als Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO ausgelegt. Der Senat sieht sich auch aufgrund dieses Umstandes gehindert, dasselbe Klagevorbringen nunmehr als Klauselgegenklage auszulegen.

29

2.

30

Die Beklagte hat der von der Klägerin in zweiter Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht zugestimmt.

31

Der Senat hat die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 ZPO geprüft und verneint.

32

Die Klageänderung ist nicht sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO. Dem stehen die Zuständigkeitsvorschriften der §§ 802 i.V.m. 768, 767 Abs. 1 ZPO entgegen.

33

Gem. § 768 ZPO gilt für eine Klage gegen die Vollstreckungsklausel u.a. die Vorschrift des § 767 Abs. 1 ZPO. Danach ist die Klage gegen die Vollstreckungsklausel (ebenso wie die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO) bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges geltend zu machen.

34

Nach § 802 ZPO sind die im 8. Buch der ZPO angeordneten Gerichtsstände ausschließlich. Die Ausschließlichkeit der im 8. Buch angeordneten Gerichtsstände bezieht sich grundsätzlich auf die sachliche wie örtliche Zuständigkeit (vgl. Zöller-Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 802 Rdn. 1; Zöller-Herget, a.a.O., § 768 ZPO Rdn. 3; Musielak-Lackmann, ZPO, 4. Aufl., § 802 Rdn. 2; Steinke/Jonas-Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 802, Rdn. 1; MüKo-Schmidt, ZPO; 3. Aufl., § 802 Rdn. 1; Thomas-Putzo, 30. Aufl., § 768 ZPO Rdn. 3 i.V.m. 767 ZPO Rdn. 13).

35

Mithin sind die Einwendungen, die die Klägerin als Schuldnerin gegen den Übergang der titulierten Forderung auf die Beklagte als Vollstreckungsgläubigerin vorbringt und die die Rechtsnachfolge hinsichtlich des Vollstreckungstitels im Sinne der §§ 727, 795 ZPO angreifen, bei dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu erheben.

36

Der Senat sieht keinen Anlass, von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen. Dabei verkennt er nicht, dass sowohl das Brandenburgische Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 11.10.2006 (13 U 50/06) als auch das Oberlandesgericht Köln in seiner Entscheidung vom 24.09.1996 (22 U 53/96, abgedruckt in NJW 1997, 1450 f.) eine Änderung der Klage in zweiter Instanz von einer Vollstreckungsgegenklage in eine Klauselgegenklage als sachdienlich zugelassen haben. Die Vorschrift des § 802 ZPO ist in beiden Entscheidungen jedoch weder erörtert noch überhaupt erwähnt worden.

37

Auch das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seiner Entscheidung vom 16.12.2010 (3 U 11/10) eine Änderung der Klage in zweiter Instanz von einer Vollstreckungsgegenklage in eine Klauselgegenklage als sachdienlich zugelassen. Es hat dabei zwar die Vorschriften der §§ 802, 768, 767 Abs. 1 ZPO gesehen, aber die Auffassung vertreten, es habe als Berufungsgericht ohnehin auch im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage über den gleichen Streitstoff zu entscheiden. Es stelle daher eine unnütze Förmelei dar, wenn es sich wegen §§ 802, 768, 767 Abs. 1 ZPO für unzuständig erklären würde.

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Dieser Auffassung vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Mit seiner Argumentation setzt sich das Oberlandesgericht Frankfurt über jedwede gesetzlich angeordneten Instanzenzüge hinweg.

39

Die Bestimmung des § 802 ZPO stände ggf. der Erhebung der Klauselgegenklage in der Berufungsinstanz ausnahmsweise nicht entgegen, wenn das örtlich und sachlich zuständige Landgericht im ersten Rechtszug bereits über denselben Streitstoff entschieden hätte, der auch der jetzt geänderten Klage zugrunde liegt und die prozessuale Möglichkeit der Erhebung einer Vollstreckungsgegenklage sich erst in der Berufungsinstanz ergeben hätte (vgl. OLG Frankfurt, NJW 1976, 1982 im Falle einer erst in zweiter Instanz geltend gemachten Vollstreckungsgegenklage).

40

Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Zum einen hat die Klägerin bereits in erster Instanz die Möglichkeit gehabt, die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage mit einer Klage gegen die Vollstreckungsklausel im Sinne von § 768 ZPO zu verbinden (vgl. Zöller, a.a.O., § 768 Rdn. 1; Musielak, a.a.O., § 768 Rdn. 2 und MüKo, a.a.O., § 786 Rdn. 5). Sie hat dies aber nicht getan. Zum anderen hat das Landgericht nicht über denselben Streitstoff, also über dieselben Sachfragen, die nunmehr zu klären sind, bereits entschieden. Das Landgericht hat sich ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils ausschließlich mit Einwendungen der Klägerin gegen den vollstreckbaren Titel befasst (§ 767 ZPO) und nicht mit Einwendungen, die die Erteilung der Klausel betreffen (§ 768 ZPO). Zudem will die Beklagte nunmehr mit Schreiben vom 10.03.2011 (Bl. 522 ff.) in den Sicherungsvertrag der Klägerin mit der C AG vom 03.04.2000 eingetreten sein. Es liegt aber weder ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten im Sinne des § 414 BGB noch ein Vertrag zwischen der C AG und der Beklagten im Sinne des § 415 BGB bzw. § 328 BGB vor. Daher wird zu entscheiden sein, ob es der Zessionarin (also der Beklagten) möglich gewesen ist, auch durch einseitige Erklärung die Anforderungen des BGH-Urteils vom 30.03.2010 (BGHZ 185, 133 ff.) zu erfüllen. (Das Oberlandesgericht Frankfurt hat dies in seiner Entscheidung vom 16.12.2010 - 3 U 11/10 - bejaht). Mithin liegen in erster Instanz und in zweiter Instanz völlig unterschiedliche Streitgegenstände vor. Würde der Senat entgegen den gesetzlichen Zuständigkeitsvorschriften eine Entscheidung in zweiter Instanz gleichwohl an sich ziehen, nehme er den Parteien eine Instanz, ohne bisherige Prozessergebnisse verwerten zu können (vgl. BGH NJW 2000,800).

41

Nach allem ist die Klageänderung nicht sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO.

42

Die Berufung der Klägerin bleibt erfolglos.

43

III.

44

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

46

Der Senat hat die Revision gegen seine Entscheidung gem. § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugelassen. Die Revision ist zuzulassen gewesen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung dreier anderer Oberlandesgerichte ab, die jeweils eine Änderung der Klage in zweiter Instanz von einer Vollstreckungsgegenklage in eine Klauselgegenklage als sachdienlich zugelassen haben.