Oberlandesgericht Hamm, I-5 U 132/10

Gründe:

Die Parteien streiten um den Verlauf der gemeinsamen Grenze zwischen ihren Grundstücken G, Flur 15, Flurstücke 84 und 85 auf Seiten des Klägers und G, Flur 15, Flurstück 205 auf Seiten der Beklagten.

Im Bereich der streitigen Grundstücksgrenze verläuft auf dem Grundstück des Klägers die öffentliche Straße zwischen L und S, von der aus sich das Grundstück der Beklagten in nördliche Richtung und das Grundstück des Klägers in südliche Richtung erstrecken. Ob die nördliche Straßenkante den Grenzverlauf zwischen beiden Grundstücken markiert, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Grundstücksgrenze in dem vorbezeichneten Bereich wurde erstmalig im Jahre 1825 aus steuerlichen Gründen im Rahmen einer Urvermessung vermessen.

Im Jahr 1973 wurde die Grundstücksgrenze teilweise bezüglich der Grenzpunkte 3 und 4 erneut vermessen und von den Rechtsvorgängern der Parteien verbindlich anerkannt (vgl. das Schreiben der Bezirksregierung Arnsberg an den Rechtsvorgänger der Beklagten vom 06.02.2006 - Bl. 4 ff.).

Im Jahre 1978 erfolgte die Neuvermessung des Grenzpunktes 5, welchen die Rechtsvorgänger der Parteien ebenfalls verbindlich anerkannten (vgl. das vorbezeichnete Schreiben der Bezirksregierung Arnsberg - Bl. 4 ff.).

Der Rechtsvorgänger der Beklagten betrieb auf seinem Grundstück einen Reiterhof. Daher parkten häufig Besucher am nördlichen Straßenrand auf der vorbezeichneten Straße zwischen L und S. Dies führte zumeist dazu, dass der Kläger die Straße auf dem Weg zu seinem Grundstück nicht mehr oder nur eingeschränkt passieren konnte.

Daher beantragte er im Jahre 2005 eine Vermessung zur Grenzermittlung und Abmarkung der Grenze, insbesondere hinsichtlich der bis dahin noch nicht neu vermessenen Grenzpunkte 1 und 2. Der öffentlich bestellte Vermessungsingenieur X führte im August 2005 eine Grenzvermessung durch, welche er in einer entsprechenden Grenzniederschrift vom 30.08.2005 (Bl. 7 ff.) dokumentierte.

Hinsichtlich der Grenzpunkte 1 und 2 beruht der Nachweis im Kataster auf der in unzureichender Art und Weise vorgenommenen Urvermessung von 1825. Grenzsteine oder ähnliche Grenzzeichen waren seinerzeit nicht gesetzt worden. Eine Abmarkung des Grenzverlaufes war also nicht nachgewiesen. Die ursprüngliche Aufnahmesituation war daher nicht mehr rekonstruierbar. Zudem bestand bezüglich der beiden Grenzpunkte 1 und 2 weder ein Grenzvertrag oder eine entsprechende Anerkennung der beiden Grundstücksnachbarn. Daher ermittelte der Vermessungsingenieur X die Grenzpunkte 1 und 2, indem er sie über grafisch ermittelte Kartenmaße in die Örtlichkeit übertrug, was zu entsprechenden Abgreifungenauigkeiten führte. Der so festgestellte Grenzverlauf widersprach der tatsächlichen Nutzung der Flächen. Die Grenzpunkte 1 und 2 wurden nämlich nördlich der Straße und damit auf der von der Beklagten genutzten Fläche ermittelt.

Der Rechtsvorgänger der Beklagten erhob daraufhin Widerspruch gegen die Grenzniederschrift vom 30.08.2005 und erkannte die dort durch den Vermessungsingenieur X festgestellten Grenzpunkte nicht an (vgl. das Schreiben der Bezirksregierung Arnsberg vom 06.02.2006 an den Rechtsvorgänger der Beklagten - Bl. 4 ff.).

Der Kläger ist der Auffassung, er habe einen Anspruch auf Feststellung der Grenze entsprechend der Vermessung des Vermessungsingenieurs X. Er hat vorgetragen, zwischen seinem Grundstück und jenem der Beklagten verlaufe eine Grenzlinie, die in der Vergangenheit nur teilweise ordnungsgemäß vermessen worden sei. Eine ordnungsgemäße Vermessung - insbesondere hinsichtlich der Grenzpunkte 1 und 2 - sei erstmals im August 2005 durch den Vermessungsingenieur X durchgeführt worden. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe dem Ergebnis jedoch widersprochen. Auch stellten die vom Vermessungsingenieur X festgelegten Grenzpunkte den Grenzverlauf anders dar, als dies bisher in der Örtlichkeit angenommen worden sei. So nutze sein Nachbar auch die Fläche jenseits der durch die Punkte 1 und 2 markierten Grenze zwischen den Flurstücken 205 und den Flurstücke 84 und 85.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

festzustellen, dass die Grenze zwischen den im Eigentum des Klägers stehenden Grundstücken E, Flur 14 (muss heißen 15), Flurstücke 84 und 85 und den im Eigentum des Beklagten stehenden Grundstücks E, Flur 15, Flurstück 205 entlang der von dem öffentlich bestellten und vereidigten Vermessungsingenieur Wolfgang X vermessenen Grenzpunkte 1 - 5 gemäß der Grenzniederschrift vom 30.08.2005 verläuft,

hilfsweise, die Beklagtezu verurteilen, die im Eigentum des Klägers stehenden Grundstücke G, Flur 14 (muss heißen 15), Flurstücke 84 und 85 vollständig von Gebäuden, Gebäudeteilen und baulichen Anlagen zu räumen und an den Kläger herauszugeben.

Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass die Klage unzulässig sei, da dem Kläger das Rechtsschutzinteresse im Hinblick auf das verwaltungsrechtliche Verfahren fehle.

Zudem habe der Kläger bezüglich der Grenzpunkte 3 - 5 die Klage zurückgenommen.

Des Weiteren hat er vorgetragen, dass bezüglich der Grenzpunkte 1 und 2 eine Grenzverwirrung vorliege, da die von dem Vermessungsingenieur X insoweit festgestellten Grenzpunkte wegen der schlechten katastermäßigen Ausgangssituation nur Näherungswerte seien. Da hingegen sei bezüglich der Grenzpunkte 3 - 5 deren bereits erfolgte rechtskräftige Feststellung zu berücksichtigen. Mithin sei die Grenze nach dem Besitzstand zu bestimmen, so dass die Grundstücksgrenze an der (nördlichen) Asphaltkante der Straße, der vorhandenen Hecke und der Pflastersteinreihe verlaufe.

Mit Beweisbeschluss vom 01.09.2009 (Bl. 114) hat das Landgericht Beweis erhoben, über die Behauptung des Klägers, die Grenzpunkte 1 und 2 seien durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur X ordnungsgemäß und zutreffend vermessen und markiert worden und gäben den Grenzverlauf zutreffend wieder, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Dieses Gutachten ist durch den Sachverständigen für Katasterangelegenheiten, Dipl.-Ing. F, unter dem 08.02.2010 (Bl. 128 ff.) schriftlich gefertigt und in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2010 mündlich erläutert worden (vgl. Bl. 157 ff.).

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Grenze zwischen den Grundstücken der Parteien ausgehend vom Grenzpunkt 3 in Richtung Grenzpunkt 5 in Höhe der vom Vermessungsingenieur X vermessenen Grenzpunkte 1 und 2, entlang der zum Grundstück der Beklagten gelegenen Straßenkante der Straße zwischen L und S verläuft.

Die Klage sei als Feststellungsklage in Form einer Grenzscheidungsklage zulässig, wobei sich das Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO aus der Unsicherheit über den Grenzverlauf ergebe. Zudem habe der Kläger wegen der konstitutiven Wirkung eines auf eine Grenzscheidungsklage ergehenden Urteils auch ein Rechtsschutzinteresse.

In der Sache habe der Kläger gegen die Beklagten ein Anspruch auf Feststellung der Grundstücksgrenze aus § 920 BGB. Es liege eine Grenzverwirrung vor, da die richtige Grenze nicht nachgewiesen oder festgestellt worden sei. Die richtige Grenze könne hinsichtlich der Grenzpunkte 1 und 2 nicht durch das Grundbuch mit Hilfe der Vermutung aus § 891 BGB nachgewiesen werden. Ein Grenznachweis scheitere auch am Fehlen von Grenzzeichen oder eines Grenzfeststellungsvertrages. Zudem sei die Grenze, mangels ausreichend genauen Zahlennachweises aus der Urvermessung von 1825, nicht anhand des Liegenschaftskatasters feststellbar. Schließlich habe keine der Parteien die richtige Grenze nachgewiesen. Dies gelte insbesondere für den Kläger im Hinblick auf die von ihm in Bezug genommene Vermessung durch den Vermessungsingenieur X. Die insoweit vorgetragene Grenze sei wegen der erwiesenen Messtoleranz von ca. 1 m kein ausreichender Grenznachweis. Daher sei die Grenze im Rahmen des in § 920 BGB eingeräumten Ermessens nach dem tatsächlichen Besitzstand zu bestimmen gewesen. Entsprechend des aktuellen Besitzstandes sei mithin die nördliche Straßenkante, bis zu welcher die Beklagte die Fläche nutze als Grenze zu bestimmen. Dabei gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den derzeitigen Besitzstand durch verbotene Eigenmacht erlangt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Diese begründet er unter teilweiser Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages wie folgt:

Er sei durch das Urteil des Landgerichts beschwert, da es im Tenor hinter seinem erstinstanzlichen Antrag zurückbleibe. Er habe die Feststellung der Grenze entlang der vom Vermessungsingenieur X vermessenen Grenzpunkte 1 und 2 begehrt, welche nicht am Straßenrand lägen. Das Landgericht habe dagegen die Straßenkante als Grenzverlauf festgestellt.

Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Grenzverwirrung angenommen. Die richtige Grenze könne auf Grundlage der Vermessung des Vermessungsingenieurs X tatsächlich ermittelt werden und stehe daher fest. Dies habe der Sachverständige F bestätigt. Mithin habe er - der Kläger - mit seiner Klage lediglich die Richtigkeit dieser vermessenen Grenze verbindlich feststellen und keine unbekannte Grenze festlegen lassen wollen.

Zudem habe das Landgericht zu Unrecht einen fehlerhaften Besitz der Beklagten bzw. ihres Rechtsvorgängers an der Teilfläche zwischen den vom Vermessungsingenieur X vermessenen Punkten 1 und 2 und der (nördlichen) Straßenkante verneint. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe sein Anwesen über die letzten 20 - 30 Jahre bis zur (nördlichen) Straßenkante auf die in Rede stehende Teilfläche ausgedehnt, obwohl diese zum Grundstück des Klägers gehöre und der Rechtsvorgänger der Beklagten dies auch gewusst habe. So habe der Rechtsvorgänger der Beklagten die Teilfläche auch erst dann mit der heute dort aufstehenden Hecke eingefriedet, nachdem der Vater des Klägers die dort zuvor stehenden Bäume gefällt habe. Zudem entspreche auch die räumliche Anordnung der Zufahrt zu dem in den 1970-er Jahren errichteten Wohnhaus der Beklagten, insbesondere die Fundamente des Einfahrttores und die gepflasterte Einfahrt daselbst auf dem Grundstück der Beklagten dem geltend gemachten Grenzverlauf. Dementsprechend sei in der Vergangenheit der Grenzverlauf unstreitig dieser Linie gefolgt und nicht durch den Straßenrand bestimmt gewesen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die Grenze zwischen den im Eigentum des Klägers stehenden Grundstücken G, Flur 15, Flurstücke 84 und 85 und den im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücks E, Flur 15, Flurstück 205 entlang der von dem öffentlich bestellten und vereidigten Vermessungsingenieur X X vermessenen Grenzpunkten 1) und 2) verläuft.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass die Berufung mangels Beschwer unzulässig sei. Der Tenor des angegriffenen Urteils bleibe nicht hinter dem Antrag des Klägers zurück.

Weiterhin verteidigt die Beklagte das landgerichtliche Urteil, indem sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft:

Zu Recht habe das Landgericht eine Grenzverwirrung im Sinne von § 920 BGB angenommen und die streitige Grenze im Wege eines Gestaltungsurteils nach Maßgabe des Besitzstandes an der (nördlichen) Straßenkante festgestellt. Die Fundamente für die Torpfosten, welche direkt an dieser Straßenkante lägen, bestätigten die Richtigkeit der erstinstanzlich festgestellten Grenze. Dem stehe die weitere zurückliegende Position des später errichteten, aktuellen Tores nicht entgegen. Der Standort des aktuellen Tores sei auf dem Grundstück der Beklagten zurückversetzt gewählt worden, um einerseits der Verkehrssicherheit und andererseits der mehrfachen Rügen des Klägers Rechnung zu tragen. Außerdem spreche für die Richtigkeit der im erstinstanzlichen Urteil festgestellten Grenze, dass der Kläger trotz seines Interesses an einer möglichst breiten Straße, diese im Zuge der Asphaltierung nicht habe verbreitern lassen. Die Parteien seien demnach davon ausgegangen, dass die Straßenkante - wie gerichtlich festgestellt - die Grenze darstelle. Schließlich habe ihr Rechtsvorgänger weder sein Anwesen bis zur Straße ausgedehnt, noch die dort seit Jahrzehnten befindliche Hecke gesetzt.

Nachdem der ursprünglich verklagte Rechtsvorgänger der Beklagten, L S1, am ##.##.#### verstorben ist, ist das Verfahren durch Beschluss vom 17.01.2011 gem. §§ 239, 246 Abs. 1, 2. Halbs. ZPO ausgesetzt worden. Es ist seit August 2011 mit der Beklagten N S1 als Gesamtrechtsnachfolgerin des verstorbenen L S1 wieder aufgenommen worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing F und seine mündliche Erläuterung im Senatstermin am 24.11.2011.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist zulässig.

Zunächst hat der Kläger die erforderliche Beschwer darzulegen vermocht.

Die Beschwer gibt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis für die Anrufung der höheren Instanz. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass der rechtskräftige Inhalt der angefochtenen Entscheidung für den Rechtsmittelführer nachteilig ist (vgl. BGHZ 50, 261 und Zöller-Heßler, 28. Aufl., vor § 511 ZPO, Rdn. 13).

Hier ist eine Beschwer des Klägers gegeben, da das angefochtene Urteil hinter seinem Antrag in erster Instanz zurückbleibt. Während der Kläger in erster Instanz die Feststellung der Grenze in der Gestalt des durch den Vermessungsingenieur X berechneten Grenzverlaufs, welcher gerade nicht im Straßenverlauf entsprochen hat, beantragt hat, hat das Landgericht die Grenze entsprechend dem Straßenverlauf festgestellt. Dadurch ergibt sich zwischen der klägerseits beantragten Grenzfeststellung und der in dem Tenor des angefochtenen Urteils festgestellten Grenze eine Abweichung zu Ungunsten des Klägers.

Weiter ist die in § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorgesehene sog. "Erwachsenheitssumme" als zwingende Prozessvoraussetzung gegeben.

Die vom Kläger begehrte Grenzfeststellung würde nach den ergänzenden Erläuterungen des Sachverständigen F im Senatstermin im Vergleich zur erstinstanzlich festgestellten Grenze eine Vergrößerung seiner Grundstücksparzellen 84 und 85 um ca. 91 qm bedeuten. Bei einem angenommenen Bodenrichtwert von 50,00 Euro/qm bedeutet dies eine Beschwer von 4.550,00 Euro. Nimmt man – was nach den Ausführungen des Sachverständigen F ebenfalls möglich ist – einen Quadratmeterpreis von lediglich 20,00 Euro/qm an, ist immer noch eine Beschwer von 1.820,00 Euro gegeben. Jedenfalls wird der Wert des Beschwerdegegenstandes in Höhe von 600,00 Euro gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO deutlich überstiegen.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

Das Landgericht hat auf die Klage zu Recht festgestellt, dass die Grenze zwischen den Grundstücken der Parteien ausgehend von dem anerkannten Grenzpunkt 3 in Richtung des anerkannten Grenzpunktes 5 in Höhe der vom Vermessungsingenieur X vermessenen Grenzpunkte 1 und 2, entlang der zum Grundstück des Beklagten gelegenen Straßenkante der Straße zwischen L und S verläuft.

Diese Feststellung ergibt sich aus § 920 Abs. 1 Satz 1 BGB, dessen Voraussetzungen hier vorliegen.

Voraussetzung für § 920 BGB ist eine Grenzverwirrung in dem Sinne, dass keine der Parteien in der Lage ist, den Grenznachweis zu führen. Es reicht also nicht aus, dass die Parteien und Grundstücksnachbarn unterschiedlicher Ansicht über den Grenzverlauf sind. Erforderlich ist vielmehr, dass die wirkliche Grenzlinie durch objektive Kriterien nicht bestimmt werden kann (vgl. BGH NJW 1965, 37 ff.; Staudinger-Roth, Neubearbeitung 2009, § 920 BGB, Rdn. 1 und 6; MüKo/Säcker, 5. Aufl. 2009, § 920 BGB, Rdn. 1 und 2 und Palandt-Bassenge, 70. Aufl., § 920 BGB, Rdn. 2).

In erster Instanz haben noch beide Parteien/Grundstücksnachbarn übereinstimmend vorgetragen, dass die in Rede stehenden Grenzpunkte 1 und 2 nicht endgültig festgestellt bzw. anerkannt worden seien und daher die Grenzlinie zwischen den Grundstücken in diesem Bereich noch nicht ordnungsgemäß vermessen worden sei. Dementsprechend hat der Kläger seinen Hauptantrag auf die Feststellung einer bestimmten Grenze gerichtet und nur hilfsweise den Antrag auf Herausgabe seines Eigentums gestellt.

In seiner Berufungsbegründung versucht sich der Kläger von seinem erstinstanzlichen Vortrag zu lösen. Zwar sei auch er zunächst von einem Vorliegen der Voraussetzungen des § 920 BGB ausgegangen. Dies stelle sich aber bei näherer Betrachtung als unzutreffend dar (vgl. S. 2 der klägerischen Berufungsbegründung/Bl. 218 oben). Streitig sei vielmehr - so der Kläger - wo genau die Grenze zwischen den Grundstücken verlaufe. Rein tatsächlich könne dies aber sehr wohl ermittelt werden, was durch den Vermessungsingenieur X bereits geschehen sei.

Es handelt sich insoweit um neuen streitigen Vortrag des Klägers, der nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist, weil die dort genannten Zulassungsgründe unter Ziff. 1. - 3. nicht greifen. Die Frage der Grenzverwirrung ist weder von den Parteien übersehen, noch für unerheblich gehalten worden. Sie ist auch nicht infolge eines Verfahrensmangels nicht geltend gemacht oder nicht erörtert worden. Vielmehr hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 09.07.2009 darauf hingewiesen, dass unter Umständen eine Grenzverwirrung bestehe (vgl. Bl. 92).

Zudem ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Grenzscheidungsklage im Sinne des § 920 BGB nicht schon deswegen unschlüssig bzw. zu verneinen, weil eine Grenzverwirrung nicht ausdrücklich vorgetragen oder sogar negiert wird. Erforderlich ist nur der Vortrag des Klägers zum Eigentum der Parteien an den direkt aneinander grenzenden Grundstücken, die objektive Unmöglichkeit die Grundstücksgrenze festzustellen sowie der Antrag auf Feststellung der Grenze (vgl. BGH NJW 1965, 37 f. - anderer Auffassung: Staudinger-Roth a.a.O., Rdn. 6, wonach der Kläger eine Grenzverwirrung wohl ausdrücklich behaupten muss).

Diese Voraussetzungen sind erst - wie zweitinstanzlich gegeben.

Das Landgericht hat zu Recht eine Grenzverwirrung im § 920 BGB angenommen.

Eine Grenzverwirrung liegt dann vor, wenn die richtige Grenze objektiv nicht ermittelt werden kann, weil diese nicht anhand des Grundbuches in Verbindung mit der Vermutung des § 891 BGB und dem Liegenschaftskataster, einer Grenzniederschrift bzw. eines anerkannten Grenzzeichens (vgl. § 19 ff. VermKatG NW) feststellbar ist und von keiner Partei anderweitig nachgewiesen werden kann (vgl. BGH Rechtspfleger 2006, 181 ff.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 07.08.2008 zum Az. 5 U 89/07; Staudinger-Roth, a.a.O.; MüKo/Säcker, a.a.O., Rdn. 2 und Palandt-Bassenge, a.a.O.).

Der Verlauf des hier in Rede stehenden Teils der Grenze, namentlich die Positionen der Grenzpunkte 1 und 2, ergibt sich nicht aus dem Grundbuch i.V.m. der Vermutung des § 891 BGB und dem Liegenschaftskataster.

Zwar knüpft § 891 Abs. 1 BGB die Vermutung der Rechtsinhaberschaft an die Grundbucheintragung. Da im Rechtsverkehr Klarheit darüber bestehen muss, auf welchen konkreten Teil der Erdoberfläche sich ein eingetragenes Recht bezieht, besteht heute Einigkeit darüber, dass sich die Richtigkeitsvermutung des Grundbuchs auch auf den sich aus dem Liegenschaftskataster ergebenden Grenzverlauf erstreckt. Nach § 2 Abs. 2 GBO werden die Grundstücke im Grundbuch nach dem Liegenschaftskataster benannt. Der Grenzverlauf kann danach in aller Regel über die in Spalte 3 b) des Bestandverzeichnisses des Grundbuches eingetragenen Parzellennummern i.V.m. der Katasterkarte erschlossen werden (vgl. BGH Rechtspfleger 2006, 181 f. und Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 03.10.2004 zum Az. 4 U 68/04).

Dies ist hier jedoch nicht möglich. Im Liegenschaftskataster liegt kein Katasterzahlennachweis hinsichtlich der Grenzpunkte 1 und 2 vor. Der vorliegende Zahlennachweis, der lediglich auf die Urvermessung von 1825 beruht, reicht nicht zur Ermittlung der streitigen Grenzpunkte 1 und 2 aus. Die ursprüngliche Aufnahmesituation ist nicht mehr rekonstruierbar (vgl. das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T 2 unten/Bl. 129).

Eine Feststellung des Grenzverlaufes anhand von Grenzniederschriften und anerkannten Grenzzeichen im Sinne von § 919 BGB ist ebenso wenig möglich.

Eine verbindliche Abmarkung des gesamten Grenzverlaufes ist in diesem Bereich nicht vorgenommen worden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen F in der mündlichen Verhandlung vom 12.08.2010 sollte die Urvermessung der Grundstücke im Jahre 1825 einer gerechteren Steuerfestlegung dienen. Die Grundlagen für die Vermessung sind durch Anzeigen der damaligen Eigentümer gemacht worden. Die teilten dem Vermesser seinerzeit mit, wo aus ihrer Sicht die Grenzen der jeweiligen Grundstücke verliefen (vgl. Bl. 157 f.).

Zwar sind durch Vermessung in den Jahren 1973 und 1978 die Grenzpunkte 3, 4 und 5 erstmalig festgestellt, abgemarkt und in entsprechenden Grenzniederschriften von den beteiligten Grenznachbarn im Sinne der §§ 19 Abs. 1, 21 Abs. 1 und 5 VermKatG NW anerkannt worden (vgl. das Sachverständigengutachten T 2/Bl. 129 und die Grenzniederschriften vom 04.06.1973, 27.02. und 24.08.1978 in der Beiakte der Bezirksregierung Arnsberg zum Widerspruchsvorgang 33.8120-06/06).

Die vom Vermessungsingenieur X abgemarkten Grenzpunkte 1 und 2, worüber sich die Grenzniederschrift vom 30.08.2005 (Bl. 7 ff.) verhält, sind vom Rechtsvorgänger der Beklagten und damaligen Beteiligten L S1 jedoch nicht im Sinne der §§ 19 Abs.1, 21 Abs. 1 und 5 VermKatG NW anerkannt worden. Vielmehr hat er gegen das Ergebnis im Sinne von § 21 Abs. 5 VermKatG NW Einwendungen erhoben und - auf mehrfache Nachfrage - aufrecht erhalten (vgl. die vorbezeichnete Beiakte). Dementsprechend hat die Bezirksregierung in ihrem Schreiben an L S1 vom 02.03.2006 auch klargestellt, dass es sich bei den Grenzpunkten 1 und 2 um nicht festgestellte Grenzen handele und wegen des Widerspruchs die vom Vermessungsingenieur X gesetzten Abmarkungen wieder zu entfernen seien, wenn sich L S1 nicht mit ihrem vorläufigen Verbleib einverstanden erkläre (vgl. die letzten 3 Seiten der vorbezeichneten Beiakte).

Schließlich hat auch keine der Parteien den genauen Grenzverlauf anderweitig nachgewiesen.

Dies gilt - entgegen der Auffassung des Klägers - auch für die vom Vermessungsingenieur X festgestellten Grenzpunkte 1 und 2.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen F dürfte X zwar die streitigen Grenzpunkte methodisch ordnungsgemäß festgestellt haben. Aufgrund der schlechten bzw. nicht belastbaren Ausgangsdaten, namentlich der schlechten Zahlennachweise aus der Urvermessung von 1825 und deren Übertragung in eine amtliche Flurkarte, liegt aber der Grenzfeststellung Wassermanns eine Abgreifungsungenauigkeit von 0,5 - 0,75 m zugrunde. Dies hat der Sachverständige F sowohl in seinen schriftlichen Gutachten 1. und 2. Instanz als auch im Rahmen der vor dem Senat durchgeführten Anhörung erläutert. Die so festgestellte Grenze stellt wegen der vorbezeichneten Abgreifungsungenauigkeit folglich nur eine Annäherung an die richtige Grenze auf einer Breite von ca. 0,75 m Toleranzbereich dar. Es ist also aufgrund der nicht belastbaren Zahlennachweise die Ermittlung anderer Grenzpunkte in dem genannten Toleranzbereich von 0,75 m zu jeder Seite ebenso fachgerecht möglich gewesen.

Die verbleibende Möglichkeit vom tatsächlichen Grenzverlauf in der Breite um ca. 0,75 m zu jeder Seite abzuweichen, verhindert den Nachweis eines genauen Verlaufs der richtigen Grenze im Sinne des § 920 BGB. Der tatsächliche Grenzverlauf bleibt objektiv nicht nachgewiesen. Es ist durch den Vermessungsingenieur X durch seine im August 2005 durchgeführte Vermessung (vgl. Grenzniederschrift vom 30.08.2005 - Bl. 7 ff.) lediglich - wenn auch methodisch richtig - ein Annäherungsbereich ermittelt worden.

Rechtsfolge der oben festgestellten Grenzverwirrung ist gem. § 920 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Abgrenzung durch das Gericht nach dem Besitzstand zur Zeit des Urteils bzw. der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (vgl. Staudinger-Roth a.a.O., Rdn. 11; MüKo/Säcker a.a.O., Rdn. 4 und Palandt-Bassenge a.a.O., Rdn. 3).

Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger Besitzer derjenigen Flächen ist, die sich von der Straßenkante der Straße zwischen L und S in nördlicher Richtung erstrecken, u.a. durch eine Hecke eingefriedet wurden und von ihnen seit unstreitig mindestens 30 Jahren genutzt werden.

Der Kläger kann sich in Bezug auf die für § 920 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgeblichen Besitzverhältnisse auch nicht mit Erfolg darauf berufen, seine Nachbarn - also die Beklagte und/oder ihr Rechtsvorgänger - hätten den derzeitigen Besitzstand durch verbotene Eigenmacht erlangt.

Zwar ist nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur der frühere Besitzstand maßgebend, wenn der Nachbar den derzeitigen Besitzstand durch verbotene Eigenmacht erlangt hat (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht in seiner Entscheidung vom 13.10.2004 zum Az. 5 U 68/04 und OLG Koblenz, OLGZ 1975, 216; Staudinger-Roth, a.a.O., Rdn. 11). Der insoweit darlegungspflichtige Kläger hat jedoch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte oder ihr Rechtsvorgänger den Besitz an der Fläche zwischen den vom Vermessungsingenieur X vermessenen Punkten 1 und 2 und dem Straßenrand durch verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB erlangt haben könnten. § 858 BGB definiert die verbotene Eigenmacht dahin, dass der Besitz dem vormaligen Besitzer ohne dessen Willen entzogen worden sein muss. Ein substantiierter Vortrag zu den Voraussetzungen des § 858 Abs. 1 BGB bedarf mithin neben der Behauptung der widerrechtlichen Besitzentziehung gegen oder ohne Willen des Besitzers, insbesondere auch der Darlegung des vorherigen Besitzers des Klägers an den in Rede stehenden Flächen. Den ursprünglichen Besitz des Klägers oder dessen Rechtsvorgängers hat dieser nicht substantiiert dargelegt. Sein Vortrag erschöpft sich in der Behauptung, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten sein Anwesen in den letzten 20 - 30 Jahren auf die in Rede stehende Fläche bis zum Straßenrand erweitert habe, obwohl diese Fläche, jedenfalls bis zu einer damaligen Baumreihe, zum Grundstück des Klägers gehört habe.

Die Beklagte hat diese Behauptung zudem bestritten und vorgetragen, dass die streitige Fläche auch schon vorher in ihrem bzw. in Besitz ihres Rechtsvorgängers gewesen sei. Die in Rede stehende Hecke sei bereits in den 1930er Jahren gepflanzt worden.

Soweit der Kläger vermeintliche Indizien für die Behauptung seines ehemaligen Besitzes an der streitigen Fläche vorträgt, wie das Vorhandensein eines Bodenschachtes für die damalige Wasseruhr des klägerischen Anwesens auf der streitigen Fläche und die Ausrichtung einzelner baulicher Anlagen des Beklagten an der klägerseits behaupteten Grenze, sind diese entsprechend der Argumentation in der Berufungserwiderung unergiebig.

Kann danach der Besitzstand festgestellt werden, so ist für eine Anwendung des § 920 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Raum. Diese Regelung, wonach jedem der Grundstücke ein gleich großes Stück der streitigen Fläche zuzuteilen ist, greift nämlich nach dem eindeutigen Gesetzwortlaut nur ein, wenn ein Besitzstand nicht festgestellt werden kann.

Die vom Landgericht nach Maßgabe des Besitzstandes vorgenommene Grenzbestimmung entspricht auch der Billigkeit im Sinne des § 920 Abs. 2 BGB.

§ 920 Abs. 2 BGB gilt auch gegenüber § 920 Abs. 1 BGB (vgl. Brandenburgisches OLG a.a.O.; Staudinger/Roth a.a.O., Rdnr. 13, Münchener Kommentar/Säcker a.a.O., Rdnr. 4 und Palandt-Bassenge a.a.O., Rdnr. 3).

Zwar verkennt der Senat nicht, dass sich nach den erläuternden Ausführungen des Sachverständigen F im Senatstermin die richtige Grenze innerhalb eines Toleranzbereiches in einer Breite von 0,75 m von der Linie, welche durch die vom Vermessungsingenieur X festgelegten Grenzpunkte 1 und 2 gebildet wird, befindet. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige ebenfalls ausgeführt, dass die Grenzpunkte 3, 4 und 5, wenn sie neu zu vermessen gewesen wären, ebenfalls im Bereich dieser Toleranzbreite von 0,75 m anzuordnen wären. Die nördliche Straßenkante befindet sich mithin in weiten Teilen außerhalb dieses Toleranzbereiches (vgl. die Anlage 1 des Telefax Dipl.-Ing. F vom 21.11.2011/Bl. 273).

Gleichwohl erachtet der Senat es nicht für unbillig, die streitige Fläche bis zum nördlichen Straßenrand der Beklagten durch konstitutives Urteil zuzusprechen. Ausweislich der Grenzniederschriften vom 04.06.1973, 27.02. und 24.08.1978 in der Beiakte der Bezirksregierung Arnsberg sind nämlich die Grenzpunkte 3, 4 und 5 allesamt nach den vorhandenen Örtlichkeiten und dem jeweiligen Besitzstand der Beteiligten festgelegt und anerkannt worden, weil sich der Katasternachweis für die herzustellenden Grenzen als unbrauchbar erwies. Der Senat sieht es daher nicht als unbillig sondern als zwingend konsequent an, wenn die von den Grenzpunkten 3, 4 und 5 eingerahmten streitigen Grenzpunkte 1 und 2 auch nach den vorhandenen Örtlichkeiten und dem Besitzstand festgelegt werden.

Die Berufung des Klägers hat daher keinen Erfolg.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wurde nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.