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Gründe

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I.

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Der Kläger begehrt von dem Beklagten, es zu dulden, dass er sowie seine Angehörigen, Lieferanten und Besucher den vorhandenen Weg auf dem Grundstück des Beklagten, Gemarkung G2 Flur 6, Flurstück 121, als Zufahrt und Zuwegung zu seinem (des Klägers) Anwesen, V-Straße 10 in G2 nutzen.

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Beim Senat war zu dem Az.: I-5 U 94/08 ein Vorprozess anhängig, in dem der jetzige Beklagte von dem jetzigen Kläger u.a. die Unterlassung begehrte, sein Grundstück Gemarkung G2 Flur 6 Flurstück 121 zu betreten und zu befahren (mit Ausnahme des auf diesem Grundstück in ost-westlicher Richtung verlaufenden Fahrradweges zum Laufen oder zum Befahren mit Fahrrädern).

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Der Senat hat mit Urteil vom 13.10.2008 den Unterlassungsanspruch zuerkannt und hierzu u.a. ausgeführt, dass der dem Kläger aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zustehende Unterlassungsanspruch nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sei. Insbesondere stehe dem Beklagten kein Notwegerecht gemäß § 917 ZPO zu, da er nicht dargelegt habe, dass dem Grundstück die zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige Verbindung mit einem öffentlichen Weg fehle. Nach den Feststellungen des Landgerichts sei es vielmehr möglich, das Grundstück des Beklagten über den in nördlicher Richtung verlaufenden N-Straße auch mit Kraftfahrzeugen zu erreichen. Da der Beklagte zu den Grundstückseigentümern in den Bereichen, in denen der N-Straße verlaufe, bisher keinen Kontakt aufgenommen habe, stehe nicht fest, dass es ihm nicht möglich sei, eben jenen Weg als Zuwegung zu seinem Grundstück zu nutzen (bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil vom 13.10.2008, Bl. 25 ff. GA verwiesen).

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In dem vorliegenden Verfahren hat der Kläger seinen Vortrag aus dem Vorprozess wiederholt und vertieft. Er hat darauf verwiesen, dass er mittlerweile die Eigentümer kontaktiert habe, die als Grundstückseigentümer davon betroffen seien, wenn er den westlichen oder nördlichen N-Straße als Zuwegung zu seinem Grundstück benutze. Der Eigentümer T habe ihm mit Schreiben vom 09.10.2009 untersagt, den von ihm - dem Kläger - genutzten westlichen N-Straße ab dem 01.01.2010 weiter zu befahren, da dieser durch das Befahren beschädigt worden sei (Bl. 38 GA). Was den nördlichen N-Straße betreffe, hätten mittlerweile auch die Eigentümer I und I2 die Einräumung eines Wegerechts verweigert.

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Er hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, zu dulden, dass er sowie seine Angehörigen, Lieferanten und Besucher den vorhandenen Weg auf dem Grundstück des Beklagten, Gemarkung G2, Flur 6, Flurstück 121 als Zufahrt und Zuwegung zu seinem (des Klägers) Anwesen, V-Straße 10, G2, nutzen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat gemeint, die Klage sei unzulässig, da ihr das rechtskräftige Urteil des Senats entgegen stehe. Er hat zudem die Ernsthaftigkeit der Weigerung der betroffenen Grundstückeigentümer in Frage gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatsachenvortrags wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 129 ff. GA).

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Das Landgericht hat die Klage für zulässig gehalten und hierzu ausgeführt, der erhobenen Leistungsklage stehe die Rechtskraft des Urteils des Oberlandesgerichts vom 13.10.2008 – I-5 U 94/08 nicht entgegen. Die Geltendmachung neuer Tatsachen sei vorliegend zulässig, da der Kläger die Herren T, I und I2 erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung aufgesucht und um die Erlaubnis, ihre Grundstücke befahren zu dürfen, gebeten habe. Die Folgen der Ablehnung der Erlaubnis seien damit auch erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung abzusehen gewesen. Im Übrigen hat es die Klage für unbegründet gehalten und gemeint, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten kein Notwegerecht im Sinne des § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe. Insoweit fehle es bereits an der Voraussetzung der fehlenden Verbindung zu einem öffentlichen Weg. Denn es stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger über die Möglichkeit verfüge, über Teile seines Grundstücks auf einen "N-Straße" zu gelangen. In dem Verfahren Landgericht Münster, Az.: 10 O 353/07, habe der Vorsitzende den nördlichen N-Straße mit einem Kraftfahrzeug befahren können. Die Benutzung sei für den Kläger auch nicht unzumutbar. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Grundstück des Klägers über keine Verbindung zu einem öffentlichen Weg verfüge, müsse die Benutzung des konkreten Weges notwendig sein. Vorliegend sei die Beeinträchtigung des Grundstücks des Beklagten durch den vom Kläger beanspruchten Notweg höher als die Nutzung des N-Straße über die Grundstücke T, I und I2, da der Weg über den Hof des Beklagten führe.

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Mit der Berufung rügt der Kläger, das Landgericht habe zu Unrecht das Bestehen einer Verbindung des Grundstücks des Klägers mit einem öffentlichen Weg angenommen. Der westliche N-Straße sei von seinem Grundstück ohne Überfahren des Grundstücks des Nachbarn T nicht zu erreichen.

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Des Weiteren habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Beeinträchtigung der Grundstücke I, I2 und T durch die Nutzung des Klägers geringer sei als die des Grundstücks des Beklagten.

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In Bezug auf den in 2. Instanz erstmals erhobenen Hilfsantrag (siehe unten) trägt der Kläger vor, dass er – was zwischen den Parteien unstreitig ist - am 20.03.2009 von dem Landwirt Gröper die Parzelle Gemarkung H, Flur 6, Flurstück 108 zur Größe von 167 qm erworben habe und von dem Beklagten die Unterlassung der Benutzung verlangen könne.

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Der Kläger beantragt:

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1. Der Beklagte wird unter Abänderung des am 18.08.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster, Az. 8 O 152/10, verurteilt zu dulden, dass der Kläger sowie dessen Angehörige, Lieferanten und Besucher den vorhandenen Weg auf dem Grundstück des Beklagten, Gemarkung G2, Flur 6, Flurstück 121 als Zufahrt und Zuwegung zum Anwesen des Klägers, V-Straße 10, G2, nutzen;

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hilfsweise:

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2. Der Beklagte wird verurteilt, zur Vermeidung der Festsetzung von Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, von Ordnungshaft oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten

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a) es zu unterlassen, das Grundstück des Klägers, Gemarkung H, Flur 6, Flurstück 108, zu betreten und zu befahren,

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b) dafür Sorge zu tragen, dass das Flurstück 108 nicht mehr als Zuwegung zur Hofstelle V-Straße 8 und zum Golfplatz, gelegen westlich der Hofstelle V-Straße 8, genutzt wird.

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Der Beklagte beantragt:

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1. die Berufung zurückzuweisen,
2. den Hilfsantrag abzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Er hält die Klage nach wie vor für unzulässig, da die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestehe und verweist auf § 767 Abs. 2 ZPO in direkter bzw. zumindest analoger Anwendung.

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Bezüglich des Hilfsantrags meint er, dass der Antrag unbegründet sei, da das Grundstück des Klägers Teil einer befestigen Straße sei, über die einige Anlieger – unter Anderem er selbst – ihre Anwesen erreichten. Da es sich um eine öffentliche Straße handele, könne der Kläger ihm die Nutzung nicht untersagen.

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II.

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1. Hauptantrag /Antrag zu 1)

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Nach Auffassung des Senats ist die Berufung des Klägers unbegründet, da die Klage bereits unzulässig ist.

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Der Annahme, die Klage sei zulässig, steht vorliegend entgegen, dass der Kläger von dem Beklagten die Duldung der Nutzung des Weges auf dem Grundstück des Beklagten, Gemarkung G2 Flur 6, Flurstück 121 als Zufahrt und Zuwegung zu seinem Haus begehrt, obwohl er aufgrund des Urteils des Senats vom 13.10.2008 in dem Verfahren, Az.: I-5 U94/08, in Bezug auf das gleiche Flurstück und damit den gleichen Weg verurteilt worden ist, es zu unterlassen das Grundstück des jetzigen Beklagten zu betreten und zu befahren, mit Ausnahme des auf diesem Grundstück in ost-westlicher Richtung verlaufenden Fahrradweges zum Laufen oder zum Befahren mit Fahrrädern.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs führt die materielle Rechtskraft eines Urteils in einem Vorprozess in einem späteren Rechtsstreit dann zur Unzulässigkeit der neuen Klage und damit zur Prozessabweisung, wenn die Streitgegenstände beider Prozesse identisch sind oder im zweiten Prozess das kontradiktorische Gegenteil der im ersten Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge begehrt wird (BGH NJW 2008, 1227). Der Senat ist der Auffassung, dass der Kläger mit der Klage vorliegend das kontradiktorische Gegenteil der im Vorprozess ausgesprochenen Rechtsfolge verlangt. Zwar war das Begehren im Vorprozess auf Unterlassung (vorzunehmen durch den jetzigen Kläger) gerichtet, wohingegen der Kläger nun Duldung (vorzunehmen durch den jetzigen Beklagten) verlangt. Dementsprechend sind die Anträge auch nicht wortgleich formuliert. Bei einer Unterlassungsklage lässt sich das logisch exakte kontradiktorische Gegenteil allerdings nicht anders formulieren als wie geschehen. Dass ein Fall des kontradiktorischen Gegenteils vorliegt, wird auch durch die folgende Überlegung bestätigt: Würde der jetzige Beklagte den ihm aufgrund des Vorprozesses rechtskräftig zugesprochenen Unterlassungsanspruch gegen den Kläger durchsetzen wollen, müsste er damit rechnen, dass dieser ihm dann einen Duldungstitel – erstritten in dem vorliegenden Verfahren - entgegen hält.

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Der Senat verkennt insoweit nicht, dass das Landgericht die Zulässigkeit der Klage zu Gunsten des Klägers bejaht hat und der Kläger dies selbst nicht gerügt hat. Jedoch obliegt es dem Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob bereits eine rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand ergangen ist, der jetzt bei ihm anhängig gemacht wird (vgl. Musielak in: Musielak, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 322, Rn. 9).

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Letztlich wird der Kläger z.B. mit dem Einwand, die Eigentümer der von der Zuwegung betroffenen Grundstücke hätten ihm nach Erlass des Urteils im Vorprozess die Genehmigung zur Nutzung des N-Straße versagt, nicht rechtlos gestellt. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof kann die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel gemäß § 767 ZPO für unzulässig erklärt werden, wenn der dem Titel zugrunde liegende Unterlassungsanspruch nachträglich durch eine Gesetzesänderung, eine behördliche Entscheidung oder aus anderen Gründen weggefallen ist (siehe: BGHZ 176, 35). Einen derartigen anderen Grund dürfte auch der Einwand des Klägers zur nachträglichen Versagung der Genehmigung durch die betroffenen Eigentümer darstellen.

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2. Hilfsantrag/Antrag zu 2)

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Da die Berufung ohne Erfolg ist, hat der Senat über den in zweiter Instanz erstmals geltend gemachten Hilfsantrag zu entscheiden.

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Nach Ansicht des Senats stellt die Erhebung des Hilfsantrags eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO dar (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 263, Rn. 2). Gemäß § 533 ZPO ist eine Klageänderung nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (Nr. 1) und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat (Nr. 2).

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Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Beklagte hat in die Klageänderung nicht eingewilligt. Des Weiteren ist die Klageänderung nach Ansicht des Senats nicht sachdienlich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Sachdienlichkeit der Klageänderung objektiv zu beurteilen; maßgebend sind Gesichtspunkte der Prozesswirtschaftlichkeit. Eine Klageänderung ist dann nicht sachdienlich, wenn ein völlig neuer Streitstoff zur Beurteilung und Entscheidung gestellt wird, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (vgl. BGH MDR 1983, 485). So liegt der Fall hier. Die Parteien streiten im Rahmen des Hilfantrags nicht mehr um Rechte an dem im Eigentum des Beklagten stehende Flurstück 121, sondern um das im Eigentum des Klägers stehende Flurstück 108, das sich auch nicht in unmittelbarer Nähe zum Flurstück 121 befindet. Der Kläger führt mit dem Hilfsantrag einen völlig neuen Streitstoff ein. Dieser bedarf – wie auch die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gezeigt hat – erheblicher Aufklärung, insbesondere dahingehend, ob es sich bei dem Weg über das Flurstück 108 um eine öffentliche Straße handelt oder nicht.

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III.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.

40

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.