1

Gründe:

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I.

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Der Kläger betreibt in T eine Bäckerei und ein Café. Gemeinsam mit dem Drittwiderbeklagten, der Inhaber des in Warendorf liegenden Hotels "J" ist, stellt er seit Spätsommer 2009 eine Schokoladen-Trüffel-Spezialität her, die er mit "Warendorfer Pferdeleckerli" bezeichnet. Diese Pralinen vertreiben der Kläger und der Drittwiderbeklagte vor allem in Warendorf und über einen Produktkatalog im Internet. Über die mitwirkenden Patentanwälte I & I hat der Kläger die Wortmarke "Pferdeleckerli" für die Klasse 30 angemeldet. Für verschiedene Waren, insbesondere Schokolade und Süßwaren hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Anmeldung zurückgewiesen, weil Pferdeleckerli insoweit eine beschaffenheitsbeschreibende Angabe sei. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 8. März 2010 (Anlage K 12 –Bl.98 ff.) Bezug genommen. Über eine Erinnerung des Klägers gegen den Beschluss ist noch nicht entschieden.

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Der Beklagte betreibt ein Traditionsunternehmen (Conditorei, Café, Confiserie) in Warendorf. Er vertreibt Pralinen unter der Bezeichnung "Warendorfer Pferdeäppel" über sein Café in Warendorf und seinen Internetshop. Seit dem 25. Februar 2003 ist der Beklagte Inhaber der seit dem 29. November 1976 für Waren der Klasse 30 eingetragenen Wort-/Bildmarke "Warendorfer Pferdeäppel" (vgl. Bl.55). Er erwarb die Marke vor sieben Jahren von der Schwester des Drittwiderbeklagten.

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Der Beklagte ließ den Kläger und den Drittwiderbeklagten mit Anwaltsschreiben vom 29. September 2009 wegen einer Verletzung seiner Marke abmahnen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Oktober 2009 (z.B. Anlage K 7) gaben der Kläger und der Drittwiderbeklagte jeweils eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hinsichtlich der Verwendung des ® in Zusammenhang mit der Benutzung des Kennzeichens "Warendorfer Pferdeleckerli" ab. Ansonsten wiesen beide die in der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche zurück. Mit Schreiben vom 18. Januar 2010 (Anlage K 8) forderten sie den Beklagten im Rahmen einer Gegenabmahnung erfolglos zur Rücknahme der Abmahnung und zur Erstattung der Rechtsanwalts- und Patentanwaltskosten in Höhe von 3.781,82 € auf. Die vom Kläger am 25. Mai 2010 erhobene negative Feststellungsklage haben die Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Kläger hat aus der Klage lediglich noch seinen Kostenerstattungsanspruch in Höhe der Nettokosten von 3.178,-- € nebst Zinsen weiterverfolgt.

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Der Beklagte hat den Kläger und den Drittwiderbeklagten widerklagend auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnungen "Pferdeleckerli" und "Warendorfer Pferdeleckerli" für Vollmilchschokoladen-Trüffel und sonstige Pralinen, Auskunft, Feststellung der Schadensersatzpflicht, Rücknahme der Markenanmeldung, Vernichtung der gekennzeichneten Pralinen und Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von jeweils 1.379,80 € in Anspruch genommen.

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Der Beklagte hat gemeint, zwischen der Klagemarke und dem vom Kläger und dem Drittwiderbeklagten benutzten Zeichen "Warendorfer Pferdeleckerli" bestehe aus Sicht eines durchschnittlich informierten und angemessen aufmerksamen Verbrauchers der Pralinen eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr. Seine Marke verfüge dabei über eine überdurchschnittlich starke Kennzeichnungskraft. Die ungewöhnliche Verbindung der Bezeichnung "Pferdeäppel" mit den geschützten Waren der Klasse 30 mache die Marke besonders einprägsam und unterscheidungskräftig. Es bestehe eine Warenidentität. Außerdem seien sich die Zeichen in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht nach dem entscheidenden Gesamteindruck überdurchschnittlich ähnlich. Die Wortbestandteile "Warendorfer" und "Pferde" seien identisch und der Hinweis auf Warendorf werde zu einem gewissen Qualitätsversprechen gemacht. Der Verkehr nehme aufgrund der Teilidentität der Zeichen jedenfalls an, die Waren stammten aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, die auch ihre Süßwaren auf Warendorf als Pferdestandort beziehen wollten. Der Beklagte hat gemeint, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte ihm auch seine Abmahnkosten erstatten müssten.

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Das Landgericht hat die Klage zugesprochen, soweit sie nicht für erledigt erklärt worden ist, und die Widerklage und Drittwiderklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, Ansprüche des Beklagten aus seiner Marke "Warendorfer Pferdeäppel" gegen den Kläger und den Drittwiderbeklagten scheiterten an einer fehlenden Verwechslungsgefahr des angegriffenen Zeichens mit der Marke des Beklagten. Dem übereinstimmenden Bestandteil "Warendorfer" in beiden Zeichen käme lediglich eine geringe Unterscheidungskraft zu. Damit werde schlicht der örtliche Bezug der Waren zu der Stadt Warendorf hergestellt. Gleiches gelte für den Bestandteil "Pferde", den beide Zeichen aufwiesen. Auch dieser Begriff weise einen Bezug zur örtlichen Pferdehaltung auf und spreche die Freunde des Pferdesports an. Die Marke gewinne erst durch den Bestandteil "Pferdeäppel" eine ausreichende Unterscheidungskraft. Dieser Begriff erweise sich in Bezug auf Vollmilch-Trüffel-Produkte als originell. Die unter den Zeichen vertriebenen Waren seien zwar nahezu identisch. Die Zeichenähnlichkeit sei aber sehr gering. Die Marke werde auch durch ihr Bild geprägt. Das angegriffene Zeichen benutze keine Schreibschrift. Das Etikett sei auch nicht achteckig mit abgeschrägten Ecken, sondern weise ein rundes Logo auf. Das Logo des Klägers sei schwarz/weiß gehalten und das Verletzerzeichen bunt mit den Farben gelb, blau, weiß und rot. Optisch und gestalterisch seien die beiden Zeichen somit grundsätzlich verschieden. Auch der Bestandteil "Pferdeleckerli" unterscheide sich deutlich von "Pferdeäppel". Insoweit sei weder klanglich noch inhaltlich eine Übereinstimmung gegeben. Mangels einer Markenverletzung schieden sämtliche mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche aus. Dem Kläger stünde dagegen aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag ein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Gegenabmahnung vom 18. Januar 2010 in Höhe von 3.178,-- € nebst Zinsen zu. Eine solche Gegenabmahnung sei hier nach der fehlenden Reaktion des Beklagten auf die ausführliche Stellungnahme des Klägers durchaus geboten gewesen. Die zu erstattenden Gebühren seien auch zutreffend berechnet worden. Zu den zu erstattenden Abmahnkosten gehörten auch die Kosten des mitwirkenden Patentanwalts. Der Gegenstandswert von 50.000,-- € sei hier ebenso angemessen wie der Gebührensatz von 1,5 angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit der Angelegenheit, der Bedeutung der Angelegenheit für den Auftraggeber und der erforderlichen Spezialkenntnisse.

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Der Beklagte greift das Urteil mit der Berufung an. Er verfolgt seine bisherigen Widerklageanträge weiter, soweit es um die Benutzung der Bezeichnung "Warendorfer Pferdeleckerli" und des entsprechenden Logos geht. Den früheren Löschungsantrag zu 5) verfolgt er konsequenterweise nicht mehr weiter. Er wendet sich aber auch gegen seine Verurteilung zur Kostenerstattung auf die Klage hin. Insofern meint er, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Erstattung der Kosten der Gegenabmahnung in Höhe von 3.178,-- € zu, weil die Abmahnung berechtigt gewesen sei. Ihm, dem Beklagten, stehe nämlich in Bezug auf die Benutzung der Bezeichnung "Warendorfer Pferdeleckerli" ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu. Das Landgericht habe bei seiner Einschätzung der Verwechslungsgefahr die Wechselwirkung der einzelnen Faktoren nicht angemessen berücksichtigt. Es komme insoweit auf die Verkehrsauffassung der Durchschnittsverbraucher der in Frage kommenden Waren an. Diese orientiere sich auch an der Art der betreffenden Waren. Bei den hier interessierenden Schokoladenprodukten als Massenprodukten nehme der Verbraucher die Kennzeichnungen nur sehr flüchtig und oberflächig wahr. Besonders zu berücksichtigen sei hier auch schon die überdurchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Diese werde bereits seit 34 Jahren zur Kennzeichnung von Vollmilchschokoladen-Trüffeln benutzt. Die Kennzeichnungskraft werde dadurch gesteigert, dass die Trüffel auch im Internet vertrieben würden. Im vorliegenden Fall liege auch nicht nur eine Warenidentität vor, sondern bei den identischen Waren handele es sich außerdem auch um die gleichen spezialisierten Nischenprodukte. Die Pralinen seien hier besonders verpackt und in Schachteln gebettet, die Pferdetruhen ähnlich seien. Dabei lägen in seinem Falle auf dem darin befindlichen Stroh die mit Pferdeäppel bezeichneten Pralinen. Mit dieser Präsentation der Pralinen habe er, der Beklagte, vor 34 Jahren einen Weg gefunden, sich von anderen Pralinenherstellern abzuheben. Da der Kläger und der Drittwiderbeklagte ihre Pralinen nun auch in ähnlicher Form innerhalb dieser Nische anböten, sei die Warengleichheit noch größer als sonst. Sie hätten angesichts dessen einen ausreichenden Zeichenabstand halten müssen. Das sei aber nicht geschehen; die Zeichenähnlichkeit sei vielmehr überdurchschnittlich und reiche aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Im Einzelnen führt der Beklagte dazu aus, dass weder der Zeichenbestandteil "Warendorfer" noch der Bestandteil "Pferde" rein beschreibend sei. Das Zeichen werde deshalb nicht allein durch "Äppel" geprägt. Erst durch den Begriff "Pferdeäppel" erhalte das Zeichen überhaupt den besonderen Bezug zu dem gekennzeichneten Produkt. Dabei werde "Warendorfer" nicht als reine geografische Herkunftsangabe verstanden. Denn Schokoladen-Pralinen würden als solche nicht mit dem Ort Warendorf in Verbindung gebracht. Auch der in Warendorf betriebene Pferdesport führe nicht dazu, dass "Pferde" im Hinblick auf Pralinen beschreibend sein könnten. Die Unterscheidungskraft ergebe sich vielmehr aus der Gesamtbetrachtung aller Wortbestandteile. Berücksichtige man diese, ergäbe sich zwischen den Zeichen eine hohe klangliche Verwechslungsgefahr. Die ersten zwei Drittel der Wortbestandteile der Zeichen seien gleich. Gleich seien auch die Länge und die Zahl der Silben. Es bestehe zudem die Gefahr, dass der Verkehr den Wortbestandteil der Marke auf "Warendorfer Pferde" verkürze. Auch schriftbildlich gäbe es zwischen den Zeichen keinen so großen Unterschied, wie es das Landgericht annehme. Beim Verletzerzeichen werde zwar keine Schreibschrift verwandt. Gerade das Wort "Pferdeleckerli" sei aber kursiv geschrieben und werde als ähnlich wahrgenommen. Auch in gestalterischer Hinsicht ähnelten sich beide Zeichen, obwohl das Logo der Klagemarke in schwarz-weiß gehalten und das Logo des Verletzerzeichens bunt sei. Entscheidend sei, dass beide Zeichen eine prägnante Umrandung mit mehreren Linien aufwiesen, die in beiden Fällen durch eine weiße Linie durchbrochen würden. Die an den Ecken abgerundete Form der Marke des Beklagten ähnele gerade auch wegen der ähnlichen Umrandung der ovalen Form des Verletzerzeichens.

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Der Beklagte beantragt,

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das am 09.11.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Bielefeld  10 O 54/10  abzuändern und

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1. die über die Erledigungserklärung hinausgehende Klage abzuweisen;

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2. den Kläger und den Drittwiderbeklagten widerklagend zu verurteilen, es zu unterlassen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, im geschäftlichen Verkehr auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnungen

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- "Warendorfer Pferdeleckerli" und/oder

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für die Waren "Vollmilchschokoladen - Trüffel und sonstige Pralinen" zu nutzen, insbesondere Pralinen unter der vorgenannten Bezeichnung herzustellen, zu besitzen, zu bewerben und/oder zu vertreiben und/oder herzustellen, besitzen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen;

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3. den Kläger und den Drittwiderbeklagten widerklagend zu verurteilen, dem Beklagten unverzüglich Auskunft zu erteilen über sämtliche von Ziffer 2) umfassten Verletzungshandlungen, insbesondere unter Angabe der Abnehmer, Lieferanten und Hersteller sowie unter Auflistung der erfolgten Bewerbungen und Verkäufe sowie unter Angabe der Anschaffungskosten, Gewinnmargen und Verkaufspreise;
4. den Kläger und den Drittwiderbeklagten widerklagend zu verurteilen, sämtliche unter Verstoß gegen die Ziffer 2) mit den dort genannten Bezeichnungen gekennzeichneten Pralinen zu vernichten und dem Beklagten die Gelegenheit zu geben, die Vernichtung zu überwachen sowie ihm die Vernichtung lückenlos nachzuweisen;
5. widerklagend festzustellen, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte verpflichtet sind, dem Beklagten sämtliche materiellen Schäden zu ersetzen, die diesem aus den von Ziffer 2) umfassten Verletzungshandlungen entstanden sind und noch entstehen werden,
6. den Kläger und den Drittwiderbeklagten widerklagend zu verurteilen, dem Beklagten die durch die Einschaltung der S mbH in Münster entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von jeweils 1.379,80 EUR netto zu erstatten.

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Der Kläger und der Drittwiderbeklagte beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger und der Drittwiderbeklagte verteidigen das angefochtene Urteil. Sie meinen insbesondere, das Landgericht habe zu Recht die vom Beklagten angenommene markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen verneint. Es sei zutreffend von einer lediglich geringen Kennzeichnungskraft der Marke des Beklagten und einer sehr geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen. Letzteres folge schon aus den mit zu berücksichtigenden Bildbestandteilen. Im Übrigen seien die Wortbestandteile "Warendorfer" und "Pferde" beschreibend, so dass weder klanglich noch inhaltlich eine Übereinstimmung zwischen den Bezeichnungen "Pferdeleckerli" und "Pferdeäppel" gegeben sei.

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Im Gegensatz zum Beklagten meinen der Kläger und der Drittwiderbeklagte, dass die hergestellten Pralinen der Parteien nicht zu massenhaft hergestellten Konsumgütern gehörten, da es sich um aufwendig in handwerklicher Meisterqualität hergestellte hochwertige und hochpreisige Pralinen handele. Abzustellen sei bei den angesprochenen Verkehrskreisen auf die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik Deutschland. Bei diesem Personenkreis verfügten die Pralinen des Beklagten über keine besondere Bekanntheit. Deshalb habe das Landgericht zu Recht eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verneint. Dem Beklagten sei es auch nicht gelungen, Tatsachen für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft vorzutragen.

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Der Kläger und der Drittwiderbeklagte sind der Auffassung, dass die Ausführungen des Beklagten zur Warenidentität mit seinen Darlegungen zur angeblichen Masseware und zur entsprechend geringen Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers nicht übereinstimmten. Tatsächlich sei die Aufmerksamkeit des Verbrauchers beim Erwerb der teuren Pralinen gesteigert, so dass der Verbraucher auch die vorhandenen Unterschiede der Kennzeichen ohne Weiteres wahrnehme. Im Hinblick auf die Zeichenähnlichkeit verweisen der Kläger und der Drittwiderbeklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Zudem werten sie das Urteil des BGH AIDA/AIDU mit näheren Ausführungen, wegen derer auf die Berufungserwiderung verwiesen wird, aus. Sie heben hervor, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen jeweils über einen eindeutigen Bedeutungsgehalt verfügen. Wegen der zudem klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede fehle es an einer ausreichenden Zeichenähnlichkeit.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet, weil auf der einen Seite der Kläger und der Drittwiderbeklagte dem Beklagten gegenüber nicht zu der geltend gemachten Unterlassung verpflichtet sind und auch die von der Beklagten mit der Widerklage weiterhin geltend gemachten Folgeansprüche nicht bestehen und auf der anderen Seite dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten zusteht.

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1) Die im Vordergrund des Rechtstreites stehende Widerklage ist unbegründet. Dem Beklagten steht gegenüber dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten aus § 14 Abs. 5, 14 Abs. 2 Nr. 2 UWG zunächst der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Der Anspruch würde voraussetzen, dass der Kläger und der Drittwiderbeklagte ein mit der älteren Wort-/Bildmarke "Warendorfer Pferdeäppel" (Bl.179), die für den Beklagten seit Jahren eingetragen worden ist, verwechslungsfähiges Zeichen im geschäftlichen Verkehr ohne dessen Zustimmung benutzt haben. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

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a) Der Kläger und der Drittwiderbeklagte haben die beanstandete Bezeichnung "Warendorfer Pferdeleckerli" sowohl als solche als auch in Form des ovalen Logos, wie es auf Bl. 177, 179 d.A. abgebildet ist, zur Kennzeichnung des Angebotes ganz bestimmter Pralinen aus ihrem Unternehmen auch im Internet verwendet (vgl. Anlagen B1 und B2). Es handelt sich dabei um markenmäßige Benutzungshandlungen, bei denen es um einen Herkunftshinweis für die fraglichen Pralinen ging. Das wird auch schon daraus ersichtlich, dass der Kläger die Bezeichnung "Pferdeleckerli" als Marke für die Kennzeichnung solcher Süßwaren eintragen lassen will. Die Benutzung dieses Zeichens ist mit dem Beklagten nicht abgestimmt worden. Sie erfolgte somit ohne dessen Zustimmung.

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b) Entscheidend ist aber, dass es an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Marke "Warendorfer Pferdeäppel" des Beklagten und der benutzten Zeichen "Warendorfer Pferdeleckerli" des Klägers und des Drittwiderbeklagten fehlt.

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(1) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind die Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung des BGH, vgl. GRUR 2010, 235 –AIDA/AIDU). Die Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage, die als solche nicht im Wege einer Beweiserhebung beantwortet werden darf (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 14 Rdn. 405). Es kommt deshalb auch nicht entscheidend darauf an, ob es tatsächlich zu Verwechslungen gekommen ist.

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(2) Im vorliegenden Fall besteht eine Identität der sich gegenüberstehenden Waren. Die Marke des Beklagten ist im gesamten Bundesgebiet für Waren der Klasse 30 geschützt. Zu solchen geschützten Waren gehören auch Vollmilchschokoladen-Trüffel. Gerade solche Trüffel oder Pralinen haben auch der Kläger und der Drittwiderbeklagte mit dem angegriffenen Zeichen herkunftshinweisend gekennzeichnet. Diese Warenidentität ist aber im Rahmen der genannten Wechselwirkung nicht steigerungsfähig. Wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen gleich sind, muss es damit sein Bewenden haben. Es kann nicht im Hinblick auf Nischenprodukte auf eine gesteigerte Warenidentität Bezug genommen werden. Auch die Frage, auf welche Weise oder in welcher Verpackung die Waren auf dem Markt präsentiert werden, kann in diesem Zusammenhang keine besondere Rolle spielen.

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(3) Die Marke "Warendorfer Pferdeäppel" hat als ältere Wort-/Bildmarke durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Auch wenn eine besondere grafische Ausgestaltung des Bildbestandteils gewählt wurde, wird die Marke hier jedenfalls ganz überwiegend durch den Wortbestandteil geprägt. Zwar ist der Wortbestandteil "Warendorfer" für sich stark beschreibend, weil er in erster Linie deutlich machen soll, aus welchem Ort die Pralinen stammen. Soweit er allerdings auf die Eigenschaft der Stadt als Pferdezentrum Bezug nimmt und somit im Rahmen der Gesamtbezeichnung die aus dem Bereich der Pferde stammende Metapher der "Pferdeäppel" verstärken soll, kann zwar auch diesem Bestandteil eine gewisse Unterscheidungskraft zukommen. Gerade der Wortbestandteil "Pferdeäppel" ist aber in Bezug auf die damit gekennzeichneten Waren originell. Die Tatsache, dass der Beklagte bei seinen Pralinen von "Pferdeäppeln" spricht, die ansonsten nicht zur Aufnahme als Nahrung bestimmt sind, eher etwas ekelig wirken und mit denen solche Süßigkeiten deshalb im Allgemeinen nicht in Verbindung gebracht werden, sorgt somit angesichts dieses Wortbestandteils für eine nicht unerhebliche Verfremdung auch der Gesamtbezeichnung. Die Kennzeichnungskraft ist aber nicht durch eine Bekanntheit der Marke gesteigert. Es ist nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass die unter dieser Bezeichnung in Verkehr gebrachten Pralinen außerhalb von Warendorf eine besondere Bekanntheit besitzen. Dafür genügt es insbesondere auch nicht, dass sich der Beklagte gegen die Eintragung der Marke "Baden-Badener Pferdeäppel" zur Wehr gesetzt hat.

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(4) Im Rahmen der Wechselwirkung ist aber auch angesichts der Warenidentität und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft die Zeichenähnlichkeit zu gering, um in den Augen der die Waren kaufenden Verbraucher eine Verwechslungsgefahr begründen zu können. Die Marke des Beklagten wird überwiegend durch den Wortbestandteil geprägt, so dass sich "Warendorfer Pferdeäppel" und "Warendorfer Pferdeleckerli" ohne Berücksichtigung etwaiger Bildbestandteile beim Vergleich gegenüberstehen. Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck der zusammengesetzten Zeichen. Dabei orientiert sich der maßgebliche Verkehr, auch soweit er aus Warendorf stammt, nicht entscheidend an dem Wortbestandteil "Warendorfer". Dieser Bestandteil gehört für ihn dazu, weil er weiß oder jedenfalls annimmt, dass die Pralinen in Warendorf hergestellt werden. Es kommt aber hinzu, dass für ihn Pferde und ihr Futter ebenso wie ihre Exkremente irgendwie zu Warendorf dazugehören. Gerade weil Warendorf in Bezug auf Pralinen keinen besonderen Ruf hat, ist auch für den auswärtigen Verbraucher auch diese Angabe als Herkunftshinweis nicht von besonderer Bedeutung. Soweit sich dann "Pferdeäppel" und "Pferdeleckerli" gegenüber stehen, können diese Begriffe aber nicht weiter in "Pferde" und Äppel" bzw. "Pferde" und "Leckerli" aufgespalten werden, weil sich eine solche zergliedernde Betrachtungsweise wegen des sich dann verlierenden Sinnzusammenhangs beider Bezeichnungen verbietet. Die Wortbestandteile müssen als Ganzes miteinander verglichen werden. Als Ganzes unterscheiden sich die Begriffe ungeachtet des gemeinsamen Bestandteils "Pferde" aber in dreifacher Hinsicht nach Klang, Schriftbild und Wortsinn ganz erheblich. So ist zunächst nicht nachvollziehbar, woraus hier eine klangliche Ähnlichkeit zu entnehmen sein sollte. "Pferdeäppel" sind vom Klang her etwas ganz anderes als "Pferdeleckerli", auch wenn beides mit "Warendorfer" verbunden ist. Es wird auch kein Verbraucher auf die Idee kommen, "Warendorfer Pferdeäppel" mit "Warendorfer Pferde" abzukürzen. Insofern widerspricht sich der Beklagte selbst, wenn er dies für möglich hält, aber auf der anderen Seite ausführt, dass gerade die "Pferdeäppel" die Pralinen, die auch ein wenig so aussehen sollen, durch die Verfremdung zu dem besonderen machen, das den Verbrauchern in Erinnerung bleibt. Die Verbraucher werden gerade das Ende der langen Bezeichnung "Warendorfer Pferdeäppel" betonen und wenn sie verkürzen wollen, davon reden, dass sie "Pferdeäppel" kaufen wollen und nicht "Warendorfer Pferde". Dann bleibt es aber dabei, dass das Wort "Pferdeleckerli" ganz anders klingt als "Pferdeäppel". Die Schreibweise der beiden zu vergleichenden Zeichen ist gleichfalls so deutlich anders, dass aus diesem Blickwinkel keine Verwechslung nahe liegt. Hinzu kommt aber der ganz deutliche Unterschied im Rahmen der Bedeutung der Begriffe. Die "Pferdeleckerli" sind als leckere ergänzende Zugabe zum (genussreichen) Essen oder Fressen bestimmt, wenn auch im eigentlichen Wortsinn durch die Pferde. Es ist somit zumindest stark beschreibend, wenn damit eine Praline oder sonstige Süßware, die man auch Pferden zusätzlich verabreichen kann, gekennzeichnet wird. Die "Pferdeäppel" sind dagegen als Exkremente die lästige Folge auch guter Ernährung der Pferde. Es ist von Klägerseite schon bildhaft vorgetragen worden, dass "Pferdeleckerli" die essbaren Dinge sind, die vorne in das Pferd hineingelangen, während die "Pferdeäppel" das sind, was nach der Aufnahme der Nahrung am Schluss hinten aus dem Pferd wieder hinauskommt. Pralinen als "Pferdeäppel" zu bezeichnen ist wegen der Verfremdung originell. Diese besondere Art von essbaren und wohlschmeckenden "Pferdeäppeln" wird der Verbraucher in Erinnerung behalten. Für die Bezeichnung solcher Pralinen als "Pferdeleckerli" gilt das nicht in gleicher Weise, weshalb der Kläger auch erhebliche Probleme mit seiner Markeneintragung hat. Jedenfalls führt all das dazu, dass nicht nur "Pferdeäppel" und "Pferdeleckerli" von den Verbrauchern ausreichend auseinander gehalten werden, sondern auch "Warendorfer Pferdeäppel" und "Warendorfer Pferdeleckerli". Dies gilt auch deshalb, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass die Käufer, die sich etwas Gutes gönnen wollen, gerade hier die Bezeichnungen nur sehr flüchtig betrachten. Für das benutzte Zeichen in Form des Logos gilt das Fehlen einer Verwechslungsgefahr sogar noch in besonderer Weise, weil sich zusätzlich auch die grafischen Bildbestandteile so deutlich unterscheiden, dass erst recht keine Verwechslung droht.

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c) Gerade weil die örtlichen Verbraucher die Verhältnisse genau kennen und weil auch die auswärtigen Käufer von solchen Pralinen nicht annehmen, dass es in Warendorf nur einen einzigen Hersteller von Pralinen geben könnte, werden sie angesichts der erheblichen Unterschiede der Zeichen und des Wortsinns auch nicht annehmen, dass die Waren aus Betrieben stammen, die wirtschaftlich miteinander verbunden sind. Es scheidet somit auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr aus, zumal es auch nicht nahe liegt, dass die Verbraucher beide Begriffe als zu einer Serie zugehörig ansehen könnten. Es fragt sich insoweit schon, welches dann der Stammbestandteil sein sollte. Dafür eignet sich keines der Bestandteile der Marke des Beklagten. Da wegen der Sinnzusammenhänge nicht zergliedernd auf "Warendorfer Pferde" als jeweiligen Zeichenbestandteil abgestellt werden kann, kann auch gerade dieser Wortbestandteil von den Verbrauchern nicht als Stammbestandteil einer Serie empfunden werden.

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2) Da dem Beklagten mangels einer Markenrechtsverletzung der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, kann er auch nicht Auskunft, Vernichtung und Aufwendungsersatz von dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten verlangen und die Feststellung von deren Schadensersatzpflicht begehren.

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3) Der Kläger kann seinerseits aber dem Grunde nach den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der ihm als Folge der Drittabmahnung entstandenen Kosten seines Rechtsanwalts und seines Patentanwalts aus § 823 Abs. 1 BGB geltend machen, weil ein Fall einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung vorlag.

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a) Die Abmahnung der Klägers ist unberechtigt gewesen ist, weil keine Markenrechtsverletzung vorlag. Nach der insoweit unveränderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine solche Schutzrechtsverwarnung einen rechtswidrigen Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb des Klägers darstellen. Inhalt und Grenzen eines solchen Rechts mit offenem Tatbestand ergeben sich im Regelfall zwar erst nach einer Interessen- und Güterabwägung der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessen. Auch im Falle einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung im Markenrecht gilt aber nach der Entscheidung BGH GRUR 2006, 432 -Verwarnung aus Kennzeichenrecht nichts anderes, wenn man die voraufgegangene Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen richtig liest. Zwar mag bei einer Herstellerverwarnung, wie sie hier vorliegt, grundsätzlich eine andere Interessenlage gegeben sein als sie in den Fällen einer Abnehmerverwarnung gegeben ist, wie sie dem vom Großen Senat für Zivilsachen zu entscheidenden Fall zugrunde lag. Zwischen dem Schutzrechtsinhaber und dem Hersteller besteht dann nämlich weitgehende Waffengleichheit im Hinblick auf die Beurteilung, ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt oder nicht. Das ändert aber nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers ausfällt. Dessen Betrieb konnte durch eine solche Verwarnung ganz erheblich beeinträchtigt werden, zumal er schon erhebliche Kosten aufgewandt hatte, die umstrittene Bezeichnung als Marke eintragen zu lassen. Er hat einen hinreichenden Abstand gewahrt, als er gleichfalls Warendorfer Pralinen mit der dortigen Leidenschaft für Pferde in Verbindung bringen wollte. Diese Idee hatte zwar zunächst der Rechtsvorgänger des Beklagten. Eine solche Idee ist aber als solche nicht schutzfähig. Der Beklagte musste deshalb in einem solchen Fall der möglichen Beeinträchtigung des wirtschaftlichen Umfeldes des Klägers die Rechtslage fachgerecht prüfen lassen, bevor er eine solche Abmahnung aussprach. Er hat nichts dazu vorgetragen, wieso es bei einer solchen sorgfältigen Beratung zu einer solchen unberechtigten Abmahnung kommen konnte. Es ist auf der anderen Seite auch kein Grund dafür erkennbar, warum der Kläger hier eine durch die unberechtigte Abmahnung entstandene Beeinträchtigung seiner Rechte am Betrieb hinnehmen müsste. Der vorliegende Fall liegt aus der Sicht des Senats gerade nicht auf der Grenze zwischen schutzrechtswidrigem, wettbewerbswidrigem und gerade noch zulässigem Verhalten. Deshalb ist hier auch unter den Gleichberechtigten das große Risiko einer fehlerhaften Einschätzung der Rechtslage voll und ganz dem Beklagten aufzubürden. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte als Abmahnender ohnehin an der Berechtigung seiner Ansprüche zweifelte und zunächst offenbar nicht vorhatte, selbst gerichtlich gegen den Abgemahnten vorzugehen, obwohl dieser die Benutzung des Zeichens in Zukunft nicht unterlassen wollte.

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b) Es liegt auch das nach § 823 Abs. 1 BGB zusätzlich erforderliche Verschulden vor. Der Beklagte hat als Verwarnender bei seiner falschen Einschätzung der Rechtslage die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und fahrlässig gehandelt. Um das Schutzrecht des Markeninhabers nicht leer laufen zu lassen und eine mit kaum überschaubaren Risiken behaftete Garantiehaftung zu begründen, sollen zwar die Sorgfaltsanforderungen bei der Beurteilung der Rechtslage nicht überspannt werden (BGH GRUR 1974, 290 –maschenfester Strumpf). Das Verschulden des Verwarnenden kann deshalb fehlen, wenn er sich fach- und rechtskundigen Rat eingeholt und in nachvollziehbarer Weise die Überzeugung erlangt hat, dass das Schutzrecht verletzt worden ist. Im vorliegenden Fall ist allerdings nichts dazu vorgetragen, wieso der Beklagte trotz der nach Auffassung des Landgerichts und des Senats eindeutig fehlenden Verwechslungsgefahr von einer Markenrechtsverletzung ausgehen durfte. Es spricht vielmehr alles dafür, dass er die Rechtslage fahrlässig falsch beurteilt oder sich jedenfalls bewusst in den Grenzbereich bewegt hat, in dem mit einer anderen Einschätzung der Rechtslage durch die Gerichte zu rechnen war. Auch eine etwaige Falschberatung durch seine Rechtsanwälte wäre ihm insoweit zuzurechnen.

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4) Der Ersatzanspruch ist auch in Höhe von 3.178,-- € nebst Zinsen gerechtfertigt. Der Kläger konnte neben seinem Rechtsanwalt für die Prüfung der Berechtigung der Abmahnung und die spätere Gegenabmahnung auch die Patentanwälte I & I hinzuziehen. Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 MarkenG gilt auch für die Mitwirkung eines Patentanwalts vor Prozessbeginn und damit für die Kosten einer vorgerichtlichen Abmahnung (vgl. BGH GRUR 2009, 888 –Thermoroll; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 5. Auflage, § 140 Rdn. 53). Bei einer Gegenabmahnung nach einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung kann dann nichts anderes gelten. In einem solchen Markenrechtsfall ist auch ausnahmsweise eine Geschäftsgebühr von 1,5 und ein Streitwert von 50.000,-- € angemessen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, vor §§ 14-19d, Rdn. 307). Dazu hat bereits das Landgericht überzeugende Ausführungen gemacht. Der Beklagte hat dagegen im Berufungsverfahren im Einzelnen keine Einwände mehr erhoben.

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Die sich aus § 543 Abs. 2 ZPO ergebenden Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen hier nicht vor.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

40

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.