Oberlandesgericht Hamm, I-4 U 15/11

Gründe:

Die Klägerin stellt digitale Verbindungskabel mit HDMI und DVI-Anschluss her und vertreibt sie über Großhändler. Sie ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke Nr. ######## „Q“ (Anlage K 1 –Bl.9), die am 19. Februar 2007 für Waren der Klasse 9 (Geräte zur Übertragung von Ton und Bild) beim DPMA angemeldet und später eingetragen worden ist.

Die Beklagte vertreibt in ihrem Onlineshop unter „*Internetadresse*“ in erster Linie Empfangsgeräte, aber auch Verbindungskabel. Im Frühjahr 2010 bot die Beklagte in ihrem Internetshop ein Q-Verbindungskabel Vergoldet zum Preis von 4,99 € an (Anlage K 2 –Bl.11). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin bestellte ein solches Kabel; die Beklagte bestätigte die Bestellung mit Email vom 1. Mai 2010 (Anlage K3 –Bl.12). Die Beklagte versandte daraufhin ein Kabel, das nicht von der Klägerin stammte (Anlage K5 –Bl.14). Der Sendung lag eine Rechnung bei, die sich auf das bestellte Q-Kabel bezog (Anlage K4 –Bl.13).

Die Klägerin sah in diesem Verhalten eine Verletzung ihrer Marke und eine Irreführung der angesprochenen Verbraucher und mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2010 (Anlage K 6 –Bl.15) erfolglos ab.

Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten Unterlassung, Auskunft, Erstattung der Abmahnkosten und die Feststellung von deren Schadensersatzpflicht begehrt. Mit dem Unterlassungsanspruch hat sie begehrt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „Q“ für Kabel und/oder Adapter zu benutzen –insbesondere Kabel unter dem Zeichen „Q“ anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder das Zeichen „Q“ in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen- , wenn im Rahmen der Kaufvertragserfüllung dann nicht Kabel und/oder Adapter geliefert werden, welche von der Gläubigerin selbst oder mit deren Zustimmung in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte ihre Marke im Rahmen der Angebote von Q-Kabeln nutze, um fremde Kabel zu liefern, die weit unter dem Qualitätsstandard ihrer Produkte lägen. Eine versehentliche Falschlieferung hat die Klägerin bestritten. Sie hat aber gemeint, dass auch eine solche versehentliche Falschlieferung eine Markenverletzung darstelle. Hilfsweise hat die Klägerin auch einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus §§ 3,5 UWG wegen Irreführung geltend gemacht. Dazu hat sie vorgetragen, dass die Beklagte offenbar versuche, sich an den guten Ruf ihrer Produkte anzuhängen, um Interessenten auf ihre Webseite zu lenken und diesen dann Fremdprodukte zu verkaufen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte nicht zu ihrem Vertriebssystem gehöre und deshalb auch nicht mit ihren Waren beliefert werde.

Die Beklagte hat behauptet, der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe auf seine Bestellung versehentlich eine Falschlieferung erhalten. Darauf habe sie ihn hingewiesen und ihn aufgefordert, das falsche Kabel zurückzusenden und im Gegenzug das angebotene Q-Kabel zu erhalten. Sie habe in ihrem von ihr gerade erst begonnenen Online-Geschäft über zehn solcher Kabel auch tatsächlich verfügt. Ihr Ehemann, von dem sie das Geschäft übernommen habe, habe die Kabel im Oktober 2008 von der Firma L des Zeugen A bezogen. Fünf der zehn Kabel habe sie an den Zeugen C geliefert; es seien vier Kabel übrig gewesen, die sie mangels Verkaufsmöglichkeit an den Großhändler zurückgegeben habe. Sie hätte sich von diesem aber jederzeit wieder beliefern lassen können.

Das Landgericht hat durch Vernehmung der Zeugen A und C darüber Beweis erhoben, ob die Beklagte im Oktober 2008 von der Firma L Q HDMI-Kabel geliefert bekommen habe, ob sie sich jederzeit von dieser Firma mit solchen Kabeln hätte beliefern lassen können und ob sie dem Zeugen C fünf Q-HDMI-Kabel geliefert habe.

Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es ließe sich weder eine Markenrechtsverletzung noch ein Wettbewerbsverstoß feststellen. Soweit in dem Internetangebot der Q-Kabel und dem Verkauf eines Kabels an Rechtsanwalt E eine Markenbenutzung zu sehen sei, sei diese nicht unbefugt erfolgt. Es liege nämlich ein Fall der Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG vor. Die Beklagte hätte einige Q-Kabel vorrätig gehabt, die vorher mit Zustimmung der Klägerin im Inland in Verkehr gebracht worden seien. Außerdem hätte sie von der Firma L im Bedarfsfall weitere solche Kabel beziehen können. Das habe die glaubwürdige Aussage des Zeugen A ergeben. Den Verkauf der Kabel, die sie zur Verfügung hatte, hätte die Beklagte somit auch bewerben dürfen. Da sie zum Zeitpunkt des Erwerbs des Kabels durch Rechtsanwalt E Kabel wie das bestellte noch zur Verfügung gehabt habe, sei auch der Verkauf dieses Kabels nicht unbefugt gewesen. Es sei auch nach der Aussage des Zeugen C nicht sicher, dass die Beklagte jedenfalls keine vergoldeten Kabel mehr zur Verfügung hatte. Außerdem hätte sie diese dann beim Zeugen A beziehen können. Es sei auch nicht bewiesen, dass auch schon der Zeuge C keine Q-Kabel erhalten habe. Der Zeuge habe gemeint, diese geliefert bekommen zu haben, auch wenn er sich an ein Logo auf den Kabeln oder der Verpackung nicht habe erinnern können. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Klägerin ihre Kabel üblicherweise in transparente Tüten verpacke, auf denen ihr Logo enthalten sei. Da das Logo wenig auffällig sei, könnte der Zeuge C dieses übersehen haben. Außerdem sei auch möglich, dass die Beklagte eine neutrale Neuverpackung vorgenommen hätte. In dem Gebrauch der Marke in der Rechnung, die zusammen mit dem SatCheck-Kabel versandt worden sei, könne zwar eine Markenrechtsverletzung zu sehen sein, da die Beklagte sich insoweit nicht auf eine Erschöpfung berufen könne. Es fehle aber insoweit sowohl an einer identischen Markenbenutzung als auch im Rahmen der Benutzung einer ähnlichen Marke an einer Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Das von der Beklagten gelieferte Kabel weise nämlich mit der Aufschrift „SatCheck“ eine Herstellerbezeichnung auf, die deutlich auf ein anderes Unternehmen als die Klägerin hinweise. Im Übrigen sei zu beachten, dass dem Verhalten der Beklagten im Falle einer versehentlichen Falschlieferung eine objektiv verstandene markenfeindliche Tendenz fehle, die ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 14 MarkenG sei. Nach der Auffassung des Landgerichts sind schließlich auch keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG gegeben. Die in der Übersendung eines falschen Kabels zu sehende Schlechterfüllung des Kaufvertrages mit Rechtsanwalt E sei keine irreführende geschäftliche Handlung. Das könnte nur anders sein, wenn die Beklagte systematisch falsche Waren ausliefere. Davon sei aber nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht auszugehen.

Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie meint, von einer markenrechtlichen Erschöpfung i.S.d. § 24 MarkenG sei nicht auszugehen. Die Beklagte habe diesen Einwand noch nicht einmal selbst geltend gemacht. Sie habe auch nicht nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für eine Erschöpfung hier vorlägen. Die Erschöpfung sei stets in Zusammenhang mit dem konkreten einzelnen körperlichen Gegenstand zu beurteilen, der unter der Marke angeboten und vertrieben wurde. Hier maßgeblich sei deshalb allein das im Rahmen des Testkaufs von der Beklagten gelieferte Kabel. Dieses sei schon unstreitig nicht mit Zustimmung von ihr, der Klägerin, in Verkehr gebracht worden. Dagegen sei unmaßgeblich, ob die Beklagte zu anderen Zeitpunkten originale Q-Kabel veräußert habe oder diese von Dritten hätte beziehen können. Davon abgesehen könnte es insoweit ohnehin nicht ausreichen, wenn nur die abstrakte Möglichkeit bestanden habe, die Markenware irgendwo auf dem Markt zu beschaffen. Es komme die ungeklärte Tatsache hinzu, dass die Klägerin in dem vorgelegten Internetauszug selbst einen Lagerbestand von 48 bzw. 47 Q-Kabeln angegeben habe, obwohl sie nur zehn Originalkabel zur Verfügung gehabt haben wollte. Diese Kabel habe sie im Internetauftritt zudem als Bestseller bezeichnet. Daraus könne nur geschlossen werden, dass die Beklagte auch Kabel unter der Bezeichnung Q angeboten habe, die keine Originalkabel gewesen seien. Schließlich hat nach der Einschätzung der Klägerin auch die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Beklagte überhaupt originale Q-Kabel zur Verfügung gehabt habe. Der Zeuge A habe erklärt, dass er zum Zeitpunkt der Aussage selbst keine solchen Kabel auf Lager gehabt habe. Er habe auch zu dem von der Beklagten auf ihrer Webseite angegebenen Lagerbestand nichts sagen können. Der Zeuge C habe zwar ausgesagt, fünf Q-Kabel bei der Beklagten bestellt zu haben. Er habe allerdings nicht bestätigen können, dass ihm tatsächlich auch solche Kabel geliefert worden seien. Die gelieferten Kabel sollten nach seiner Aussage zwar goldene Stecker gehabt haben, seien aber offenbar nicht wie Originalware in einer Verpackung geliefert worden, auf welcher der Markenname angebracht gewesen sei. Selbst wenn aber an den Zeugen C fünf Q-Kabel mit goldenen Steckern geliefert worden sein sollten, hätte die Beklagte danach über kein weiteres vergoldetes Kabel dieser Art mehr verfügt, wie es aber weiter angeboten und im Rahmen des Testkaufs bestellt worden sei. Die Erwägung des Landgerichts, es spreche nichts dagegen, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Bestellung noch vergoldete Originalkabel zur Verfügung gehabt habe, sei insofern spekulativ. Es könne auch zur Beurteilung einer Markenrechtsverletzung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte das bestellte Kabel, das sie nicht geliefert habe, hätte liefern können. Vorsorglich wendet sich die Klägerin auch dagegen, dass die Bezeichnung des gelieferten Kabels mit „Q“ keine Markenrechtsverletzung darstellen soll, weil eine Verwechslungsgefahr ausscheide. Insoweit hätte das Landgericht die Klagemarke mit der Bezeichnung Q vergleichen müssen. Die zusätzliche Verwendung der Bezeichnung SatCheck sei insofern unerheblich. Diese Bezeichnung sei zudem nicht unterscheidungskräftig und könne dem Verkehr deshalb nicht als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen dienen. Im Übrigen würde dieser sonst auch annehmen, es handele sich um Ware, die von einem mit ihr, der Klägerin, wirtschaftlich verbundenen Unternehmen produziert werde. Es gebe keinen nachvollziehbaren Grund dafür, in den Tatbestand des § 14 Abs. 2 MarkenG ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der markenfeindlichen Tendenz hineinzulesen. Auch versehentliche Handlungen könnten zur Haftung führen, da der Unterlassungsanspruch unabhängig vom Verschulden bestehe. Die Beklagte habe zudem in jedem Fall fahrlässig gehandelt. Im Übrigen sei in dem Verhalten der Beklagten auch eine irreführende geschäftliche Handlung zu sehen.

Die Klägerin beantragt zuletzt, nachdem die Parteien die Klageanträge betreffend Auskunft und Schadensersatzfeststellung übereinstimmend für erledigt erklärt haben,

das angefochtene Urteil abzuändern und nach den aus dem Urteilstenor

ersichtlichen Klageanträgen zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung im Hinblick auf die weiterverfolgten Klageanträge

zurückzuweisen.

Die Beklagte weist darauf hin, dass eine Erschöpfung im Sinne des § 24 MarkenG nicht ausdrücklich geltend gemacht werden müsse. Sie habe sich aber im Schriftsatz vom 3. Dezember 2010 (Bl.79) auch ausdrücklich auf die Erschöpfung berufen. Im Hinblick darauf sei zu unterscheiden zwischen der Benutzung der Marke in Zusammenhang mit der Anbahnung eines Geschäftes zum einen und der Benutzung in Zusammenhang mit dessen Abschluss und der tatsächlichen Lieferung zum anderen. Sie, die Beklagte, habe die konkrete Markenware zum Verkauf anbieten dürfen, weil sie die Markenware entweder im Lager gehabt hätte oder sie jedenfalls kurzfristig hätte beschaffen können. Es wäre auch nicht zu beanstanden gewesen, wenn sie im Rahmen des Abschlusses des Vertrages mit Rechtsanwalt E die bestellte Ware übersandt hätte. Der Vertrieb ihrer Produkte wäre sogar im Sinne der Klägerin als Markeninhaberin gewesen. Allein in der versehentlichen Falschlieferung sei dann auch keine Markenrechtsverletzung zu sehen. Insoweit könne es nicht darauf ankommen, welches Kabel die Beklagte geliefert habe, sondern welches sie habe liefern wollen und können. Die Klägerin hätte –wie angeboten- ihre Rechte aus dem Vertrag geltend machen und die falsch gelieferte Ware zurückschicken müssen. Dann hätte sie die zum Lagerbestand gehörende Markenware erhalten. Das Markenrecht verletze derjenige, der die vertraglich vereinbarte Ware von Anfang an nicht liefern wolle oder könne. Vor versehentlichen Falschlieferungen eines Gutwilligen wolle das Markenrecht nicht schützen. Nach der Aussage des Zeugen A hätte sie die Ware sowohl im Lagerbestand gehabt als auch konkret beschaffen können, was ausreichend gewesen wäre. Auch der Zeuge C habe bestätigt, von ihr korrekt mit der bestellten Markenware beliefert worden zu sein. Für unerheblich hält es die Beklagte, ob sie den Lagerbestand im Hinblick auf die Markenware als größer angegeben und ob sie die Kabel als Bestseller bezeichnet habe. Das Landgericht habe auch zu Recht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr verneint. Die auf dem gelieferten Kabel befindliche und deutlich sichtbare Bezeichnung SatCheck könne der Verkehr nicht mit der Marke Q verwechseln. Nach Meinung der Beklagten wird das vom Landgericht erwähnte ungeschriebene Tatbestandsmerkmal sogar ausdrücklich in § 23 MarkenG normiert.

II.

Die Berufung ist begründet, soweit die Ansprüche nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden sind. Der Klägerin steht der Beklagten gegenüber der geltend gemachte Unterlassungsanspruch doch zu und es ist auch der Anspruch auf Erstattung der Kosten der Abmahnung gegeben, weil eine Markenrechtsverletzung vorliegt.

1) Der Unterlassungsantrag stellt auf die Benutzung des Verletzerzeichens „Q“ ab,. Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrages im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, die sich daraus ergeben konnten, dass in dem mit „insbesondere“ beginnenden Einschub zwei alternative Verletzungsformen angeführt wurden, sind durch die Klarstellung des Antrages ausgeräumt. Soweit der Antrag zu weit ging, weil er sich auch auf Adapter bezog, in Bezug auf die keine Verletzungshandlung erkennbar war und damit keine Wiederholungsgefahr bestand, ist die Klage teilweise zurückgenommen worden. Das Verbot bezieht sich nunmehr eindeutig nur auf die Benutzung der Bezeichnung „Q“ für Kabel in Zusammenhang mit Verkaufsangeboten im Internet, wenn und soweit im Rahmen der Kaufvertragserfüllung dann nicht die angebotenen und in einer mitversandten Rechnung genannten Kabel geliefert werden, sondern andere, die nicht von der Klägerin selbst oder mit deren Zustimmung im entscheidenden Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind. Verbotsgegenstand ist somit nicht alleine das Angebot von Kabeln unter Benutzung des Zeichens, weil die Beklagte solche Kabel überhaupt nicht liefern konnte, weil sie über keine entsprechende Markenware verfügte. Es geht vielmehr um die Verklammerung der Benutzung des Zeichens im Rahmen der Anbahnung eines Internetkaufs mit der Lieferung anderer Kabel im Rahmen der Kaufvertragserfüllung, wobei jedenfalls in der begleitenden Rechnung erneut das beanstandeten Zeichen benutzt wird.

2) Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten aus § 14 Abs. 5, 14 Abs. 2 Nr. 2 UWG der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Er erstreckt sich auf die markenmäßige Benutzung der Bezeichnung „Q“ für Kabel im Rahmen der Werbung und in Geschäftspapieren in Zusammenhang mit Verkaufsangeboten, wenn im Rahmen der Kaufvertragserfüllung dann nicht Kabel geliefert werden, welche von der Markeninhaberin selbst oder mit deren Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind.

a) Die Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke „Q“ (Bl.9), die am 19.02.2007 beim DPMA angemeldet und am 02.05.2007 unter der Nr. ######## für die Klasse 09 und damit gerade auch zum Schutz für Verbindungskabel eingetragen wurde.

b) Die Beklagte hat die beanstandete Bezeichnung „Q“ in Alleinstellung zur Kennzeichnung des Angebots eines 1,50 m langen, vergoldeten HDMI Kabels für 4,99 EUR verwendet (Anlage K 2 –Bl.11). Diese Verwendung stellt eine markenmäßige Benutzung dar. Diese setzt die Verwendung eines identischen oder verwechslungsfähigen Zeichens im geschäftlichen Verkehr voraus, wobei das Zeichen zur Unterscheidung von Waren von solchen anderer Unternehmen eingesetzt wird. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Auch wenn die Klagemarke nicht in identischer Form im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG benutzt wurde, liegt jedenfalls die Verwendung eines im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verwechslungsfähigen Zeichens vor, weil auch die Klagemarke durch den Wortbestandteil Q geprägt wird. Die Verwendung im Internetangebot erfolgte im geschäftlichen Verkehr. Die Kennzeichnung mit „Q“ sollte das angebotene Verbindungskabel auch von Kabeln anderer Hersteller unterscheiden. Es handelt sich bei dieser Verwendung zum Zwecke des Warenangebots und damit auch in der Werbung um eine markenmäßige Benutzungshandlung, wie sie in § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG ausdrücklich aufgeführt ist (vgl. BGH GRUR 2009, 871, 872 –Ohrclips).

Eine markenmäßige Benutzung ist daneben auch die Verwendung der Bezeichnung Q auf der Rechnung für das im Rahmen des Testkaufs übersandte Kabel.

Auch insoweit wurde ein verwechslungsfähiges Zeichen zur Kennzeichnung des gelieferten Kabels verwendet. Die Tatsache, dass kein Q-Kabel geliefert wurde, kann an der Markenbenutzung nichts ändern, und zwar auch dann nicht, wenn davon ausgegangen werden muss, dass das versehentlich geschah. Denn auch in diesem Fall konnte durch die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten auf einem Geschäftspapier die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft des Kabels gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigt werden (vgl.EuGH GRUR 2007, 318, 319 –Adam Opel/Autec). Sie wird betroffen, wenn beim Vertrieb im Hinblick auf jede einzelne Ware offenbar nicht sichergestellt werden kann, dass auch die bestellte Markenware und nicht eine andere Ware, die dann für die Markenware gehalten werden kann, geliefert wird. Es ist nicht so, dass dem Durchschnittsverbraucher solcher Kabel angesichts der auf dem versandten Kabel angebrachten Kennzeichnung SatCheck klar sein muss, dass es sich nicht um das bestellte und berechnete Kabel handelt. Er hat die Markenware bestellt, die in der Rechnung auch wieder als „Q“ bezeichnet worden ist. Deshalb erscheint jedenfalls den Verbrauchern, die mit solchen Kabeln nicht so vertraut sind und die sie auch nicht so genau inspizieren, zu denen auch der im Rechtsstreit vernommene Zeuge C gehört, „SatCheck“, wenn sie es überhaupt als Kennzeichnung wahrnehmen, allenfalls als Zweitmarke neben der Klagemarke. An das Vorliegen der die Kennzeichnungsfunktion der verwendeten Marke entkräftenden Zusätze sind strenge Voraussetzungen zu stellen. Das Beifügen einer solchen Zweitmarke würde beispielsweise nicht genügen, um eine Benutzungshandlung auszuschließen (vgl. Ullmann, GRUR 2007, 633, 636). Im Übrigen können diese beiden Benutzungsformen aber auch nicht getrennt werden, sondern bilden im Rahmen der Markenbenutzung eine Einheit. Es geht markenrechtlich um den Vertrieb von gekennzeichneter Ware, der auch Dritten gerade im Rahmen eines Weiterverkaufs ausnahmsweise nicht verboten werden kann. Dieser Vertrieb erfolgt dann durch das Angebot der Markenware und deren Lieferung nach Abschluss eines Kaufvertrages aufgrund des Angebotes. Angeboten und gekauft wurde ein Q-Kabel, das auch entsprechend dem Angebotspreis in Rechnung gestellt wurde. Zum Problem wurde die einheitliche Markenbenutzung erst dann, als festgestellt wurde, dass entgegen der Kennzeichnung ein falsches Kabel geliefert wurde (s. unten).

c) Nach § 24 Abs. 1 MarkenG kann der Inhaber einer Marke einem Dritten nicht untersagen, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihm oder mit seiner Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Wegen einer dadurch eingetretenen Erschöpfung des Markenschutzes könnte der Beklagten ein Recht zum Weitervertrieb der gekennzeichneten Markenware und damit zur Werbung und zum Angebot der Markenware zum Zwecke des Weiterverkaufs zustehen, wenn diese von der Klägerin selbst im Inland in Verkehr gebracht worden wäre. Das ist hier zwar nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Fall gewesen. Die Beklagte hatte nach der Aussage des Zeugen A Originalkabel der angebotenen Art bei seiner Firma käuflich erworben und diese Firma war auch bereit, der Beklagten auf Bestellung weitere Q-Kabel zu liefern, die sie ihrerseits von einem Großhändler, den die Klägerin belieferte, beziehen konnte. Soweit die Beklagte dann solche Kabel auf Lager hatte, war in Bezug auf diese Ware das Markenrecht der Klägerin in Form des Veräußerungsrechtes, aber auch des Ankündigungsrechtes erschöpft. Die Beklagte hatte nicht nur das Recht, mit der Marke versehene Kabel weiterzuverkaufen, sondern im Rahmen dieses Vertriebs auch das Recht, die Marke zu benutzen, um der Öffentlichkeit den weiteren Vertrieb dieser Waren anzukündigen (vgl. EuGH WRP 1998, 150, 154 –Dior/Evora).

d) Wie schon oben ausgeführt worden ist, hat die Klägerin die Markenrechtsverletzung aber in der nunmehr unstreitigen Tatsache gesehen, dass beim Angebot des im Rahmen des Testkaufs bestellten konkreten HDMI-Kabels die Bezeichnung Q benutzt worden ist, aber statt des angebotenen, bestätigten und berechneten Q-Kabels der Klägerin ein anderes Kabel mit der (zusätzlichen) Bezeichnung SatCheck geliefert worden ist. Auch und gerade im Falle eines solchen Zusammenspiels des Angebots von Markenware und der Lieferung anderer Ware ist eine Erschöpfung im Sinne des § 24 Abs. 1 MarkenG nicht eingetreten.

e) Die Erschöpfung ist niemals allgemein in Bezug auf ein bestimmtes Warenangebot zu sehen, sondern immer nur auf das konkrete einzelne Stück bezogen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Auflage, § 24 Rdn. 15). In Bezug auf das hier im Rahmen des Testkaufs konkret gelieferte Kabel kann aber schon deshalb kein Fall der Erschöpfung eingetreten sein, weil dieses Kabel kein Q-Kabel war und deshalb überhaupt nicht von der Klägerin in Verkehr gebracht wurde. Das hat das Landgericht auch so gesehen. Gerade auch wenn man die Formen der Markenbenutzung im vorliegenden Fall einheitlich betrachtet, konkretisiert sich die Frage der Erschöpfung auf das hier gelieferte Kabel, in Bezug auf das keine Erschöpfung eingetreten sein kann. Ob die Beklagte bei ihr auf Lager befindliche Markenware infolge eingetretener Erschöpfung unter Benutzung der Marke hätte vertreiben dürfen, ist hier nicht zu beurteilen. Sie hat im Rahmen der Verletzungshandlung keine solche Ware geliefert. Die Klägerin muss als Markeninhaberin die Markenbenutzung hier auch dann, wenn man eine Abwägung der Interessen des Wiederverkäufers mit denen des Markeninhabers vornimmt, nicht deshalb hinnehmen, weil die Beklagte Q-Kabel auf die im Internet beworbene Art grundsätzlich hätte verkaufen dürfen. Die Erschöpfung bezieht sich nur auf den üblichen Weiterkauf solcher Markenware, bei dem die Marke nicht beeinträchtigt werden kann. Fälle einer Änderung der Verpackung oder des Weglassens des Logos im Falle einer Umverpackung können beispielsweise einer Erschöpfung entgegen stehen. Hier wird die Hauptfunktion der Marke durch die erfolgte Falschlieferung ebenfalls nicht unerheblich berührt, wie oben bei der Frage der Markenbenutzung schon ausgeführt worden ist.

f) Der durch die Übersendung des unter der Bezeichnung Q angebotenen und übersandten Kabels begründeten Verwechslungsgefahr steht auch nicht entgegen, dass das gelieferte Kabel ungeachtet des gleichzeitigen Versands der Rechnung mit dem Q Zeichen von einer nicht unerheblich Anzahl von Verbrauchern für das richtige SatCheck Kabel gehalten werden kann. Die gelieferte Ware war hier aufgrund der Gesamtumstände und der Besonderheiten in diesem Warensegment nicht so offensichtlich falsch, dass jeder Durchschnittsverbraucher den Unterschied, der auch die Herkunft des Kabels betraf, sofort wahrnahm. Insoweit wird noch einmal auf die Aussagen der Zeugen A und C zur vorherrschenden Gebrauchsfunktion solcher Verbindungskabel verwiesen. Diese konnte bewirken, dass das Kabel als das vermeintlich bestellte und im Sinne des konkreten Bedarfs auch gebrauchsfähige Utensil sofort benutzt und nicht erst darauf untersucht wurde, ob es andere als die im Rahmen der Bestellung erwarteten Logos und Marken enthielt. Im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten in Bezug auf dieses konkret gelieferte Kabel musste die Klägerin gerade nach dem Testkauf auch annehmen, dass die Beklagte offenbar nicht sicherstellen konnte, dass auf Bestellung ihrer Markenware immer auch solche geliefert wurde. Auch das konnte die Marke selbst dann beeinträchtigen, wenn die Beklagte die Absicht gehabt hätte, in Erfüllung des Kaufvertrages das richtige Kabel zu versenden. Insoweit kann es dann auch nicht entscheidend sein, ob die Beklagte tatsächlich auf eine Rüge des Käufers bereit und in der Lage war, nach Rücksendung des falschen Kabels das richtige Kabel zu liefern.

g) Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass hier die Voraussetzungen der Schrankenbestimmung des § 23 MarkenG vorliegen könnten. Die Beklagte hat das in den Raum gestellt, ohne eine Begründung dafür zu liefern. Die Bestimmung passt nicht. Die Beklagte hat die Marke nicht etwa zur Bezeichnung von Waren benutzt, die sie mit der Marke beschreiben muss, sondern zur Bezeichnung der von der Klägerin selbst unter dieser Marke in den Verkehr gebrachten Ware, die sie veräußern wollte.

h) Es gibt schließlich auch kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der markenfeindlichen Handlung. Die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten die subjektiven Markenrechte eines anderen verletzt, ist objektiv und abstrakt zu beantworten. Es ist nicht entscheidend, ob der Handelnde von Anfang an die Marke beeinträchtigen wollte oder ob er an sich die Marke durch Verkauf ihm zur Verfügung stehender Markenware sogar fördern wollte. Aus objektiver Sicht ergibt sich dann allerdings die oben beschriebene Einschränkung des Europäischen Gerichtshofs, dass die Ausübung des Markenrechts auf Fälle beschränkt bleiben muss, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte. Es drohen auch keine ungerechten Ergebnisse, wenn Fälle von Falschlieferung von Waren grundsätzlich Markenrechtsverletzungen sein können. Jedenfalls wenn man die Interessenabwägung vornimmt und die Frage der möglichen Beeinträchtigung der Marke berücksichtigt, kommt es bei Falschlieferung dann jeweils auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an.

3) Nach § 14 Abs. 6 Marken kann die Klägerin als bereits eingetretenen Schaden die Erstattung der durch die Abmahnung entstandenen Anwaltskosten verlangen. Die Beklagte hat zumindest fahrlässig gehandelt. Sie hat sich zwar darauf berufen, dass sie an sich den Kaufvertrag erfüllen und die bestellte Markenware liefern wollte, aber versehentlich die falsche Ware gegriffen habe. Sie hat aber nichts dazu vorgetragen, wie es zu der Falschlieferung und dem „Vergreifen“ kommen konnte. Gerade im Internetversandhandel muss durch geeignete Maßnahmen sicher gestellt werden, dass es zu solchen Falschlieferungen nicht kommt. Es ist nichts dafür vorgetragen, welche Maßnahmen die Beklagte insoweit getroffen hat. Offenbar gibt es bei ihr keine gezielte Kontrolle des Warenausgangs. Sie kann sich nicht allein darauf zurückziehen, dass ein Vergreifen schon einmal vorkommen könnte. Der Anspruch in Höhe von 1.479,90 € ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Klägerin kann jedenfalls eine 1,3 Regelgebühr auf der Grundlage eines mit 62.500,-- € angemessenen Streitwerts erstattet verlangen. Auf diesen Betrag stehen ihr auch Zinsen ab Rechtshängigkeit (13. August 2010) zu.

4) Es kann offen bleiben, ob hier auch ein Fall wettbewerbswidrigen Handelns, insbesondere eine Irreführung der Verbraucher vorliegt. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten läge ein solcher Wettbewerbsverstoß nicht fern. Es geht auch hier nicht nur um die Falschlieferung, die nach § 434 Abs. 3 BGB wie ein Sachmangel zu behandeln sein könnte, soweit die Lieferung gemäß §§ 133, 157 BGB aus objektiver Sicht des Empfängers mit dem Willen des Verkäufers erfolgt, die Verpflichtung aus dem Kaufvertrag zu erfüllen. Die irreführende geschäftliche Handlung wäre vielmehr das Angebot von Markenware und die Lieferung der Ware eines anderen Herstellers auf eine Bestellung der angebotenen Markenware, die dann auch zum Gegenstand der beigefügten Rechnung gemacht wird.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil in diesem speziellen Einzelfall die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO.

Die Beklagte muss auch die Kosten insoweit tragen, als der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist. Sie wäre auch insoweit voraussichtlich unterlegen, weil ein schuldhaftes Handeln der Beklagten vorlag und die Klägerin wegen der widersprüchlichen Angaben zum Warenbestand in Bezug auf die Q-Kabel Zweifel an der Vollständigkeit der Auskunft hegen konnte und bei einen wiederholten Falschlieferung auch ein Schaden hinreichend wahrscheinlich war.

Die Tatsache, dass die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen hat, hat sich im Rahmen der Kostenentscheidung nicht ausgewirkt, weil die Zuvielforderung verhältnismäßig gering erschien.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.