1

G r ü n d e

2

I.

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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer, Schadensersatz für von ihm veranlasste Zahlungen auf Rechnungen von vier schweizerischen Unternehmen, denen nach ihrer – der Klägerin – Behauptung tatsächlich keine Leistungen zugrunde gelegen haben sollen.

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In dem seit dem Jahr 2005 rechtshängigen Verfahren hat das Landgericht N mit Urteil vom 10.08.2006 der Klage stattgegeben und den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 1.770.719,- EUR nebst Zinsen veurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht Hamm (8 U 179/06) mit Urteil vom 07.05.2008 das erstinstanzliche Urteil und das zugrunde liegende Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Das Landgericht hat hiernach in den Jahren 2008 bis 2010 an mehreren Verhandlungstagen Beweis durch Vernehmung von Zeugen erhoben. Mehrfach wurden Termine wegen Verhinderung der Prozessbevollmächtigten des Beklagten verlegt. Nach einem erneuten Verlegungsantrag des Beklagten hat der Vorsitzende der *. Kammer für Handelssachen – Vorsitzender Richter am Landgericht ## - mit Verfügung vom 10.05.2011 Termin zur mündlichen Verhandlung und zur weiteren Beweisaufnahme auf den 08.09.2011 bestimmt. Mit Schriftsatz vom 22.08.2011 hat der Beklagte ein ärztliches Attest vorgelegt, das ihm unter Hinweis auf einen akuten Bandscheibenvorfall Reise- und Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt. Unter Hinweis auf das ärztliche Attest hat der Beklagte Aufhebung und Verlegung des Termins vom 08.09.2011 beantragt. Die Klägerin hat der Terminsverlegung widersprochen. Mit Verfügung vom 29.08.2011 hat der Vorsitzende die Parteien über das Fortbestehen des Termins unterrichtet, woraufhin der Beklagte mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 02.09.2011 diesbezüglich Gegenvorstellungen erhoben hat. Die Gegenvorstellungen hat der Vorsitzende mit Beschluss vom 06.09.2011 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, am 08.09.2011 solle letztlich nur noch ein einziger Zeuge zu einem eng abgegrenzten Beweisthema vernommen werden. Hierfür sei die Anwesenheit des Beklagten im Termin nicht erforderlich, zumal sein Prozessbevollmächtigter mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt hinreichend vertraut sei und daher nach entsprechender Terminsvorbereitung mit dem Beklagten in der Lage sei, diesen bei der Beweisaufnahme sachgerecht zu vertreten.

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Daraufhin hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 07.09.2011 den Vorsitzenden Richter am Landgericht ## wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat sich der Beklagte im Wesentlichen auf die – aus seiner Sicht ungerechtfertigte – Weigerung des Vorsitzenden, den Termin vom 08.09.2011 zu verlegen, berufen. Daneben hat sich der Beklagte über eine Verfügung des Vorsitzenden vom 19.10.2009 beschwert, mit welcher der Vorsitzende – aus Sicht des Beklagten nicht nachvollziehbar – nochmals die Frage nach dem Einverständnis mit einer Vorsitzendenentscheidung (§ 349 Abs. 3 ZPO) aufgeworfen habe.

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Mit Beschluss vom 08.09.2011 hat die *. Kammer für Handelssachen – unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden – das Befangenheitsgesuch als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, das Gesuch diene allein dem Zweck, die gesetzlichen Regelungen über die Terminsverlegung (§ 227 ZPO) zu unterlaufen; eine weitere Verzögerung des Rechtsstreits würde dem Anspruch der Klägerin auf eine angemessene zeitliche Förderung des bereits seit dem Jahr 2005 rechtshängigen Verfahrens zuwiderlaufen.

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Hieraufhin hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 08.09.2011 alle an dem vorbeschriebenen Beschluss beteiligten Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und zudem mit gesondertem Schriftsatz vom 22.09.2011 sofortige Beschwerde eingelegt, soweit das gegen den Kammervorsitzenden gerichtete Ablehnungsgesuch als unzulässig zurückgewiesen worden ist. In der Beschwerdebegründung wiederholt und intensiviert der Beklagte sein bereits mit dem Ablehnungsgesuch geltend gemachtes Vorbringen, die Ablehnung seines Verlegungsantrages sei zu Unrecht erfolgt. Keinesfalls habe die Kammer das Ablehnungsgesuch unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden Richters am Landgericht ## als unzulässig zurückweisen dürfen. Erstmals mit der Beschwerdebegründung stützt der Beklagte sein gegen den Vorsitzenden gerichtetes Ablehnungsgesuch auch auf die Zurückweisung eines Antrages auf Protokollberichtigung vom 06.03.2009, auf vermeintliche Spannungen im Verhältnis zwischen dem abgelehnten Vorsitzenden sowie den Prozessbevollmächtigten des Beklagten und auf eine angeblich fehlerhafte Sachbehandlung durch den Vorsitzenden in anderen Verfahren, insbesondere in dem Verfahren 22 O 92/05 LG N.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Beschlusses der *. Kammer für Handelssachen des Landgerichts N vom 08.09.2011 die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

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hilfsweise,

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unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses das Befangenheitsgesuch des Beklagten für begründet zu erklären.

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II.

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Der Senat hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung der vom Beklagten gestellten Anträge allein über das Ablehnungsgesuch vom 07.09.2011 zu befinden. Eine Entscheidung darüber, ob die Art und Weise der Behandlung dieses Ablehnungsgesuchs die Besorgnis der Befangenheit zu begründen vermag, ist nicht veranlasst.

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III.

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Die sofortige Beschwerde ist gem. §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 ZPO zulässig. Über den Wortlaut des § 46 Abs. 2 ZPO hinaus ist die sofortige Beschwerde nicht nur gegen Beschlüsse statthaft, die das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklären, sondern auch dann, wenn der Befangenheitsantrag – wie im vorliegenden Fall – unter Mitwirkung des abgelehnten Richters selbst als unzulässig zurückgewiesen wird (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, OLGR Brandenburg 2009, 624, 625; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, OLGR Schleswig 2007, 575). Nach anderer Ansicht ergibt sich die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde unmittelbar aus § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 46 Rdnr. 14).

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Die sofortige Beschwerde hat im Hauptantrag Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil die *. Kammer für Handelssachen nicht unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Landgericht ## über das Ablehnungsgesuch des Beklagten vom 07.09.2011 entscheiden durfte.

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Der abgelehnte Richter ist - abweichend von § 45 Abs. 1 ZPO - ausnahmsweise dann zu einer eigenen Entscheidung über das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch befugt, wenn der Ablehnungsantrag eindeutig und offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und deshalb der Verwerfung als unzulässig unterliegt (vgl. BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772 f.; BGH, NJW 1992, 983, 984; OLG Köln, OLGR Köln 2004, 236, 237).

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Ein Befangenheitsantrag stellt sich als rechtsmissbräuchlich dar, wenn mit der Ablehnung verfahrensfremde, vom Sinn und Zweck des Ablehnungsrechts offensichtlich nicht erfasste Ziele verfolgt werden. Gleiches gilt bei einem nicht ernsthaft gemeinten oder unter einem Vorwand bzw. allein aus prozesstaktischen Erwägungen gestellten Ablehnungsgesuch. Wird das Rechtsinstitut der Richterablehnung in derart rechtsmissbräuchlicher Weise eingesetzt, fehlt dem Befangenheitsgesuch ein Rechtsschutzinteresse, und es ist als unzulässig zu verwerfen. Lässt sich demgegenüber die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit des Ablehnungsgesuchs nicht klar und eindeutig beantworten, kommt eine inhaltliche Entscheidung des abgelehnten Richters nicht in Betracht. Die Frage, ob ein Richter eine der Grundvoraussetzungen seiner Amtsführung, nämlich die richterliche Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit gegenüber sämtlichen Verfahrensbeteiligten auch aus der Sicht der Beteiligten erfüllt, kann dem Sinn und Zweck der Ablehnung entsprechend nicht von dem abgelehnten Richter selbst entschieden werden. Anderenfalls wäre die durch das Rechtsstaatsprinzip und durch die Garantie des gesetzlichen Richters charakteristische Aufgabe des Instituts der Richterablehnung gefährdet (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, a.a.O.). An den Tatbestand der rechtsmissbräuchlichen Richterablehnung sind dabei strenge Anforderungen zu stellen. Der Rechtsmissbrauch muss – in Anlehnung an § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO – "offensichtlich" sein (vgl. BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 42 Rdnr. 6). Fehlt es an der insofern erforderlichen "Offensichtlichkeit" des Rechtsmissbrauchs, hat eine Sachprüfung durch den nach § 45 Abs. 1 ZPO zuständigen Spruchkörper ohne Mitwirkung des Abgelehnten zu erfolgen.

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Gemessen an diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall ein prozesswidriger Missbrauch des Ablehnungsrechts, der eine eigene Entscheidung des abgelehnten Vorsitzenden Richters am Landgericht ## über das Gesuch hätte rechtfertigen können, nicht zweifelsfrei festzustellen.

20

In dem angefochtenen Beschluss vom 08.09.2011 hat das Gericht allein aus dem Umstand, dass nach seiner Einschätzung die Voraussetzungen für eine Verlegung des auf den 08.09.2011 anberaumten Verhandlungstermins nicht vorgelegen haben und daher der Verlegungsantrag zu Recht abgelehnt worden ist, zugleich auf die Rechtsmissbräuchlichkeit eines hierauf gestützten Ablehnungsgesuchs geschlossen. Dieser Schluss ist indes nicht zwingend. Zwar hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass die bloße Ablehnung eines Terminsverlegungsantrages in aller Regel für einen erfolgreichen Befangenheitsantrag nicht ausreicht, jedoch hat das Gericht zu Unrecht daraus hergeleitet, der Befangenheitsantrag vom 08.09.2011 diene demzufolge der Prozessverschleppung und sei daher unzulässig. Nach Ansicht des Senats konnte bereits die Frage, ob dem Verlegungsantrag stattzugeben war, durchaus anders beantwortet werden. Immerhin gilt im Zivilprozess der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (§ 357 Abs. 1 ZPO), und das ursprünglich von der Kammer verfolgte Ziel, im Termin am 08.09.2011 alle noch bis dahin fehlenden Zeugen zu vernehmen und damit die Entscheidungreife in der Sache herbeizuführen, hatte sich aufgrund der Abladung der Zeugen L2 und S zwischenzeitlich erledigt. Vor diesem Hintergrund konnte der Vorwurf einer manipulativen Umgehung des § 227 ZPO kaum erhoben werden. Dies wird auch dadurch deutlich, dass sich die Kammer in dem angefochtenen Beschluss bei der Entscheidung über den Befangenheitsantrag durchaus veranlasst gesehen hat, auf das Recht des Beklagten auf Anwesenheit im Beweistermin näher einzugehen und sogar die Möglichkeit erörtert hat, den Zeugen I ggfs. erneut zu laden und dann in Anwesenheit des Beklagten nochmals zu vernehmen. In Anbetracht dieser Erwägungen lag die Rechtsmissbräuchlichkeit eines auf die Ablehnung der Terminsverlegung gestützten Befangenheitsantrags jedenfalls nicht auf der Hand. Diese Wertung sollte nach dem Leitbild des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gerade nicht von demjenigen Richter (mit-) vorgenommen werden, der die Terminsverlegung zuvor selbst verweigert hatte.

21

Soweit der Beklagte das Ablehnungsgesuch vom 07.09.2011 außerdem auf eine wiederholte Anfrage des abgelehnten Vorsitzenden nach § 349 Abs. 3 ZPO gestützt hat, ist das Landgericht hierauf in dem angefochtenen Beschluss nicht eingegangen. Auch unter diesem Gesichtspunkt konnte von einem klaren Rechtsmissbrauch des Ablehnungsgesuchs jedenfalls nicht ausgegangen werden.

22

IV.

23

Da das Ablehnungsgesuch des Beklagten vom 07.09.2011 nicht die Schwelle zum Rechtsmissbrauch überschritten hat und infolgedessen nicht unter Mitwirkung des abgelehnten Richters selbst als unzulässig verworfen werden durfte, hält es der Senat im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens (§ 572 Abs. 3 ZPO) für angemessen, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, um eine Entscheidung durch die gem. § 45 Abs. 1 ZPO zuständige Kammer für Handelssachen – und damit durch die gesetzlichen Richter (Art 101 Abs. 1 S. 2 GG) - herbeizuführen.

24

Im Rahmen dieser Sachentscheidung wird die zuständige Kammer - zur Vermeidung einer weiteren Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits - im Rahmen einer gebotenen Gesamtschau sowohl über das Ablehnungsgesuch vom 07.09.2011 als auch über den weiteren Ablehnungsantrag vom 08.09.2011 zu befinden haben.

25

V.

26

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, weil das Rechtsmittel Erfolg hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgen dann den Kosten der Hauptsache.