1

Gründe:

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I.

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Der Kläger beteiligte sich Ende 1995 aufgrund einer dahingehenden Beratung und Empfehlung seines Steuerberaters, eines Herrn T, mit 200.00,00 DM zzgl. 5 % Agio an dem geschlossenen X Immobilienfonds Nr. ##, wobei, ebenfalls auf Vorschlag des Steuerberaters, ein Teilbetrag von 100.00,00 DM durch ein Darlehen der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) finanziert wurde. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei ihm mit Rücksicht auf eine angeblich fehlerhafte Anlageberatung und erhaltene Rückvergütungen schadensersatzpflichtig. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte nicht zu. Zwischen den Parteien sei kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, denn die Beteiligung sei dem Kläger nicht von der Beklagten empfohlen worden, sondern von seinem Steuerberater. Dessen Vorgaben habe die Beklagte lediglich umgesetzt. Der Steuerberater T sei weder Mitarbeiter noch sonst Vertreter der Beklagten gewesen. Verwertbare Anhaltspunkte für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht lägen nicht vor. Die Beklagte habe aus dem Anlagevermittlungsvertrag resultierende Pflichten entweder nicht verletzt oder etwaige Ansprüche seien verjährt. Über Rückvergütungen an die Beklagte habe der Kläger nicht aufgeklärt werden müssen, da lediglich ein Anlagevermittlungsvertrag vorliege. Etwaige Ansprüche des Klägers aus einer fehlenden oder unzureichenden Plausibilitätsprüfung seien verjährt. Denn der Kläger hätte aufgrund der seit 2004 deutlich rückläufigen Ausschüttungen spätestens 2005 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Tatsachen erlangen müssen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

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Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Begehren weiter. Er ergänzt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und wendet im Wesentlichen ein:

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Das Landgericht habe das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen den Parteien unzutreffend verneint. Der Steuerberater T sei als Vertreter der Beklagten tätig geworden, nicht als Vertreter des Klägers. Jedenfalls aber sei zwischen den Parteien ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen. Ihre daraus resultierenden Pflichten habe die Beklagte verletzt, indem sie den Kläger nicht über die Umstände informiert habe, die für seinen Anlageentschluss erkennbar von besonderer Bedeutung gewesen seien. Die Beklagte habe das Angebot nicht auf dessen wirtschaftliche Tragfähigkeit, die nicht gegeben sei, geprüft. Ferner habe sie ihn nicht auf das Totalverlustrisiko hingewiesen, auch nicht auf das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB und die mangelnde Fungibilität der Beteiligung. Er sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass die Beklagte das Agio als Rückvergütung erhalten habe. Sein Anspruch sei nicht verjährt.

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Die Beklagte hafte aber auch dann, wenn man das Zustandekommen eines Anlageberatungs- oder Anlagevermittlungsvertrages zwischen den Parteien verneinen würde. Denn Fondsbeitritt und Darlehensaufnahme bildeten verbundene Geschäfte, so dass der Beklagten die arglistige Täuschung seitens des Steuerberaters T zuzurechnen sei. Zudem habe die Beklagte mit dem Vermittler institutionalisiert zusammengewirkt, so dass sie auch unter diesem Gesichtspunkt haftbar sei.

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Der Kläger beantragt: Unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1.

12

wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 104.650,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit dem 13.01.2011 zu bezahlen, Zum um Zug gegen Abtretung der Beteiligungsrechte des Klägers an der X Fonds Nr. ## Objekte Y-Y2 N KG über eine Zeichnungssumme in Höhe von 200.000,00 DM zzgl. Agio;

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2.

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wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vorgenannten Abtretung in Annahmeverzug befindet;

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3.

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wird ferner festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteile zu ersetzen, die dem Kläger mittelbar oder unmittelbar im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der X Fonds Nr. ## Objekte Y-Y2 N KG im Nennwert von 200.000,00 DM zzgl. Agio entstehen;

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4.

18

wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 2.118,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus jährlich seit dem 13.01.2011 zu bezahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil mit näheren Ausführungen, wobei sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zutreffend abgewiesen. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte nicht zu.

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1.

26

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus der Verletzung von Pflichten aus einem Anlageberatungsvertrag. Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, das Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages zwischen den Parteien verneint.

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a.

28

Der Bundesgerichtshof, dessen Rechtsprechung der Senat folgt, hat bereits 1995 entschieden, dass die Annahme eines stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrages nicht in Betracht kommt, wenn ein Kunde seiner Bank gezielt den Auftrag zum Kauf bestimmter Wertpapiere gibt, die ihm von einem Dritten empfohlen worden sind (vgl. BGH NJW 1996, 1744). Vergleichbar liegt es hier. Der Kläger hat im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht angegeben und vor dem Senat auf Nachfrage bestätigt, die Anlage habe ihm sein Steuerberater empfohlen. Dieser habe dann auf seine (des Klägers) Bitte den Kontakt zur Beklagten hergestellt. Er selbst habe bei der Kreissparkasse keine Personen in diesem Zusammenhang kennen gelernt. Das entspricht dem in der Klageschrift gehaltenen Vortrag und dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 14.12.1995 an der Kläger (K9). Darin heißt es: „Sehr geehrter Herr L2, auf Veranlassung von Herrn Steuerberater T übersende ich Ihnen folgende Unterlagen: …“

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b.

30

Entgegen der Ansicht des Klägers war der Steuerberater T nicht Vertreter der Beklagten, sondern Vertreter des Klägers. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht unter Berücksichtigung der vom Kläger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2007 (Az. V ZR 274/06 = BeckRS 2007, 13465). Anders als dort stellte sich hier für die Beklagte schon nicht die Aufgabe, den Kläger zu beraten. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass der Kläger durch seinen Steuerberater T bereits ausreichend beraten war, zumal bei ihr eine konkrete Beteiligung samt konkreter Finanzierung gezielt angefragt wurde. Ohne weitere, hier nicht gegebene Anhaltspunkte musste die Beklagte nicht annehmen, der durch seinen Steuerberater beratene Kläger habe weiteren Beratungsbedarf. Zudem ist hier – wiederum anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Sachverhalt – weder etwas dafür vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte Herrn T die Beratung des Klägers überlassen hat. Aus der pauschalen Aussage des Herrn T, er arbeite bereits seit Jahren mit der Beklagten zusammen, kann der Kläger insoweit nichts für sich Günstiges herleiten. Entscheidend ist, ob Herr T seitens der Beklagten konkret mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen Beteiligung beauftragt gewesen ist. Das behauptet selbst der Kläger nicht.

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c.

32

Mangels Abschlusses eines Anlageberatungsvertrages und einer Empfehlung der Beteiligung seitens der Beklagten bedurfte es auch keiner Aufklärung des Klägers darüber, dass die Beklagte das offen ausgewiesene Agio als Rückvergütung erhielt. Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen (vgl. BGHZ 170, 226 ff.). Die Bank muss allerdings beratend tätig sein (vgl. BGH BKR 2009, 126; BGH BKR 2011, 300). Denn nur dem Anlageberatungsvertrag wohnen Interessenwahrungspflichten inne, während dem Anlagevermittler ausschließlich die aus einem Auskunftsvertrag resultierenden Pflichten obliegen (vgl. Buck-Heb, BKR 2010, 309, 315). Wird – wie vorliegend – weder eine Beratung seitens des Kunden gefordert noch seitens der Bank geleistet, besteht kein Raum für die Annahme eines aufklärungspflichtigen Interessenkonflikts. Die Verpflichtung der Bank ist dann grundsätzlich darauf beschränkt, dem Anleger das von diesem ausgewählte Anlageprodukt zu vermitteln. Über Rückvergütungen muss sie den Anleger nicht aufklären.

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2.

34

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus der Verletzung von Pflichten aus einem Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist kein Auskunftsvertrag zustande gekommen. Ein solcher Vertrag mit Haftungsfolgen kann im Rahmen der Anlagevermittlung stillschweigend zu Stande kommen, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGH NZG 2008, 117, 118). Dass der Kläger oder der ihn beratende Herr T derlei gegenüber der Beklagten deutlich gemacht hat, ist nicht vorgetragen. Es ist auch sonst nichts dafür ersichtlich. Allein der Umstand, dass sich der Kläger über Herrn T an die Beklagte, eine Sparkasse, zur Beschaffung dieses Produkts gewandt hat, reicht dazu nicht aus. Im Gegenteil: Bei der Beklagten wurde gezielt eine konkrete Beteiligung samt konkreter Finanzierung angefragt. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers in der Klageschrift hatte Herr T den Kläger darauf hingewiesen, die Beklagte könne dem Kläger die Beteiligung „verkaufen“.

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3.

36

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte auch keine Ansprüche aus culpa in contrahendo zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt zurechnen lassen; der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gem. § 123 BGB anfechten oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss i.V. mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gem. § 249 BGB verlangen (vgl. BGH NJW 2010, 596, 598). Die danach erforderlichen Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

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a.

38

Darlehensvertrag und Fondsbeitritt bilden vorliegend schon keine verbundenen Geschäfte i. S. d. § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

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aa.

40

Die Vermutung des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG greift nicht, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass sich die Beklagte vor Ausreichung des Darlehens an den Kläger dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (vgl. BGH NJW 2006, 1788, 1789). Zudem hat sich die Beklagte bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages weder der Mitwirkung der Fondsgesellschaft noch der Mitwirkung des Herrn T bedient. Letzterer war, wie bereits ausgeführt, nicht Vertreter der Beklagten. Er war Vertreter des Klägers und stand in dessen Lager.

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bb.

42

Auch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG sind nicht gegeben.

43

Eine wirtschaftliche Einheit liegt nicht vor, wenn der Leistungserbringer den Verbraucher nur auf eine Finanzierungsmöglichkeit hinweist und sich dieser das Darlehen daraufhin „auf eigene Faust“ beschafft (Möller in: BeckOK BGB, Ed. 20, Stand 01.03.2011, § 358 Rn. 24). So liegt es hier, zumal der Kläger nicht einmal vom Leistungserbringer, der Fondsgesellschaft, auf die Finanzierungsmöglichkeit hingewiesen wurde. Der persönlich angehörte Kläger hat im Gegenteil erklärt, die Teilfinanzierung beruhe auf einer individuellen Empfehlung seines Steuerberaters. Auch sonst ist nichts dafür vorgetragen oder anderweitig ersichtlich, dass die Finanzierung durch die Beklagte Bestandteil des Anlagekonzepts gewesen ist.

44

Auch die weiteren Umstände sprechen nicht für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit: Es ist nichts dafür vorgetragen, dass der Kläger als Darlehensnehmer über die Darlehensvaluta nicht frei hätte verfügen können (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1436, 1437). Im Gegenteil lässt sich der Beitrittserklärung (Anlage K2) und dem Darlehensvertrag (Anlage K3) entnehmen, dass die Darlehensvaluta einem Konto des Klägers gutgeschrieben werden sollte. Die Verträge enthalten – abgesehen von der Verpfändung der Beteiligung, die ohnehin allenfalls geringen Indizwert hat (vgl. Möller, a.a.O., Rn. 23) – auch keine konkreten wechselseitigen Hinweise auf den jeweils anderen Vertrag.

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b.

46

Der Kläger hat zudem eine arglistige Täuschung nicht substantiiert dargetan.

47

Der Kläger will eine vorsätzliche Täuschung auf die Angabe des Herrn T stützen, der Kläger könne mit der Anlage Steuern sparen und eine private Altersvorsorge aufbauen. Die erstgenannte Aussage traf auch nach dem Vortrag des Klägers zu. Die letztgenannte Aussage ist objektiv jedenfalls nicht ersichtlich unzutreffend. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers hat der Fonds zunächst über mehrere Jahre nennenswerte Ausschüttungen geleistet, die später kontinuierlich zurückgingen und erst im Jahr 2007 einbrachen. Wieso bei diesem Verlauf Herr T, der nach wie vor als Steuerberater für den Kläger tätig ist, im Jahr 1995 davon ausgegangen sein sollte, die Beteiligung sei nicht rentabel und als Altersvorsorge ungeeignet, ist nicht vorgetragen. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich, zumal Herr T sich unstreitig auch selbst an dem streitgegenständlichen Fonds oder einem ähnlichen X-Fonds beteiligt hatte. Das spricht dafür, dass er subjektiv von einer positiven Entwicklung des Fonds überzeugt und mithin gutgläubig gewesen ist. Wer gutgläubig unrichtige Angaben macht, handelt nicht arglistig (vgl. Wendtland in: BeckOK BGB, Ed. 20, Stand 01.03.2011, § 123 Rn. 17).

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In diesem Fall kann auch nicht davon ausgegangen werden, er habe zur Täuschung des Klägers arglistig Angaben ins Blaue hinein gemacht.

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Dass Herr T über die im Übrigen noch gerügten Punkte unrichtige Angaben gemacht hat, behauptet auch der Kläger nicht. Es ist ferner weder etwas dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass Herr T die Unrichtigkeit des Prospekts, den der Kläger nach eigenem Vorbringen ohnehin nicht erhalten und damit nicht zur Grundlage seiner Beitrittsentscheidung gemacht hat, in den weiteren gerügten Punkten auch nur für möglich gehalten hat.

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4.

51

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines die Aufklärungspflicht auslösenden Wissensvorsprungs. Ein solcher Wissensvorsprung liegt u.a. vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (BGH NZG 2010, 1347, 1349).

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Der Kläger legt schon eine arglistige Täuschung nicht dar.

53

Es ist darüber hinaus weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte positive Kenntnis von einer arglistigen Täuschung gehabt hat. Der Kläger beruft sich dementsprechend darauf, die Kenntnis der Beklagten von der angeblichen arglistigen Täuschung werde vermutet, weil die Beklagte mit „den Fondsverantwortlichen“ und/oder Herrn T institutionalisiert zusammengewirkt habe. Auch die für die Annahme eines institutionalisiertes Zusammenwirken erforderlichen Voraussetzungen sind indes nicht substantiiert dargetan. Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist nicht ausreichend, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten bereits vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat, die der Kläger im Übrigen ebenfalls schon nicht substantiiert vorträgt. Vielmehr ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrags oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (vgl. BGH NJW 2006, 2099, 2105). Keine dieser Voraussetzungen hat der Kläger im Einzelnen dargelegt. Sein pauschaler Vortrag, nach Aussage des Herrn T habe dieser schon lange mit der Beklagten zusammengearbeitet und die Beklagte habe bereits zahlreiche X-Beteiligungen verkauft und finanziert, ist unzureichend. Es fehlt jede nähere Darlegung zu Art, Umfang und Dauer etwaiger Geschäftsbeziehungen zwischen dem Steuerberater des Klägers, der Beklagten und den Fondsinitiatoren. Erst recht fehlt jeder Vortrag dazu, dass es ein institutionalisiertes Zusammenwirken gerade in Bezug auf den hier streitgegenständlichen X-Fonds Nr. 35 gegeben hat.

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5.

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Dass die Beklagte den Steuerberater des Klägers im Zusammenhang mit dessen Beteiligungserwerb beraten hat, ist ebenfalls nicht vorgetragen, wäre aber auch unerheblich. Aus einem zwischen der Beklagten und Herrn T geschlossenen Anlageberatungsvertrag könnte der Kläger nichts herleiten. Ein solcher Vertrag hätte ersichtlich keine Schutzwirkung für Dritte.

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6.

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Die pro­zes­sua­len Neben­ent­schei­dun­gen be­ru­hen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Zif­fer 10, 711 ZPO. Die Re­vi­sion war nicht zuzu­las­sen, weil die tat­be­stand­li­chen Vo­raus­set­zun­gen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor­lie­gen.

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Anmerkung:

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Den Antrag auf Zulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 08.01.2013 zurückgewiesen (BGH XI ZR 11/12).