1

G r ü n d e:

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I.

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Von der Wiedergabe des Sachverhalts wird gemäß §§ 313a, 540 Abs. 2 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen.

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II.

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Da die – jedenfalls im Ergebnis zu Recht erfolgte (vgl. z.B. Senatsurteile vom 25.01.2010 – 31 U 128/09 – u. 03.03.2010 – 31 U 106/08 – zitiert bei juris) – Verurteilung der Beklagten in der Hauptsache im Rahmen der Berufung nicht angefochten wird, hatte sich der Senat hiermit nicht zu befassen.

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Hinsichtlich der allein den Gegenstand der Berufung bildenden Angriffe gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des entgangenen Gewinns und der Verzugszinsen sowie gegen die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich des positiven Interesses des Klägers ist die Berufung teilweise erfolgreich.

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Die Anschlussberufung ist hinsichtlich des Umfangs der von dem Kläger zu erbringenden Zug-um-Zug-Leistung im ausgeurteilten Umfang erfolgreich.

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Soweit der Kläger mit seiner Klage Zinsen für Zeiträume vor Eintritt des Annahmeverzuges hinsichtlich Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung an dem Filmfonds und dem darauf bezogenen Treuhandvertrag geltend macht, fehlt es an einem entsprechenden Anspruch.

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Der Kläger kann nicht den Ersatz entgangenen Gewinns verlangen. Einen entsprechenden Anspruch aus §§ 249, 252 BGB hat er nicht ausreichend dargetan.

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Zwar ist im Rahmen der Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch der entgangene Gewinn im Sinne des § 252 BGB erstattungsfähig. Bei Kapitalanlagen gilt ferner die Regel, dass sich ein derartiger entgangener Gewinn typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital nicht ungenutzt geblieben wäre, wenn es nicht in Form der gezeichneten Anlage verwendet, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH, NJW 1992, 1223 ff.). Der Kläger unterlässt aber jegliche Angaben dazu, welche alternative Anlage der Anleger getätigt hätte. Ohne entsprechenden Vortrag kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Anleger alternativ eine Geldanlage gewählt hätte, die einen bestimmten festen Zinssatz als Rendite erbracht und eine entsprechende Schadensschätzung ermöglicht hätte. Im Gegenteil ist unstreitig, dass es dem Anleger im Anlagezeitpunkt gerade auf Steuervorteile ankam; insoweit erscheint es sogar nahe liegend, jedenfalls aber nicht ausgeschlossen, dass – wäre vorliegend nicht die streitgegenständliche Beteiligung gezeichnet worden – statt des vorliegenden Fonds ein anderer Fonds mit entsprechenden Verlustzuschreibungen gewählt worden wäre. Dass dem Anleger aber bei der Wahl eines alternativen steuerbegünstigten Fonds eine Rendite zugeflossen wäre, die dem von ihm geltend gemachten Zinsanspruch entspricht, kann auch unter Berücksichtigung der Darlegungs- und Beweiserleichterungen der §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO nicht festgestellt werden. Für Anlagen in geschlossene Fonds der vorliegenden Art lassen sich auf gesicherter Grundlage keine Durchschnittsrenditen ermitteln, zumal bei Anlegern, die steuerbegünstigten Fonds beitreten, nicht vorrangig Ertragserwartungen im Vordergrund stehen, sondern andere Ziele wie die Realisierung von Steuervorteilen (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.10.2009, 8 U 1/09, S. 9 f. UA).

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Ein Anspruch auf die geltend gemachten Zinsen ergibt sich schließlich auch nicht aus § 849 BGB, da weder eine Sache entzogen noch beschädigt worden ist. Der Kläger macht vielmehr Schadensersatz wegen vertraglicher Aufklärungspflichtverletzung geltend.

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Neben dem Anspruch auf Zahlung des Eigenkapitals stehen dem Kläger aber Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit dem 25.09.2008 aus den §§ 286, 288 BGB zu. Der Anleger hat die Beklagte spätestens durch die Klage zur Zahlung aufgefordert.

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Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, die Forderung sei noch nicht fällig, ist der Beklagten zwar zuzugeben, dass sowohl Verzugs- als auch Rechtshängigkeitszinsen nach § 291 BGB bei einer Zug um Zug Verurteilung grundsätzlich nicht zuzusprechen sind (vgl. BGH, Entscheidung vom 16.03.1973, V ZR 118/71; Entscheidung vom 14.01.1971, VII, ZR 3/69; vgl. Leif, Zinsen trotz Zug-um-Zug-Verurteilung, MDR 2008, 480). Etwas anderes gilt aber für den Fall, dass sich der Schuldner mit der Annahme der Leistung des Gläubigers in Verzug befand. Diese Voraussetzung erachtet der Senat (anders als scheinbar das Landgericht unter III. der Urteilsbegründung, insoweit entgegen der dort vorgenommenen Tenorierung) vorliegend für gegeben, da der Kläger der Beklagten mit der Klageschrift vom 04.08.2008 die Übertragung der Rechte aus dem treuhänderisch gehaltenen Kommanditanteil entsprechend ihres Beteiligungsverhältnisses angeboten und die Beklagte das Angebot durch den Antrag auf Klageabweisung vom 25.09.2008 zumindest konkludent bestimmt und endgültig abgelehnt hat.

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Die Rüge der Beklagten, die Übertragung der Beteiligung sei nicht ordnungsgemäß angeboten worden, da diese gemäß des Treuhandvertrages der Zustimmung der Treuhänderin und gemäß des Gesellschaftsvertrages der Zustimmung der Komplementärin bedürfe, steht dem Eintritt des Annahmeverzugs ebenso wenig entgegen wie ihr weiterer Einwand, die Übertragbarkeit der Kommanditbeteiligung setze eine vertragliche Übernahme des Anteilsfinanzierungsdarlehens voraus. Die Regelungen in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag sind nicht auf eine Übertragung von Rechten zugeschnitten, die – wie hier – im Rahmen eines Schadensausgleichs erfolgt. Eine solche, im Rahmen des Schadensausgleichs erfolgte Abtretung hat nur den Sinn, die bei dem Anleger verbleibenden Vorteile abzuschöpfen. Indem der Kläger die Übertragung der Rechte am Treugut angeboten hat, ist den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung genüge getan worden. Die Beklagte kann nicht verlangen, dass der Kläger die in dem Treuhand- und Gesellschaftsvertrag erforderlichen Zustimmungen einholt und die Voraussetzungen für eine (vermeintliche) Wirksamkeit der Übertragung herstellt mit der Folge, dass – scheitert der Geschädigte hieran – sie seinen Schadensersatzanspruch nicht durchsetzen kann. Jede andere Wertung würde dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) widersprechen, aus welchem letztlich der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung folgt (vgl. BGHZ 173, 83 ff.). Die Beklagte würde aus ihrem pflichtwidrigen Verhalten Vorteile ziehen, indem sie der Geschädigten nicht nur die Durchsetzung ihres Schadensersatzanspruches verwehren, sondern zudem Verzugs- und Rechtshängigkeitszinsen verweigern könnte. Das Fehlen etwaiger Zustimmungen liegt insoweit allein im Risikobereich der Beklagten (vgl. Beschluss des BGH vom 28.11.2007, III ZR 214/06, zitiert bei juris).

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Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstands, dass gemäß des Treuhandvertrages zwar die Zustimmung des Treuhänders für die Übertragung der Rechte am Treugut erforderlich ist; um die Übertragung der Kommanditbeteiligung – wie der Gesellschaftsvertrages vorsieht – geht es nicht. Nach Annahme des Übertragungsangebotes hätte die Beklagte diese Zustimmung vom Treuhänder aber jederzeit selbst einholen können.

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Die Beklagte ist gemäß §§ 249, 280 Abs. 1 BGB i. V. mit dem Beratungsvertrag verpflichtet, jeden weiteren Schaden des Anlegers zu ersetzen, soweit nicht bereits gesondert hierüber entschieden worden ist. Der Senat legt insoweit den Antrag des Klägers zu 2) als einen solchen auf Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs aus. Der Besorgnis der Beklagten, die vom Landgericht gewählte Formulierung schließe nicht aus, dass sie auch zum Ersatz des positiven Interesses verpflichtet sei, ist durch Klarstellung des Urteilstenors Rechnung getragen worden. Eine Abänderung des Urteils ist hierin nicht enthalten, da das Landgericht nach seinen Entscheidungsgründen nicht die Feststellung hat treffen wollen, dass die Beklagte auch bezüglich des positiven Interesses haftet; selbst der Kläger hat seinen Antrag nicht in diesem Sinne verstanden, wie er im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat.

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Auf die Anschlussberufung war zudem die Zug-um-Zug-Verpflichtung des Klägers so zu fassen, dass er die Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung an der Y GmbH & Co. KG sowie aus dem darauf bezogenen Treuhandvertrag mit der W GmbH in W schuldet. Eine Übertragung der Beteiligung selbst kommt vorliegend im Hinblick auf die nur treuhänderisch erfolgte Zeichnung nicht in Betracht.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).