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Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 25.08.2010 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte im Hinblick auf ein der Klägerin von dem Zeugen Y im Rahmen eines Telefonats am 06.02.2007 empfohlenes C Zertifikat I zustehen. Die Klägerin erwarb am selben Tag 32 Zertifikate für einen Preis von jeweils 1.000 €. Am 13.05.2008 erhielt die Klägerin eine Bonuszahlung in Höhe von 2.800 €. Den ihr entstandenen Schaden hat die Klägerin erstinstanzlich auf 29.200 € beziffert.
2Hilfsweise hat die Klägerin die Zahlung von 20.202,56 € Zug um Zug gegen Übertragung der von ihr erworbenen Zertifikate mit der Begründung verlangt, der von der Beklagten als Zeuge benannte Herr J habe ihr in einem Telefonat am 08.09.2008 pflichtwidrig nicht empfohlen, die Zertifikate zu veräußern, sondern eine Empfehlung zum Halten der Papiere erteilt. Am 08.09.2008 hatten die Zertifikate – unstreitig - noch einen Wert von je 631,33 €.
3Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.
4Das Landgericht hat die Klägerin angehört und den Zeugen Y vernommen. Sodann hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
5Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre erstinstanzlich gestellten Sachanträge weiter verfolgt. Das Landgericht habe verkannt, dass es für das Bestehen einer Aufklärungspflicht nicht darauf ankomme, wie hoch die von der Beklagten vereinnahmte Vergütung gewesen sei. Entscheidend sei alleine, ob eine verdeckte Innenprovision vorgelegen und ein Interessenkonflikt bestanden habe. Auch bei einem nur zweiseitigen Geschäft bestehe auf Seiten der Bank ein Interessenkonflikt, wenn sie an dem Produkt, das sie veräußere, Geld verdiene und dieses zum Kauf empfehle. Im vorliegenden Fall werde dieser Interessenkonflikt noch dadurch verschärft, dass die Beklagte durch den vorrangigen Erwerb von Zertifikaten ein gesteigertes Absatzinteresse gehabt habe. Im Übrigen ermögliche man es Banken, sich ihrer Verpflichtung zur Aufklärung über die von ihnen bezogenen Provisionen zu entziehen, sofern man sie nicht verpflichte, auch über ihre Gewinnmargen aufzuklären. Soweit eine Bank Fremdprodukte veräußere, sei für den Kunden auch nicht ohne weiteres ersichtlich, dass die Bank ein Eigeninteresse an der Veräußerung eines Produktes habe. Zudem sei die Klägerin gerade nicht darüber aufgeklärt worden, dass es sich um ein Festpreisgeschäft gehandelt habe.
6Außerdem hält die Klägerin die Beweiswürdigung des Landgerichts für unzutreffend, soweit dieses davon ausgegangen sei, die Beklagte habe anlässlich des Telefonats am 08.09.2008 keine Aufklärungspflicht verletzt. Zwar habe der Berater J zu den C-Zertifikaten nichts gesagt. Aus dem Schweigen des Beraters sei allerdings zu schließen, dass Herr J eine konkludente – pflichtwidrige - Halteempfehlung ausgesprochen habe.
7Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag.
8B)
9Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin stehen keine Schadensersatzanspruch gemäߧ 280 I BGB wegen Verletzung eines Anlageberatungsvertrags zu.
10I.
11Der Beklagten ist ein Verstoß gegen die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung nicht vorzuwerfen.
12Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass zwischen den Parteien ein stillschweigend geschlossener Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 128). Der sich hieraus ergebenden Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin durch ihren Mitarbeiter Y anleger- und objektgerecht zu beraten, ist die Beklagte nachgekommen.
131.
14In Bezug auf die anlegergerechte Beratung der Klägerseite hat das Landgericht auf der Grundlage der Angaben der Klägerin und der Aussage des Zeugen Y keine Pflichtverletzung feststellen können. Die diesbezüglichen Feststellungen, die von Rechts wegen nicht zu beanstanden sind, nimmt die Klägerin hin.
152.
16Die Beklagte hat die Klägerseite auch objektgerecht beraten. In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben können. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129).
17Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Beklagten keine Pflichtverletzung vorzuwerfen, weil sie die Klägerin nicht über die Vertriebsprovision in Höhe von 3,5% des Ausgabepreises aufgeklärt hat, die ihr die Emittentin beim Erwerb der Zertifikate als Nachlass gewährt hat.
18Der BGH hat mit Urteil vom 19.12.2006 entschieden, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen (sog. "Kick-backs") aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234). Die Aufklärung über solche - heimlichen - Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, wozu sie gemäß § 31 I Nr. 2 WpHG auch aufsichtsrechtlich verpflichtet ist. Erst durch die Aufklärung über die Rückvergütung wird der Bankkunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH, a.a.O.).
19In dem Beschluss vom 20.11.2009 (XI ZR 510/07) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sodass es geboten sei, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibe.
20Auch wenn diese Rechtsprechung auf Fälle des Vertriebs von Zertifikaten zu übertragen ist, verhilft sie der Klägerin nicht zum Erfolg, weil hier – wie die Klägerin letztlich selber einräumt - kein Fall einer Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorliegt.
21Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall mit dem hier zu entscheidenden - bei dem der Bankkunde an den Emittenten keine Zahlungen erbringt und somit nichts rückvergütet wird, die Bank aber dennoch an dem Verkauf des Produkts dadurch verdient, dass sie das empfohlene Produkt vom Emittenten günstiger ankauft als sie es an den Kunden weiterverkauft – nicht zu vergleichen. Zwar mag die Bank auch in Fällen der vorliegenden Art ein Interesse daran haben, mit der Empfehlung des Zertifikats Gewinne zu generieren. Gleichwohl können die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Kick-Back auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragen werden.
22Denn aufklärungspflichtige Rückvergütungen hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08, BECKRS 2009, 86793 Rz. 31) definiert als Teile der offen ausgewiesener Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt und die hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen. Damit liegt eine Rückvergütung nur bei einem Zahlungsfluss im Drei-Personen-Verhältnis zwischen dem Anleger, der beratenden Bank und dem Emittenten vor. Es wird vorausgesetzt, dass Ausgabeaufschlag und Verwaltungsgebühr "hinter dem Rücken des Anlegers" an die Bank zurückgezahlt werden (BGH, Beschluss vom 09.03.2011, XI ZR 191/10 Rz. 25). Nur in diesem Fall liegt der erforderliche Interessenkonflikt vor.
23Dies ist in Sachverhaltskonstellationen der vorliegenden Art, in denen der Anleger das Anlageprodukt direkt von der beratenden Bank zu einem Festpreis erwirbt, indes nicht der Fall (OLG Hamburg, Urteil vom 23.04.2010, 13 U 177/09, Juris Rz. 45 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.09.2010, 9 U 151/09, Juris Rz. 42 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, Juris Rz. 33; OLG Bamberg, Urteil vom 17.05.2010, 4 U 241/09, ZIP 2010, 1225, 1229; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 3 U 9/10, ZIP 2010, 876, 878; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2010, 6 U 200/09, BKR 2011, 25, 31 f.). Die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht auch in diesen Fällen würde Banken grundsätzlich zwingen, bei der Anlageberatung ihre Kalkulationen vollständig offenzulegen. Jedem Marktteilnehmer - auch einem Privatanleger, der die Beratungsleistung einer Bank in Anspruch nimmt, hierfür aber keine gesonderte Vergütung entrichtet - muss aber klar sein, dass das Unternehmen aus der Leistung einen Gewinn zieht und daher in dem von ihm zu entrichtenden Preis für das Anlageprodukt auch ein Entgelt für die Bank enthalten ist; einer besonderen Aufklärung bedarf es insoweit nicht (BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10 Rz. 38).
24II.
25Einen Schadensersatzanspruch kann die Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass der Berater J ihr in einem Telefonat am 08.09.2008 nicht ausdrücklich zum Verkauf der C-Zertifikate geraten hat.
261.
27Dabei ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass am 08.09.2010, als sich die Klägerin telefonisch an den Zeugen J wandte, weil sie wegen der Finanzkrise langsam Panik bekam und deswegen das Depot Stück für Stück mit dem Zeugen J durchging, ein erneuter Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist (BGH, Urteil vom 21.03.2006, XI ZR 63/05, NJW 2006, 2041 Rz. 10).
282.
29Eine Beratungspflichtverletzung des Zeugen J ist jedoch nicht feststellbar. Nach den Angaben der Klägerin bei ihrer Anhörung durch das Landgericht, hat der Zeuge J ihr weder zum Verkauf noch zum Halten der Zertifikate geraten; der Zeuge J hat vielmehr geschwiegen. Aus dem Schweigen des Zeugen konnte und durfte die Klägerin nicht auf eine Halteempfehlung schließen, sondern musste dessen Verhalten so verstehen, dass der Zeuge sich außerstande sah, eine Empfehlung in die eine wie die andere Richtung auszusprechen und es der Klägerin selbst überließ, selber eine Entscheidung zu treffen
30Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen von einer konkludenten Halteempfehlung ausgehen würde, ließe sich eine schuldhafte Pflichtverletzung des Zeugen nicht feststellen. Nach dem Vorbringen der Klägerin lag der Kurs des Zertifikats am 08.09.2008 noch bei 631,33 € pro Zertifikat, was darauf hinweist, dass der Markt diese Papiere – sei es aufgrund der seinerzeit bekannten Schwierigkeiten der Garantin der Emittentin oder sei aufgrund der sich seinerseits im Fallen begriffenen Aktienkurse - zwar mit bestimmten, auch nicht unerheblichen Abschlägen bewertete. Diese waren allerdings nicht derart hoch, dass sie – bei der gebotenen ex-ante Betrachtung - auf eine unmittelbar bevorstehende Insolvenz der Garantin schließen ließen. Dies gilt insbesondere auch aufgrund der Tatsache, weil die drei großen Ratingagenturen ihre Investment-Grade-Ratings aufrechterhielten und der amerikanische Staat zwischenzeitlich verschiedene andere in wirtschaftliche Schwierigkeiten geratene Banken und auch einen großen Versicherungskonzern aus Steuermitteln unterstützt hatte. Es war mithin in diesem Zeitpunkt nicht etwa mit überwiegender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass gerade eine traditionsreiche Investmentbank wie Lehman-Brothers keine Unterstützung durch den amerikanischen Staat erhalten würde. Bei dieser Sachlage kann dem als Zeugen benannten Herrn J auch nicht vorgeworfen werden, der Klägerin nicht ausdrücklich zum Verkauf der Zertifikate geraten zu haben. Denn die Insolvenz der C-Bank in Amerika im September 2008 kam – was gerichtsbekannt ist - auch für Fachleute eher überraschend.
31III.
32Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.
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