Oberlandesgericht Hamm, I-31 U 162/10

Gründe

(§ 540 ZPO)

Die Parteien streiten über das Bestehen von Schadensersatzansprüchen des Klägers, die dieser auf eine – vermeintlich – fehlerhafte Beratung durch die Beklagte beim Erwerb von 200 "X2-Zertifikaten" der Landesbank X am 07.03.2007 – dem vorletzten Tag der Zeichnungsfrist - stützt.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien einschließlich der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Sachanträge nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat den Kläger angehört.

Sodann hat es die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er Schadensersatzansprüche in Höhe von 19.588 € - die Differenz zwischen dem vom Kläger beim Erwerb der Zertifikate gezahlten Preis von 20.200 € und der ihm nach Kündigung der Zertifikate durch die Landesbank X erteilten Gutschrift in Höhe von 612 € -sowie entgangenen Gewinn in Höhe von 587,64 € gelten macht. Er behauptet, er hätte im Falle ordnungsgemäßer Beratung nicht die streitgegenständlichen Zertifikate erworben, sondern den Anlagebetrag festverzinslich angelegt, wobei er eine Verzinsung von mindestens 3% erzielt hätte. Schließlich verlangt der Kläger die Zahlung von 1.023,16 € mit der Behauptung, ihm seien diese Kosten durch die vorgerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch seine Prozessbevollmächtigten entstanden.

In der Sache rügt der Kläger, das Urteil sei verfahrensfehlerhaft, weil der von der Beklagten als Zeuge benannte Herr T nicht vernommen worden sei und die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig für ihre Behauptung sei, dass sie ihn fehlerfrei beraten habe. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Beklagte bei dem konkreten Beratungsgespräch kein Risikoprofil erstellt habe. Das Profil aus 2005 sei zu alt gewesen. Hätte der Berater den Kläger ordnungsgemäß zu seiner Risikobereitschaft befragt, hätte er festgestellt, dass das Zertifikat nicht seinen Risikozielen entsprochen habe. Das Landgericht habe verkannt, dass er bestritten gehabt habe, dass die Beklagte am 09.06.2005 ein Risikoprofil erstellt habe. Bei dieser Sachlage sei die Beklagte beweispflichtig für ihre Behauptung, dass sie seine persönlichen Verhältnisse ermittelt und seine Anlageziele abgefragt habe. Aus den von ihm in der Vergangenheit getätigten Geschäften habe die Beklagte nicht auf seine Risikoneigung schließen dürfen. Anderenfalls habe ein Anleger – sofern er einmal ein risikoreiches Geschäft getätigt habe – keine Möglichkeit mehr, sein Anlageziel zu verändern und sich für ein sicheres Produkt zu entscheiden.

Ferner habe sich das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass er den Flyer – wenn überhaupt – erst nach der Beratung erhalten habe. Jedenfalls habe er bestritten, den Flyer erhalten zu haben. Gegenteiliges lasse sich auch nicht seiner Anhörung beim Landgericht entnehmen. Im Übrigen sei die Übersendung eines Flyers nach erfolgter fernmündlicher Beratung ohnehin pflichtwidrig. Zudem enthalte der Flyer keinen Hinweis auf das Totalverlustrisiko sowie die Möglichkeit einer vorzeitigen Kündigung. Diese Informationen ließen sich nur dem Basisprospekt zu den "X2-Zertifikaten" vom 07.06.2006 entnehmen, der ihm – insoweit unstreitig – ebenso wenig übergeben worden sei wie die endgültigen Bedingungen zu dem streitgegenständlichen Zertifikat vom 06.02.2006. Die Aushändigung dieses Prospekts sei bereits im Hinblick auf die Komplexität der Zertifikate erforderlich gewesen. Gleiches gelte für das Kredit-, das Liquiditäts-, das Marktpreisrisiko und für operationelle Risiken

Zudem habe die Beklagte ihn auch nicht über Rückvergütungen aufgeklärt. Eine Nachfrage bei der Emittentin habe ergeben, dass jeweils eine Vereinbarung mit dem jeweiligen Vertriebspartner getroffen worden sei, dass dieser eine Vergütung erhalte. Er wisse zwar nicht, in welcher Höhe die Beklagte eine Vergütung erhalten habe. Er sei hierauf jedoch nicht hingewiesen worden.

Schließlich habe er den Vertrag wirksam mit Schreiben vom 30.11.2010 widerrufen. Da die Beratung telefonisch erfolgt sei, habe ihm ein Widerrufsrecht zugestanden, worüber er nicht belehrt worden sei.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag und legt ausführlich dar, dass und aus welchen Gründen ihrer Meinung nach der Kläger nicht zum Widerruf seiner Anlageentscheidung berechtigt sei. Für unerheblich hält die Beklagte die Rüge des Klägers, sie habe diesem den Flyer erst nach der mündlichen Beratung übersandt. Denn diese Beratung habe – was unstreitig ist - am 07.02.2007 stattgefunden. Gezeichnet habe der Kläger die Zertifikate – unstreitig - erst einen Monat später, so dass ihm genügend Zeit zur Prüfung verblieben sei. Die "Kick-Back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, weil es sich um ein außerbörsliches Festpreisgeschäft gehandelt habe.

Der vom Kläger erklärte Widerrufs gehe ins Leere, weil es sich nicht um einen Fernabsatzvertrag gehandelt habe,. Sie habe nämlich gerade nicht – wie es das Gesetz vorsehe – wesentliche Teile ihres Vertriebs auf den Fernabsatz ausgerichtet, sondern verfüge über zahlreiche Filialen vor Ort. In jedem Fall sei ein Widerruf gemäß § 312d IV Nr. 6 BGB ausgeschlossen.

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Berufung ist unbegründet. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten weder Schadensersatzansprüche zu noch hat er den Vertrag mit der Beklagten wirksam widerrufen.

I. Entgegen der Auffassung des Klägers hat dieser den zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommenen Kaufvertrag nicht mit der Rechtsfolge des § 355 BGB wirksam widerrufen (§§ 312d I 1, 312b I 1 BGB a.F.). Zum einen liegen die Voraussetzungen des § 312b I 1 BGB a.F. nicht vor, zum anderen ist der Widerruf im vorliegenden Fall gemäß § 312d IV Nr. 6 BGB a.F. ausgeschlossen.

1. Nach § 312d I 1 BGB steht dem Verbraucher bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu. Fernabsatzverträge sind gemäß § 312b I 1 BGB a.F. Verträge u.a. über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Telekommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsabschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungsbetriebs erfolgt. Im vorliegenden Verfahren ist der Vertragsabschluss jedenfalls nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungsbetriebs erfolgt. Durch diese im Gesetz verankerte Einschränkung sollen Geschäfte, die unter gelegentlichem und eher zufälligem Einsatz von Telekommunikationsmitteln geschlossen werden, vom Anwendungsbereich des § 312b I 1 BGB a.F. ausgeschlossen werden (vgl. Staudinger-Thüsing, BGB, Neubearbeitung 2005, § 312b Rz. 46). Nach der herrschenden Meinung ist von einem für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystem nur dann auszugehen, wenn der Unternehmer sich Techniken der Fernkommunikation systematisch zunutze macht und die intendierten Geschäfte sich dem Gesamtbild nach als typische Distanzgeschäfte darstellen (Mü-Ko-Wendehorst, BGB, 5. Auflage, § 312b Rz. 58; vgl. auch Thüsing, a.a.O., Rz. 53; Erman-Saenger, BGB, 12. Auflage, § 312b Rz. 5; Bamberger/Schmidt-Räntsch, BGB, 2. Auflage, § 312b Rz. 24). Dies ist, was dem Senat als Fachsenat für das Bankenrecht gerichtsbekannt ist, bei lokalen Sparkassen wie der Beklagten nicht der Fall.

3. Zudem scheidet ein Widerruf im vorliegenden Fall aufgrund der Regelung des § 312d IV Nr. 6 BGB aus. Nach dieser Regelung besteht ein Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, die die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor. Die Zeichnungsfrist für das "X2-Zertifikat" endete am 08.03.2007. Im Anschluss sollten die Zertifikate – was sich aus Seite 3 der endgültigen Bedingungen zu LBBW X2-Zertifikaten Reihe 4 ergibt - im Freiverkehr an der Börse y gehandelt werden und unterlagen damit den üblichen Schwankungen auf dem Finanzmarkt, auf welche die Beklagte keinen Einfluss nehmen konnte.

Auf die Frage, ob auch nicht oder noch nicht an der Börse gehandelte Zertifikate unter die Regelung des § 312d IV BGB fallen, weil es sich bei Zertifikaten um Derivate handelt und der Gesetzgeber in § 312d IV Nr. 6 BGB Derivate als Finanzdienstleistungen definiert hat, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, kommt es daher im vorliegenden Verfahren nicht an.

II. Ein Schadensersatzanspruch, der sich vorliegend nur aus § 280 Abs. 1 BGB im Zusammenhang mit einem zwischen den Parteien geschlossenen Beratungsvertrag ergeben kann, steht dem Kläger gegenüber der Beklagten nicht zu. Weder lässt sich eine Beratungspflichtverletzung feststellen noch kommt eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung (§ 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.

I. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien zumindest stillschweigend ein Beratungsvertrag in Bezug auf das Anlagegeschäft zustande gekommen ist. Die diesbezüglichen Ausführungen zieht die Beklagte in der Berufung auch nicht mehr in Zweifel.

2. Der Berater schuldet dem Kunden eine zutreffende, vollständige und verständliche Mitteilung von Tatsachen sowie darüber hinaus eine fachmännische Bewertung, um eine dem Anleger und der Anlage gerecht werdende Empfehlung abgeben zu können (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, Juris Rz. 15). Eine die Beklagte, vertreten durch den Zeugen T als Berater, zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung (§ 280 I BGB) vermochte der Senat nicht festzustellen.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein. Der Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH, a.a.O., Juris Rz. 19; BGH, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, Juris Rz. 12).

a) Es lässt sich aufgrund des Sachvortrags des Klägers nicht feststellen, dass die Beratung durch den Zeugen T nicht anlegergerecht erfolgt ist. Unstreitig hatte der Kläger vor dem Kauf der hier streitgegenständlichen "X2-Zertifikate" bereits sogenannte Daimler/Chrysler miniMax-Zertifikate erworben, die ähnlich wie das hier streitgegenständliche Zertifikat funktionieren. Dem Kläger war die Anlageform "Zertifikat" und deren Funktionsweise daher – wovon die Beklagte angesichts der bei ihr getätigten Geschäfte des Klägers ausgehen durfte – bekannt. Bei dieser Sachlage bestehen keine Zweifel, dass die Empfehlung des Herrn T zur Zeichnung der "X2-Zertifikate" anlegergerecht war, zumal der Kläger bei seiner Anhörung angegeben hat, dass Herr T ihm erklärt habe, dass er sich als risikobewusst bezeichnen müsse, wenn er bestimmte Anlagegeschäfte tätigen wolle. Da der Kläger hiermit letztlich einverstanden war, hat er sich gegenüber der Beklagten als risikobewusster Anleger dargestellt.

Im Übrigen ist die Auffassung des Klägers, die Beklagte sei beweispflichtig für die Richtigkeit ihrer Behauptung, sie habe weder in einem Gespräch am 09.06.2005 noch vor Zeichnung der hier streitgegenständlichen Zertifikate die Risikobereitschaft des Klägers und dessen Anlageziele abgeklärt, falsch. Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Kläger (vgl. nur BGH, Urteil vom 14.07.2009, XI ZR 153/08, Juris Rz. 38), der für die Richtigkeit seiner entsprechenden Behauptung keinen Beweis antritt.

b) Es lässt sich ebenfalls nicht feststellen, dass die Beratung des Klägers durch den Zeugen T nicht anlagegerecht war.

(1) Ohne Erfolg bleibt die Rüge, die Beklagte habe ihm den Flyer nicht zugesandt. Die Beweislast für die Behauptung, einen Prospekt nicht rechtzeitig übersandt bekommen zu haben, liegt beim Anleger (BGH NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rz. 7). Die Beklagte hat vorgetragen, dass Herr T den aus einer Seite bestehenden Produktflyer unmittelbar im Anschluss an das Telefonat am 07.02.2007 an den Kläger versandt hat. Beweis für seine Behauptung, den Flyer nicht erhalten zu haben, hat der Kläger nicht angetreten. Im Gegenteil hat er bei seiner Anhörung durch das Landgericht ebenso wie vor dem Senat angegeben, er wisse dies nicht mehr, halte es aber nicht für ausgeschlossen, dass er den Flyer erhalten hat.

(2) Unbegründet ist der Vorwurf, Herr T habe ihn nicht über das Totalverlustrisiko aufgeklärt. Eine Pflichtverletzung liegt insbesondere nicht vor, soweit der Kläger vorträgt, er sei nicht über das Emittentenrisiko aufgeklärt worden. Abgesehen davon, dass in dem Flyer ein entsprechender Hinweis enthalten ist, war die Gefahr einer Insolvenz der Emittentin im Februar bzw. März 2007 derart fernliegend, dass es einer gesonderten Aufklärung über das mit der Übernahme des Emittentenrisikos verbundene Totalverlustrisiko im Falle einer Insolvenz der Emittentin, einer Landesbank, nicht bedurfte (vgl. für Papiere von Lehman Brothers auch OLG Düsseldorf WM 2010, 1943, 1944; OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010, 17 U 207/09, Juris Rz. 64 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 11.05.2010, 5 U 1178/09, Juris Rz. 32; OLG Hamburg, Urteil vom 23.04.2010, 13 U 117/09, Juris Rz. 91; OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, 3 U 9/10, ZIP 2010, 876, 878).

Soweit es um das Risiko geht, dass es zu einem vollständigen Kapitalverlust kommen kann, findet sich in dem Flyer der Hinweis, dass im Falle einer Verletzung der Sicherheitsgrenze die Bonuszahlung eingestellt wird und zur Fälligkeit des Papiers eine "Rückzahlung in Höhe der geringsten Aktien-Performance erfolgt". Da der Kläger zuvor bereits direkt Aktien erworben hatte, bedurfte es keines gesonderten Hinweises mehr, dass für den Fall, dass eines der drei Unternehmen, die die Basiswerte für das "X2-Zertifikat bildeten, insolvent werden würde, dem Kläger im ungünstigsten Fall ein vollständiger Kapitalverlust drohen konnte.

(3) Eine Pflichtverletzung kann der Kläger auch nicht auf seine Behauptung stützen, die Beklagte habe ihm den Basisprospekt zu den "X2-Zertifikaten" nicht ausgehändigt. In dem Flyer, von dem davon auszugehen ist, dass der Kläger ihn erhalten hat, findet sich ausdrücklich der Hinweis, dass rechtlich maßgeblich allein der Wertpapierverkaufsprospekt ist, der auf Anfrage von der Landesbank X zur Verfügung gestellt wird. Wenn der Kläger sodann darauf verzichtete, einen entsprechenden Prospekt anzufordern, so brachte er dadurch deutlich zum Ausdruck, auf weitere Informationen keinen Wert zu legen.

Im Übrigen lässt sich dem Flyer entgegen der Auffassung des Klägers entnehmen, dass es zu einer vorzeitigen Beendigung kommen kann. Denn unter der Überschrift "Chancen / Risiken" heißt es u.a.: "vorzeitige Rückzahlung möglich".

(4) Die weiteren vom Kläger vermissten Hinweise betrafen nicht solche Risiken, auf die gesondert hätte hingewiesen werden müssen:

Dass die Emittentin als Bank nicht nur ein bestimmtes Zertifikat herausgibt, in dem die auch dem hier streitgegenständlichen Zertifikat zugrunde gelegten Basiswerte enthalten sind, sondern auch ansonsten mit den Basiswerten handelt bzw. handeln lässt und dass dies – möglicherweise – Auswirkungen auch auf den Kurs der Basiswerte und damit mittelbar auch auf den Kurs des hier streitigen Zertifikats haben kann, liegt ebenso auf der Hand wie die Tatsache, dass sich Banken beim Handel mit Aktien gegen Risiken typischerweise mit Gegengeschäften abzusichern versuchen und dass sich aus dem Handeln mit verschiedenen, anders gelagerten Produkten konzernübergreifend Interessenkonflikte ergeben können.

Zudem verkennt der Kläger die Bedeutung und Funktion von Hedgegeschäften. Bei Hedgegeschäften handelt es sich um Sicherungsgeschäfte, mit denen sich die Bank gegen Risiken einer für sie nachteiligen Entwicklung eines Geschäfts abzusichern versucht. Dass eine Bank meint, Hedgegeschäfte tätigen zu müssen, verdeutlicht, dass die betreffende Bank gerade nicht zwangsläufig davon ausgeht, dass der Anleger seine "Wette" verliert, sondern dass sie das konkrete Risiko sieht, dass der Anleger die "Wette" gewinnt, mithin sich der Wert der Zertifikate und damit letztlich auch der der Bezugsaktien während der Laufzeit des Zertifikats in einem für den Anleger günstigen Sinn entwickeln werden.

(5) Das von dem Kläger vermisste Kredit-, Liquiditäts-, Marktpreisrisiko der Emittentin und die operationellen Risiken betreffen letztlich alle das Emittentenrisiko. Hierüber musste nicht gesondert aufgeklärt werden.

(6) Eine Pflichtverletzung kann der Kläger nicht auf die "Kick-Back-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs stützen. Abgesehen davon, dass der Kläger mit seiner diesbezüglich erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten und von der Beklagten bestrittenen Behauptung aufgrund der nicht erfolgten Darlegung eines Zulassungsgrunde gemäß §§ 529 I Nr. 2, 531 II 1 ZPO ausgeschlossen ist, ist der Vortrag des Klägers unschlüssig. Der Kläger trägt nämlich nicht vor, dass die Beklagte überhaupt eine Rückvergütung im Sinne dieser Rechtsprechung erhalten hat. Gegen die Annahme, dass dies der Fall sein könnte, spricht bereits der Umstand, dass dem Kläger die Papiere innerhalb der Zeichnungsfrist zu einem Festpreis von 101 € pro Zertifikat verkauft worden sind. Nicht jede Vergütung, die eine Bank aus einem Geschäft mit einem Kunden erhält, ist aufklärungspflichtig.

Der BGH hat mit Urteil vom 19.12.2006 entschieden, dass eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, darauf hinweisen muss, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen (sog. "Kick-Backs") aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226, 234). Die Aufklärung über solche - heimlichen - Rückvergütungen ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, wozu sie gemäß § 31 I Nr. 2 WpHG auch aufsichtsrechtlich verpflichtet ist. Erst durch die Aufklärung über die Rückvergütung wird der Bankkunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind (BGH, a.a.O.).

In dem Beschluss vom 20.11.2009 (XI ZR 510/07) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es bei der Offenlegung von Rückvergütungen um die Frage gehe, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen werde, sodass es geboten sei, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibe.

Auch wenn diese Rechtsprechung auf Fälle des Vertriebs von Zertifikaten zu übertragen ist, verhilft sie dem Kläger nicht zum Erfolg. Es fehlt nämlich konkreter Vortrag, dass eine von der Beklagten vereinnahmte Vergütung als Rückvergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Beklagte gezahlt worden ist.

c) Schließlich besteht kein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 280 I, 311 II BGB, weil die Beklagte ihn nicht über das Bestehen eines Widerrufsrechts belehrt hat. Abgesehen davon, dass er selber nicht behauptet, dass er den Vertrag, wenn er denn ordnungsgemäß belehrt worden wäre, widerrufen hätte, bestand aus den unter I. genannten Gründen kein Widerrufsrecht des Klägers, über das die Beklagte diesen hätte belehren müssen.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.