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Die Sache ist beim BGH anhängig  VII ZR 374/11!!

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Gründe:

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I.

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Der Kläger nimmt die Beklagte, bei der er am 30.11.2009 zu einem Gesamtpreis von 39.000,00 € einen neuen BMW 320 d bestellte, auf Rückzahlung einer auf den Kauf­preis geleisteten Anzahlung i.H.v. 10.000,00 €, Erstattung der Kosten eines Privat­gutachtens sowie Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten gegenüber der mit der Finanzierung des (Rest-)kaufpreises befassten C GmbH in Anspruch.

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Der vom Kläger bestellte BMW ist diesem unstreitig nicht übergeben worden. Viel­mehr monierte der Kläger unmittelbar am 29.12.2009, dem für die Abholung verein­barten Termin, dass der BMW Schäden im Bereich der linken hinteren Seitenwand und im Bereich des Kofferraumdeckels aufwies, und veranlasste die Einholung eines Privatgutachtens, das zu folgendem Ergebnis kam:

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-          Verformungen der hinteren linken Seitenwand im Radbogenbereich

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-          Stoßstange im linken Flankenbereich hinten angeschlagen

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-          Motorhaube und Kofferraumdeckel an der Lackoberfläche milchig blass.

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Wegen der näheren Einzelheiten wird auf das in Ablichtung auf Bl. 26 ff d.A. befind­liche Gutachten des  KFZ-Technikers bzw. KFZ–Handwerkmeisters X verwie­sen.

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Mit Schreiben vom 04.01.2010 wandte sich der damalige Anwalt des Klägers an die Beklagte und forderte – unter Berufung auf die vorgenannten Feststellungen des vom Kläger beauftragten Gutachters – zur Nachbesserung bis zum 15.01.2011 auf.

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Nachdem die Beklagte Arbeiten an dem Fahrzeug ausgeführt hatte, erfolgte am 14.01.2010 ein erneuter Übergabeversuch. Der Kläger lehnte eine Mitnahme des PKW jedoch ab. Zum einen sei er nicht verpflichtet, die Nachbesserung zu akzeptie­ren, da er sein Wahlrecht nach § 439 BGB nicht endgültig ausgeübt habe – zum anderen sei die von der Beklagten vorgenommene Nachbesserung, wie deren Über­prüfung durch den von ihm eingeschalteten Gutachter gezeigt habe, auch nicht ord­nungsgemäß. Die Beklagte vermochte diese Auffassung nicht zu teilen und verwies den Kläger auf ein von ihr eingeholtes M-Gutachten, das die Mangelfreiheit des Fahrzeugs bestätige. Der Kläger erklärte daraufhin mit Schreiben vom 04.03. und 30.03.2011 den Rücktritt vom Vertrag.

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Erstinstanzlich hat er geltend gemacht, entgegen den Angaben im Schreiben vom 04.01.2010 habe er nie Nachbesserung, sondern immer Nachlieferung gewünscht. Sein damaliger Anwalt habe insoweit weisungswidrig gehandelt, weshalb er ihm auch das Mandat entzogen habe. Dessen ungeachtet habe der für ihn tätige Privat­gutachter aber anlässlich einer Nachbesichtigung am 19.01.2010 festgestellt, dass die tatsächlich vorgenommene Nachbesserung nur unzureichend erfolgt sei, so dass er zu Recht von dem mit der Beklagten geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten sei.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.653,55 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.419,19 € zu zahlen

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2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von sämtlichen Verpflichtungen gegen­über der C GmbH, I-Straße, ####1 N aus dem Finanzierungsvertrag Nr. #####/#### freizustellen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie ist ihrer Inanspruchnahme entgegengetreten. Der an den Kläger verkaufte BMW habe zwar bei dem ursprünglichen Übergabetermin „kleinere Kratzer“ aufgewiesen. Nachdem der Kläger sich aber für Nacherfüllung in Form der Nachbesserung ent­schieden habe, seien diese sach- und fachgerecht beseitigt worden und nicht mehr vorhanden. Eine Rücktrittsberechtigung sei folglich nicht ersichtlich.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrags wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme über die Beschädigungen am BMW durch Einholung eines Gutachtens des KFZ-Sachverständigen Dipl.-Ing. L das Rücktrittsbegehren des Klägers für begründet erachtet und die Beklagte antrags­gemäß zur Rückabwicklung verurteilt

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Der Kläger sei zum Rücktritt berechtigt, nachdem die von ihm gewünschte Nachbes­serung – ein weisungswidriges Verhalten des ehemaligen Prozessbevollmächtigten werde nur pauschal behauptet und könne daher keine Berücksichtigung finden – nach den Ausführungen des Sachverständigen als fehlgeschlagen angesehen wer­den müsse. Denn der Gutachter habe festgestellt, dass die Verkratzungen zwar weitestgehend, aber nicht vollständig beseitigt worden seien.

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Da der Kläger zunächst auf die Lieferung eines Neufahrzeuges „verzichtet“ habe, rechtfertigten ausnahmsweise die geringfügigen Beanstandungen den Rücktritt.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

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Sie beanstandet, dass das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe, dass der ggfs. bestehende Mangel nur unerheblich sei und somit nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB den Rücktritt sperre.

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Darüber hinaus sei fraglich, ob überhaupt ein Mangel bejaht werden könne. Denn entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil habe der Gutachter keine Lackschäden bestätigt, sondern leichte Verkratzungen, die durch Polieren beseitigt werden könnten und lediglich einen Kostenaufwand von etwa 150,00 € erforderten.

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Im Rahmen seiner Argumentation habe das Landgericht desweiteren übersehen, dass der Sachverständige sehr wohl zwischen den verschiedenen Beanstandungen des Klägers differenziere: allein aufgrund der Arbeiten zur – fachgerecht erfolgten – Beseitigung der Delle an der Seitenwand hinten links nebst angrenzender Stoßfängerverkleidung sei ein fabrikneuer Zustand des Wagens zu verneinen – die feinen oberflächlichen Verkratzungen, die nach den Ausführungen des Gutachters per se im Laufe der Nutzung verschwänden, spielten insoweit keine Rolle.

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Schließlich habe das Landgericht auch die Regelung des § 440 S. 2 BGB miss­achtet. Danach könne ein Fehlschlagen erst dann angenommen werden, wenn zwei Nachbesserungsversuche erfolglos geblieben seien – unstreitig habe hier die Beklagte nur einmal nachgebessert. Besondere Umstände, die ein Abweichen von dieser Regelung rechtfertigten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen

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hilfsweise den Rechtsstreit an eine andere Abteilung des Landgerichts Bochum zur Entscheidung zurückzuverweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Zutreffend habe das Landgericht seine Rücktrittsberechtigung bejaht. Insoweit könne die Beklagte nicht damit gehört werden, sie habe nur einmal nachgebessert. Denn ein zweiter Nachbesserungsversuch habe der Beklagten nicht mehr eingeräumt wer­den müssen, nachdem diese unter dem 24.02.2010 unter Berufung auf das von ihr eingeholte M-Gutachten Mängel am Fahrzeug in Abrede gestellt und Ansprüche des Klägers negiert habe.

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Im übrigen verkenne die Beklagte bei ihrer Argumentation, dass bei der Beurteilung der Erheblichkeit eines Mangels auf dessen erstes Auftreten abzustellen sei, da es ansonsten der Verkäufer in der Hand hätte z.B. durch teilweise Nachbesserung einen erheblichen Mangel in einen unerheblichen „herabzustufen“.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schrift­sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Der Senat hat den bereits erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen Dipl.Ing. L ergänzend angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 06.10.2011 verwiesen.

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Beide Parteien haben mit nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 02.11.2011 und 04.11.2011 weiter Stellung genommen und ihre Rechtsansichten ergänzend erläu­tert.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

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Der Kläger kann weder Rückzahlung seiner auf den Kaufpreis geleisteten Anzahlung noch Erstattung der für das Privatgutachten X aufgewandten Kosten noch Freistellung von seinen aus dem Finanzierungsvertrag resultierenden Zahlungs­verbindlichkeiten verlangen.

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Denn der vom Kläger am 04.03.2010 erstmals erklärte und am  30.03.2010 wieder­holte Rücktritt von dem am 30.11.2009 geschlossenen Kaufvertrag über einen neuen BMW 320 d, der sich mangels Übergabe und Gefahrübergang nach den §§ 433, 323 BGB und nicht – wie im angefochtenen Urteil ausgeführt – nach den §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 323, 326, 346 ff BGB beurteilt (vgl. Palandt-Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 434 Rn. 8 a), ist nicht gerechtfertigt.

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1. Zuzugestehen ist dem Kläger zwar, dass der von ihm gekaufte Wagen nicht nur am ersten, für den 29.12.2009 vorgesehenen Übergabetermin, sondern auch zum maßgeblichen Zeitpunkt der späteren Rücktrittserklärung(en) mangelbehaftet war.

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a) So war der BMW bei der vorgesehenen Auslieferung an den Kläger unstreitig an der Seitenwand hinten links im Bereich des Radbogens und der angrenzenden Stoßfängerverkleidung beschädigt und wies Eindellungen und Kratzer auf. Darüber hinaus fanden sich – ebenfalls unstreitig – Lackkratzer am gesamten PKW sowie einige wenige Lackeinflüsse.

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Bereits die Beschädigung hinten links genügt jedoch um sowohl nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB als auch nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB einen Mangel des BMW zu bejahen. Denn der Käufer eines Neufahrzeuges kann ein völlig unbenutztes und unbeschädigtes Fahrzeug erwarten, so dass jede nicht ganz unerhebliche Beschädi­gung – wie die vorliegende am Radlauf - einen Mangel begründet und die verein­barte Beschaffenheit „Fabrikneuheit“ aufhebt (vgl. BGH, NJW 1980, 2127 ff).

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b) Eine andere Beurteilung ergibt sich, sobald man auf den für die Berechtigung des Rücktrittsverlangens des Klägers maßgeblichen Zustand des BMW im März 2010 nach erfolgter Nachbesserung durch die Beklagte abstellt.

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(1) Zu diesem Zeitpunkt mag der Wagen zwar aufgrund der von der Beklagten durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten unter Berücksichtigung vorgenannter Rechtsprechung des BGH nicht mehr „fabrikneu“ gewesen sein. Die fehlende Neu­wagenqualität kann nunmehr aber nicht mehr als Mangel und Pflichtverletzung der Beklagten iSd §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 BGB gewertet werden, jedenfalls aber wäre eine Berufung des Klägers auf die mangelnde Fabrikneuheit treuwidrig und daher nicht zu berücksichtigen. Denn die Ausbesserung und Reparatur ist nicht ohne Wis­sen des Klägers erfolgt, sondern sogar auf dessen ausdrückliche Aufforderung zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB. Entsprechend den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil kann der Kläger insoweit angesichts des eindeutigen Wortlaut des Schreibens vom 04.01.2010 nicht mit der Behauptung eines weisungswidrigen Vorgehens seines ehemaligen Prozessbevollmächtigten, das in zweiter Instanz auch nicht mehr aufrechterhalten wird, gehört werden. Hat er damit zugleich in Kenntnis der Tatsache, dass umfängliche Arbeiten erforderlich werden, Mangelbeseitigung verlangt – im Schreiben vom 04.01.2010 heißt es hierzu wörtlich: „überschlägig hat der Sachverständige zur Reparatur dieser Beule Kosten in Höhe von mindestens 2.000,00 € kalkuliert. Diese Beule kann nicht ohne weiteres „herausgedrückt“ wer­den. Vielmehr muss der Radlauf gespachtelt und breitflächig nachlackiert werden“ – so kann er nachträglich nicht geltend machen, die von ihm verlangte Reparatur habe die Neuwagenqualität beseitigt. Ein derartiges Vorgehen wäre mit dem Grundsatz des „venire contra factum proprium“ nicht vereinbar.

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(2) Gleichwohl liegen Mängel vor. Denn nach den von keiner Seite angegriffenen und in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch in seiner ergän­zenden mündlichen Anhörung vor dem Senat sind trotz der Nachbesserungen der Beklagten nach wie vor – nahezu umlaufend um das gesamte Fahrzeug – Ober­flächenverkratzungen und Lackschäden vorhanden, die von dem nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB zu erwartenden, gewöhnlichen Zustand eines Neufahrzeugs abwei­chen und daher einen Mangel begründen. Neben den insoweit bereits im vom Kläger eingeholten Privatgutachten dokumentierten Kratzern und Lackschäden hat der gerichtliche Gutachter  zusätzlich weitere „Verkratzungen“ im Bereich der Front­verkleidung (Stoßfängerverkleidung vorne rechter Eckbereich) festgestellt, deren Entstehungszeitpunkt und Verursachung bzw. Verantwortlichkeit zwischen den Par­teien streitig sind.

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(3) Es kann dahinstehen, ob ein weiterer Mangel des Fahrzeugs unter Umständen darin besteht, dass – wie der Kläger behauptet – der Schaden am Radlauf hinten links nicht vollständig bzw. ordnungsgemäß beseitigt worden ist. Der Sachverstän­dige Dipl.-Ing. L hat hierzu zwar in seinem schriftlichen Gutachten, dessen überzeugenden Feststellungen der Senat sich anschließt und zu eigen macht, aus­geführt, dass der Schaden im Grundsatz sach- und fachgerecht behoben sei. Wie er im Rahmen seiner ergänzenden Anhörung aber weiter erläutert hat, sind die im Reparaturbereich zu findenden Hologrammerscheinungen, Oberflächenunregel­mäßigkeiten im Untergrund und eine fotografisch kaum darstellbare Kante in der handwerklichen Ausführung der Arbeiten begründet, wobei diese keiner „perfekten Reparatur“ entsprächen, sondern etwa einem Reparaturerfolg von 75 %  bei maximal erreichbaren 90 % - nach den Angaben des Gutachters ist für einen Fachmann eine Reparatur stets zu erkennen – gleichkäme.

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Denn wie nachfolgend ausgeführt, ergäbe sich auch bei Annahme eines Reparatur­defizits keine Rücktrittsberechtigung des Klägers.

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2. Eine Rückabwicklung des Kaufvertrages scheitert aber – ungeachtet dessen, ob hinsichtlich der erstmals vom Sachverständigen Dipl.-Ing. L aufgezeigten Oberflächenkratzern an der Stoßfängerabdeckung vorne, die nicht Gegenstand des Privatgutachtens waren, das klägerische Mängelbeseitigungsverlangen vom 04.01.2010 eine iSd § 323 BGB ausreichende Fristsetzung zur Nacherfüllung be­inhaltet - an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.

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Entscheidendes Gewicht im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung und der insoweit vor­zunehmenden umfassenden Interessenabwägung anhand objektiver Beurteilungs­kriterien, die neben dem objektiven Ausmaß der Qualitätsabweichung die Aus­wirkungen des Mangels auf die Gebrauchstauglichkeit (Fahrsicherheit und ‑komfort), den Wert des Fahrzeuges und den Instandsetzungsaufwand einschließen, kommt nach Auffassung des Senats vorliegend nicht den reinen Mängelbeseitigungskosten, sondern der Tatsache zu, dass nach den nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Ausführungen des Sachverständigen sämtliche Mängel lediglich optischer Natur sind und auch für den sorgfältigen Betrachter kaum wahrnehmbar sind. So hat der Gut­achter angegeben, dass die Abweichungen an der linken hinteren Seitenwand nur dann wahrnehmbar seien, wenn man seitlich neben dem Fahrzeug kniet und den Reparaturbereich ganz genau und prüfend bei entsprechendem Lichteinfall betrach­tet. Ähnliches gilt für die Lackschäden und –kratzer. Auch zu diesen hat der Sach­verständige ausgeführt, dass sie – abgesehen von denen im Eckbereich des Stoß­fängers – nur bei genauer Prüfung und entsprechender Beleuchtung zu sehen seien. Unterstrichen werden die Ausführungen und Feststellungen des Gutachters durch die von diesem gefertigten Lichtbilder. Auch anhand dieser lässt sich erkennen, dass es sich um marginale, dem durchschnittlichen Betrachter auf erste Sicht nicht er­kennbare Lackschäden handelt. Angesichts dessen kommt es – entgegen der An­sicht des Klägers – nicht entscheidend darauf an, dass für eine weitere Nachbear­beitung des BMW und Behebung der noch vorhandenen Schäden insgesamt Kosten von maximal 3.000,00 € netto anfallen würden. Denn selbst wenn man zugunsten des Klägers in diesem Zusammenhang trotz der insoweit fraglichen formellen Voraussetzungen auch die Arbeiten am Stoßfänger, für die der Sachverständige rund 500,00 € veranschlagt hat, neben den reinen Polierkosten i.H.v. 400,00 – 500,00 € und den für die Nachbesserung an der Seitenwand entstehenden Kosten von 1.500,00 – 2.000,00 € berücksichtigt und so in Relation zu dem Gesamtkaufpreis von 39.000,00 € zu einem Mangelbeseitigungsaufwand von mehr als 7 % gelangt, verbleibt es dabei, dass die Mängel bei einer Gesamtbetrachtung nicht derart unzu­träglich sind, dass sie eine Rücktrittsreife begründen können.

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Soweit der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 02.11.2011 meint, für die Frage der Erheblichkeit oder Unerheblichkeit der Pflichtverletzung sei auf den Kaufpreisverlust - bei einer Veräußerung des BMW 320 d zum jetzigen Zeitpunkt sei, wie selbst die Beklagte einräumen müsse, allenfalls noch ein Kaufpreis von 25.000,00 € zu erzielen, - abzustellen, kann er hiermit weder gehört werden noch bietet sein Vorbringen Anlass die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Denn der vom Kläger angesprochene, mögliche Kaufpreisverlust beruht nicht auf den in Rede stehenden Mängel und der der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzung, sondern ist Folge des Zeitablaufs. Ebenso wenig wie dieser – wie der Kläger im Rahmen seiner Berufungserwiderung zutreffend ausführt – einem Käufer zum Nachteil gereichen darf, darf er zum Vorteil eines Käufers verwandt werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätz­liche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).