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G r ü n d e:

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I.

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Die Parteien streiten um einen vom Kläger erhobenen Anspruch auf Nutzungsausfall, nachdem ein von ihm erworbener Gebrauchtwagen "Kia Picanto 1.0" polizeilich sichergestellt und später wieder an ihn freigegeben worden ist.

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Halter des erstmals Ende 2007 in Spanien zugelassenen Wagens war ein spanisches Unternehmen. Im März 2009 meldete es den Wagen in N als gestohlen. Später vergaß das Unternehmen die Rücknahme der Strafanzeige und veräußerte das Fahrzeug. Es wurde über Zwischenhändler nach Deutschland verkauft. Zusammen mit 40 anderen Fahrzeugen erwarb es der Beklagte, der mit Gebrauchtfahrzeugen handelt.

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Der Beklagte veräußerte den Wagen mit Kaufvertrag vom 2. November 2009 für 5.500 € an den Kläger. Dieser meldete das Fahrzeug noch am 2. November 2009 um. Die Polizei stellte den Wagen am 20. November 2009 in E gemäß § 94 Abs. 1 StPO sicher. Mit Anwaltsschreiben vom 23. November 2009 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag.

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Ein Mitarbeiter des spanischen Unternehmens, welches ursprünglich Halter des Wagens gewesen war, teilte der spanischen Polizei am 24. November 2009 mit, dass man die Rücknahme der Diebstahlsanzeige vergessen habe. Mit Schreiben vom 25. November 2009 unterrichtete die Ehefrau des Beklagten die Anwälte des Klägers, dass die Diebstahlsanzeige in Spanien zurückgenommen worden sei; sie fügte eine entsprechende Bestätigung des spanischen Innenministeriums (Ministerio del Interior) bei

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Mit der Klageschrift vom 2. Dezember 2009 hat der Kläger zunächst im Wesentlichen Schadensersatz in Gestalt der Rückzahlung des gesamten Kaufpreises sowie Ersatz verschiedener Folgekosten begehrt. Anfang Januar 2010 gab die Polizei in E den Wagen wieder frei.

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Der Kläger hat sodann die auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Klage für erledigt erklärt und im Wesentlichen Nutzungsausfall für 49 Tage [20. November 2009 bis 7. Januar 2010] zu je 29 € verlangt, insgesamt 1.421 €, ferner Kostenersatz für neue Kennzeichen (37 €), für die Feinstaubplakette (44,10 €) und für eine neue Batterie (136,39 €). Der Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine "Beschlagnahme" zu Beweissicherungszwecken für eine vorübergehende Dauer ausschließlich auf Grundlage des § 94 StPO keinen Rechtsmangel des Kraftfahrzeugs darstelle. Dies beeinträchtige die Eigentümerstellung des Käufers nicht. Die polizeiliche Maßnahme sei ein vom Käufer zu tragendes, allgemeines Risiko. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

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Mit der Berufungsbegründung trägt der Kläger im Wesentlichen vor: Auch eine "Beschlagnahme" zum Zwecke der Beweissicherung gemäß § 94 StPO könne zu einem völligen Rechtsverlust führen. Dies folge aus § 111k StPO. Der Rechtsmangel liege bereits in der Maßnahme selbst; ihre spätere Aufhebung ändere daran nichts. Durch die polizeiliche Maßnahme habe er das Fahrzeug nicht nutzen können. Bereits das beeinträchtige die Eigentümerposition. Der Beklagte habe, wie der Kläger erstmals in zweiter Instanz behauptet, gewusst, dass der Wagen in Spanien als gestohlen gemeldet worden sei. Ferner meint der Kläger, dass der Beklagte sich hätte erkundigen müssen, ob der Wagen im Herkunftsland Beschränkungen unterliege.

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Der Kläger beantragt,

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1. das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 9. Juni 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.638,49 € und Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszins seit dem 12. März 2010 zu zahlen,

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2. den Beklagten zu verurteilen, ihn von der Kostenforderung seiner Verfahrensbevollmächtigten betreffend die außergerichtlichen Kosten in Höhe von 603,93 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2009 freizustellen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus: Ein Anspruch auf Nutzungsausfall bestehe nicht. Der Kläger sei Eigentümer des Wagens geworden. Ein Anspruch auf Nutzungsausfall sei zudem verschuldensabhängig; er selbst habe jedoch keine Kenntnis von den Vorgängen in Spanien gehabt. Eine Erkundigungspflicht treffe ihn nicht und widerspräche dem freien Warenhandel innerhalb der EU.

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II.

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Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Als Anspruchsgrundlage kommt nur § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach kann der am Vertrag festhaltende Käufer seinen Nutzungsausfallschaden ersetzt verlangen, der ihm infolge der Lieferung einer mangelhaften Sache entstanden ist (BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08, BGHZ 181, 317; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rn. 1846; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl., Rn. 529 f.; siehe auch Senatsurteil vom 23. Februar 2006 - 28 U 164/05, juris, Rn. 22). Hält der Käufer - wie hier - am Vertrag fest, handelt es sich nicht um Schadensersatz statt der Leistung im Sinne von § 281 BGB, sondern um Schadensersatz neben der Leistung. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs neben der Leistung sind indes nicht vollständig erfüllt.

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1. Ein Rechtsmangel im Sinne von § 435 Satz 1 BGB liegt hier nicht unter dem Gesichtspunkt des entgegenstehenden Eigentums eines Dritten vor. Der Kläger ist Eigentümer des Fahrzeugs geworden; er hat das Eigentum vom Berechtigten erworben. Es genügt nicht, dass zeitweise der Verdacht eines Diebstahls bestand. Nur tatsächlich bestehende Rechte Dritter begründen unter Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches einen Rechtsmangel (BT-Drucksache 14/6040, Seite 217 f.; BeckOK-BGB/Faust, Stand 2/2007, § 435 Rn. 8; anders Art. 41 CISG; siehe MünchKomm-BGB/Gruber, 5. Aufl., Art. 41 CISG Rn. 6, m.w.N.).

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2. Unter die Rechte Dritter i.S. des § 435 Satz 1 BGB fallen aber auch öffentlich-rechtliche Befugnisse wie eine staatliche Sicherstellung bzw. Beschlagnahme, sofern diese tatsächlich ausgeübt wird, zu Recht erfolgt und den Verfall oder die Einziehung der Sache zur Folge haben kann (BGH, Urteil vom 18. Februar 2004 – VIII ZR 78/03, NJW 2004, 1802, unter II 1, m.w.N.; siehe auch OLG Hamm, Urteil vom 30. September 1999 – 22 U 139/98, OLGR 2000, 6, zu §§ 76, 327 AO). Dies gilt auch für Maßnahmen der Strafverfolgungsbehörden, die sowohl auf § 111b StPO als auch auf § 94 StPO gestützt sind (BGH, aaO, unter II 2). Bereits die aufgrund eines Diebstahlsverdachts erfolgte Beschlagnahme gemäß § 111b StPO ist daher ein Rechtsmangel, weil eine solche Beschlagnahme für den Käufer die Gefahr begründet, dass die Sache ihm durch einen staatlichen Eingriff entweder zugunsten des Staates (§ 73e Abs. 1 Satz 1 StGB) oder zugunsten des wahren Rechtsinhabers (§ 111b Abs. 5 StPO) entzogen wird.

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a) Die Sicherstellung des Fahrzeugs diente hier indes nicht zum Zweck des Verfalls oder der Einziehung, sondern nur zu Beweiszwecken. Das hat das Landgericht zutreffend und unangegriffen festgestellt. Zwischen Sicherstellung (§ 94 Abs. 1 StPO) und Beschlagnahme (§ 94 Abs. 2 StPO) besteht insoweit kein relevanter Unterschied. Die Sicherstellung des Fahrzeugs des Klägers war rechtmäßig. Gemäß § 94 Abs. 1 StPO sind Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt. Das Fahrzeug war ein potenzieller Beweisgegenstand. Es kommt nicht darauf an, ob die Person, bei der ein Beweismittel gefunden wird, an der Tat beteiligt ist (Nack in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 94 Rn. 6, m.w.N.). Sicherstellungen sind bereits bei einem Anfangsverdacht zulässig (Nack, aaO, § 94 Rn. 8). Ein solcher Verdacht bestand aufgrund der Diebstahlsanzeige der ursprünglichen Halterin in Spanien. Dass dieses Unternehmen später vergessen hatte, die Diebstahlsanzeige zurückzunehmen, entzog sich der Kenntnis der Ermittlungsbehörden.

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aa) Der Bundesgerichtshof hat in dem vorgenannten Urteil vom 18. Februar 2004 offen gelassen, ob eine lediglich nach § 94 StPO vorgenommene (rechtmäßige) Sicherstellung der verkauften Sache als Beweismittel einen Rechtsmangel darstellen kann (aaO, unter II 2). Dies wird überwiegend verneint. Die Eigentümerposition des Käufers werde nicht beeinträchtigt; die vorübergehende Entziehung der Sache nach Gefahrübergang sei ein allgemeines Lebensrisiko. Diese Auffassung bestand bereits vor der Schuldrechtsreform (LG Bonn, NJW 1977, 1822; OLG Köln, OLGR 2002, 169; Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 434 BGB a.F. Rn. 69). Sie hat auch nach der Schuldrechtsreform in der Rechtsprechung Zustimmung gefunden (LG Karlsruhe, BeckRS 2007, 06492; LG Bonn, BeckRS 2010, 00670). Das Berufungsgericht hat die Berufung gegen das vorgenannte Urteil im Anschluss an einen entsprechenden Hinweisbeschluss zurückgewiesen (OLG Köln, BeckRS 2010, 15943 und 15944). Auch im Schrifttum wird die Ansicht geteilt, dass eine Sicherstellung bzw. Beschlagnahme gemäß § 94 StPO kein Rechtsmangel sei (Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 435 Rn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 435 Rn. 31, jedoch mit der Maßgabe, dass der Verkäufer gemäß § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB zur Aufklärung verpflichtet sei, wenn er die Möglichkeit einer solchen Ermittlungsmaßnahme aufgrund der Umstände des Falles kennt oder kennen muss).

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bb) Nach der vorgenannten Ansicht wäre die Berufung bereits deshalb zurückzuweisen, weil es an einem Rechtsmangel fehlt. Öffentliche Rechte, die nur vorübergehend die Nutzbarkeit der Sache einschränken, begründen nach einer anderen Ansicht hingegen einen Rechtsmangel, auch wenn sie nur von vorübergehender Dauer sind (Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 435 Rn. 10; Wertenbruch, ZGS 2004, 367; BeckOK-BGB/Faust, aaO, § 435 Rn. 20). Dafür spricht, dass die Position des Eigentümers nicht nur eine formale Stellung ist, sondern die Möglichkeit der Nutzung des Kaufgegenstands enthält. Dieses Recht ist auch dann beeinträchtigt, wenn der Käufer die Nutzungsmöglichkeit vorübergehend aufgrund von Umständen verliert, deren Ursache vor Gefahrübergang angelegt ist. Hier hat der Kläger das Nutzungsrecht durch eine staatliche Zwangsmaßnahme, nämlich eine polizeiliche Sicherstellung, die ein öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis begründet (siehe BGH, Urteile vom 9. April 1987 – III ZR 3/86, BGHZ 100, 335; vom 3. Februar 2005 – III ZR 271/04, NStZ 2005, 391), vorübergehend verloren. Rechtsmängel müssen nicht notwendigerweise dauerhafter Natur sein. Ein Grundstück kann etwa wegen eines Miet- bzw. Pachtrechts eines Dritten mit einem Rechtsmangel behaftet sein, auch wenn der Miet- bzw. Pachtvertrag befristet ist (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 105/86, NJW-RR 1988, 79; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 435 Rn. 7). Auch öffentlich-rechtliche Beschränkungen müssen nicht von dauerhafter Art sein. Das Fehlen einer Baugenehmigung kann etwa vorübergehend sein, wenn der Grundstücksverkäufer sie später beschafft (siehe BGH, Urteil vom 19. Juni 2009 - V ZR 93/08, aaO).

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Zwar gehören rechtmäßige Ermittlungsmaßnahmen zu den Belastungen, denen in einem Rechtsstaat alle betroffenen Bürger, auch unverdächtige, im Interesse des Allgemeinwohls in gleicher Weise unterworfen sein können, zum allgemeinen Lebensrisiko (BGH, Urteil vom 9. April 1987 - III ZR 3/86, BGHZ 100, 335, 338). Allerdings geht es in der vorliegenden Fallgestaltung nicht um die Abgrenzung der Interessen des Einzelnen gegenüber dem Allgemeinwohl, sondern um eine rechtsgeschäftliche Interessenbewertung. Eine Sicherstellung eines Kaufgegenstands nach Gefahrübergang ist kein Ausdruck eines allgemeinen Lebensrisikos, wenn der Verdacht einer Straftat bereits vor Übergabe der Kaufsache an den Käufer entstanden ist, denn ein solches Risiko weist § 446 Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verkäufer zu (Wertenbruch, ZGS 2004, 367, 369). Lediglich für eine rechtswidrig durchgeführte Sicherstellung bzw. Beschlagnahme haftet der Verkäufer nicht; dieses Risiko muss der Käufer selbst tragen (Staudinger/Matusche-Beckmann, aaO).

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cc) Ob der im Schrifttum vertretenen Minderheitsansicht beizutreten ist, bedarf im vorliegenden Fall aus besonderen Gründen des Einzelfalls keiner abschließenden Entscheidung.

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b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Freiheit von Rechtsmängeln ist allerdings der Eigentumsübergangs (BeckOK-BGB/Faust, aaO, § 435 Rn. 5, m.w.N.). Ein etwaiger Rechtsmangel läge hier bereits zur Zeit des Eigentumsübergangs auf den Kläger vor, weil die Diebstahlsanzeige bereits vorher erstattet worden war und die Voraussetzungen eines staatlichen Zugriffs daher bereits entstanden waren (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2004, aaO, unter II 2).

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c) Für den Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung ist es auch unschädlich, dass der Kläger den Beklagten nicht zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Vom erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung hängt nur der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB ab, also auf denjenigen Schadensersatz, der zum Ausgleich dafür dient, dass der Gläubiger die geschuldete Leistung endgültig nicht oder nicht wie geschuldet erhält. Aus diesem Grund war zwar der vom Kläger ursprünglich geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung unwirksam, weil er dem Beklagten - mit Blick auf den zur Zeit der Rücktrittserklärung noch bestehenden Diebstahlsverdacht - keine Nachfrist gesetzt hatte, um für die Freigabe des Fahrzeugs zu sorgen und es ggf. vom - vermeintlich - wahren Eigentümer zu erwerben (siehe Wertenbruch, ZGS 2004, 367, 369). Hierum geht es aber nicht, weil der Kläger nunmehr Schadensersatz neben der Leistung begehrt.

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d) Die Schadensersatzpflicht setzt jedoch voraus, dass der Verkäufer die Lieferung der mangelhaften Sache nach § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten hat. Daran fehlt es. An den Entlastungsbeweis des Verkäufers (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) sind keine zu strengen Anforderungen zu stellen (MünchKomm-BGB/Ernst, aaO, § 280 Rn. 34; Lorenz, LMK 2009, 286449). Der Beklagte hat sich insoweit entlastet.

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aa) In zweiter Instanz behauptet der Kläger erstmals, dass der Beklagte von der Diebstahlsanzeige in Spanien gewusst habe. Diese Behauptung entbehrt der Substanz. Der Kläger selbst hat mit der Berufungsbegründung ein Dokument des spanischen Innenministeriums eingereicht, wonach "…das Fahrzeug verkauft wurde … an einen deutschen Kunden nichtwissend von der Anzeige …". Zwar hat der Beklagte durch seine Ehefrau am 25. November 2009 mitteilen lassen, dass die Diebstahlsanzeige in Spanien zurückgezogen worden sei. Dies bedeutet jedoch nicht, dass er die Diebstahlsanzeige schon zur Zeit des Eigentumsübergangs auf den Kläger kannte.

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bb) Der Beklagte hat auch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht außer Acht gelassen (§ 276 Abs. 2 BGB). Er hat unter den im vorliegenden Fall maßgeblichen Umständen keine Erkundigungspflicht verletzt. Er hat das Fahrzeug mit allen Papieren erhalten und hatte keine konkreten Anhaltspunkte, sich danach zu erkundigen, ob es im Herkunftsland als gestohlen gemeldet bzw. zur Fahndung ausgeschrieben ist. Dies belegt auch der Umstand, dass es dem Kläger problemlos gelungen ist, den Wagen auf sich zuzulassen. Ohne besondere Anhaltspunkte muss der gewerbliche Wiederverkäufer ein Fahrzeug nicht daraufhin überprüfen lassen, ob es zur Fahndung ausgeschrieben oder ob ein Suchvermerk niedergelegt ist. Das gilt ebenso bei Inlandsgeschäften wie bei grenzüberschreitenden Geschäften, sei es innerhalb der Europäischen Union oder über deren Grenzen hinaus. Die vom Kläger im Senatstermin angeführte angeblich mehr oder weniger große Häufigkeit von Fahrzeugdiebstählen in bestimmten Herkunftsländern ist lediglich ein vager Umstand, dem der Verkäufer nicht ohne Weiteres nachgehen muss.

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cc) Zwar muss der beweispflichtige Schuldner nicht nur die Umstände widerlegen, die für sein Verschulden sprechen, sondern auch diejenigen Umstände, die für die Ursächlichkeit eines etwaigen Verschuldens sprechen (BGH, Urteil vom 14. November 1989 - X ZR 116/88, NJW-RR 1990, 446, unter I 2 c). Auf die Ursächlichkeit eines etwaigen Verschuldens kommt es jedoch hier nicht an, weil der Beklagte bereits die Verschuldensvermutung entkräftet hat.

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3. Der Kläger hat die Klage, soweit sie ursprünglich auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises gerichtet war, in erster Instanz (einseitig) für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage auch insoweit abgewiesen. Dagegen richtet sich das Rechtsmittel nicht. Zudem wäre ein Feststellungsantrag unbegründet, weil ein Rückabwicklungsverlangen bzw. ein Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung, wie ausgeführt, mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung unbegründet war.

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4. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Entscheidungserheblich ist im vorliegenden Fall nicht die Frage, ob eine rechtmäßige, vorübergehende polizeiliche Sicherstellung einen Rechtsmangel begründet, sondern das fehlende Verschulden des Verkäufers. Diese Beurteilung ist einzelfallabhängig und deshalb der Verallgemeinerung entzogen.