Oberlandesgericht Hamm, I-28 U 125/10

G r ü n d e:

Die Klägerin macht aus eigenem Recht und abgetretenem Recht ihres Ehemanns einen Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Pflichtverletzung gegen den Beklagten geltend. Die Klägerin wirft dem Beklagten im Wesentlichen vor, im Rahmen eines baurechtlichen Mandats die Verjährung von (vermeintlichen) Ansprüchen gegen einen Generalunternehmer nicht verhindert zu haben.

Die Klägerin und ihr Ehemann wollten im Jahr 2001 ein Einfamilienhaus nebst Einliegerwohnung in X errichten. Sie beauftragten als Generalunternehmer eine Firma namens "F2". Die Unternehmensanschrift lautete C-Weg 31 in L2. Die Klägerin und ihr Ehemann verhandelten mit F3, den sie schriftsätzlich als Betriebsinhaber bezeichnet haben.

Der sog. "Werkvertrag" der Eheleute mit der Fa. "F2" vom 27. August 2001 sah einen Pauschalpreis von 360.000 DM vor, wobei elf Raten vereinbart waren. Die Baubeschreibung des Bauvorhabens der Klägerin und ihres Ehemannes betraf ein Haus in einem anderen Ort, sah aber die Eheleute als Bauherren vor. Nach Angaben der Klägerin waren die Bauvorhaben identisch. Das Vertragsformular enthielt ferner folgende Bestimmung:

"Für das Vertragsverhältnis gelten die Bestimmung der VOB als vereinbart. Ergänzend dazu die Allgemeinen Werkvorschriften des BGB".

Unstreitig ist, dass die Eheleute die VOB/B nicht kannten. Ob F3 ihnen einen Text der VOB/B übergab, ist streitig.

Die Klägerin und ihr Ehemann wollten Eigenleistungen erbringen; deren Umfang vereinbarten sie mündlich mit F3. Die Baubeschreibung für das Objekt der Eheleute wurde zudem anhand einer sog. "Änderungsliste", die F3 einbehielt, abgeändert.

Während des Baufortschritts beanstandeten die Bauherren Mängel, z.B. sei der Keller unzureichend isoliert worden; Fensterbänke, Rollläden und Fenster seien nicht oder unzureichend eingebaut worden. Außerdem beklagten sie, dass der Bau nur langsam voranschreite. Im Sommer 2002 entstand Streit um die Auszahlung weiterer Raten und den Fortgang der Arbeiten. Die Bauherren mandatierten im August 2002 Rechtsanwalt N2. Dieser wurde gegenüber F3 nicht tätig.

Am 23. September 2002 versuchten die Bauherren vergeblich, sich mit F3 über geltend gemachte Mängel und vermeintliche Überzahlungen zu einigen. F3 verabschiedete sich mit dem "Götzzitat" von der Baustelle. Er entfernte in den folgenden Tagen Werkzeuge und Maschinen und nahm die Arbeit nicht wieder auf.

Das Haus war etwa halbfertig. Der Bautenstand zur Zeit des Abbruchs der Arbeiten wurde nach Angaben der Klägerin von einem Sachbearbeiter der Bank, die den Eheleuten den Kredit gewährt hatte, fotografiert. Die Bank behielt die Lichtbilder ein.

Am 20. Oktober 2002 bezogen die Klägerin und ihre Familie das unfertige Bauvorhaben. Die fehlenden Arbeiten nahmen sie in Eigenleistung oder durch - nicht näher bezeichnete - Dritte vor bzw. aus "Kreditmitteln". Die Einliegerwohnung vermieteten sie ab dem 1. Juli 2003 weiter.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass Rechtsanwalt N2 ihnen im Februar 2004 erklärt habe, dass er das Mandat nicht weiterbearbeiten werde. Originalunterlagen über den Vertragsinhalt, über Zahlungen und Eigenleistungen der Bauherren verblieben bei ihm. Nachdem die Eheleute im Frühjahr 2004 vorübergehend Rechtsanwalt T mandatiert hatten, mandatierten sie im September 2004 den beklagten Rechtsanwalt. Nach Angaben der Klägerin schilderten sie ihm die Vertragsanbahnung in der Weise, dass ihnen ein Exemplar der VOB/B nicht übergeben worden sei. Streitig ist, ob von den Lichtbildern die Rede war, die die Bank gefertigt hatte.

Der Beklagte meinte, dass ihm Unterlagen fehlten. Er wandte sich mit Schreiben vom 27. September 2004 an Rechtsanwalt N2 und forderte ihn auf, Auskunft über den Sachstand zu geben. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 erinnerte der Beklagte Rechtsanwalt N2. Dieser reagierte nicht.

Ebenfalls mit Schreiben vom 18. Oktober 2004 teilte der Beklagte den Eheleuten mit, dass sich der Werkvertrag nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches richte; er "gehe davon aus", dass die Eheleute keinen Text der VOB/B erhalten hätten.

Anfang November 2004 beauftragten die Bauherren einen Privatgutachter, den Hochbautechniker D, in erster Linie damit, die Qualität und den Fertigstellungsgrad des Baukörpers zu bewerten. In seinem Privatgutachten, welches den Eheleuten Anfang 2005 vorlag, bezifferte er die Kosten einer Ersatzvornahme mit 116.684,13 €. Er stellte den Eheleuten 7.654,62 € Honorar in Rechnung.

Unterdessen hatte der Beklagte im November 2004 Stufenklage gegen Rechtsanwalt N2 erhoben. Am 8. Juni 2005 erließ das Landgericht Düsseldorf antragsgemäß ein Versäumnisteilurteil über die Auskunftsstufe. Am 29. November 2005 erwirkte der Beklagte einen Zwangsgeldbeschluss des Landgerichts Düsseldorf. Ein Zwangsvollstreckungsversuch vom 31. Mai 2006 gegen Rechtsanwalt N2, der mittlerweile Arbeitslosengeld II bezog, blieb erfolglos.

Der Privatgutachter wandte sich aus eigener Initiative im September 2006 an F3 und täuschte vor, ein potenzieller Auftraggeber zu sein. Damit wollte er etwas über die für das Unternehmen handelnden Personen und über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens in Erfahrung bringen.

Im September 2006 trafen sich die Bauherren, der Beklagte und der Privatgutachter im Haus der Bauherren. Sie erörterten, ob eine Klage gegen den Generalunternehmer erfolgversprechend sei. Der Privatgutachter teilte die Ergebnisse seiner Nachforschungen mit. Nach den Feststellungen des Landgerichts sei man zu dem Ergebnis gekommen, dass bei dem Unternehmen "nichts mehr zu holen sei".

Mit Schreiben des Beklagten vom 4. Oktober 2006 (Bl. 200-201 d. A.) an die Bauherren, dessen Zugang die Klägerin bestreitet, beanstandete der Beklagte, dass ihm weiterhin bestimmte Unterlagen nicht vorlägen, nämlich die Baubeschreibung und das Leistungsverzeichnis. Er bat die Bauherren, danach zu forschen. Ferner teilte er ihnen mit, dass das Bauunternehmen nach Angaben des Privatgutachters kein eigenes Betriebsvermögen besitze, nicht einmal eine "Baubude". Werkzeug und Maschinen würden von Subunternehmern gestellt. Bei dem Bauunternehmen sei "nichts zu holen".

Der Beklagte teilte den Eheleuten mit Schreiben vom 25. September 2007 mit, dass Ansprüche gegen den Bauträger verjährt seien, weil die kurze Verjährung auf der Grundlage der VOB/B maßgeblich sei. Der Beklagte holte ebenfalls am 25. September 2007 eine Gewerberegisterauskunft über die Firma F2 an. Die Gemeinde L2 teilte mit, dass die Firma nicht registriert sei. Am 1. Oktober 2007 meldete F3 bei der Gemeinde L2 das Gewerbe "Bauplanung und Ausführung" an.

Der Beklagte machte mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 einen Regressanspruch bei dem Berufshaftpflichtversicherer des (vormaligen) Rechtsanwalts N2 geltend. Der Beklagte begründete dies damit, dass Rechtsanwalt N2 dafür verantwortlich sei, dass Ansprüche der Bauherren gegen den Bauunternehmer gem. § 13 Nr. 4 VOB/B verjährt seien. Der Haftpflichtversicherer leistete keine Zahlungen.

F3 verstarb am 11. Januar 2009. Seine von ihm als testamentarische Alleinerbin eingesetzte Tochter, die Zeugin F, schlug das Erbe rasch aus, nämlich am 16. Januar 2009. Sie und ihr Ehemann schlugen das Erbe ebenfalls für den gemeinsamen Sohn aus. Aus Grund der Ausschlagung gab die Zeugin an, dass der Nachlass überschuldet sei.

Nach dem Tod F3s meldeten sich Gläubiger bzw. deren Bevollmächtigte: die Stadtwerke L2; ein Unternehmen namens "L3 GmbH & Co. KG" aus O2; eine Firma für Montagebau & Schlosserei; das Inkassobüro "T2" für einen nicht näher genannten Gläubiger; das Inkassobüro "C1" für das Versandhaus C2, das eine durch Vollstreckungsbescheid titulierte Forderung aus dem Jahr 2005 besaß; das Inkassobüro "D2" für die Stadtwerke U für eine bereits 1998 titulierte Forderung; das Inkassobüro "B" für ein Unternehmen namens "C3 GmbH"; das Inkassobüro "N3" für einen Laborarzt; das Inkassobüro "D2" für einen Titel der "S-Zentrale" aus dem Jahr 2003 über Warenlieferungen. Ein Allgemeinmediziner aus L2 machte außerdem eine Honorarforderung aus dem Jahr 2008 geltend. Ferner ist ein Versäumnisurteil aktenkundig, welches ein Krankenhaus in L2 im Jahr 2008 gegen F3 erwirkt hatte. Wegen der Einzelheiten wird auf die Beiakte 28 VI 16/09 des Nachlassgerichts AG Kempen Bezug genommen.

Der Ehemann der Klägerin trat dieser seinen (vermeintlichen) Regressanspruch gegen den Beklagten ab. Im April 2009 erhob die Klägerin Regressklage. Im Laufe des Rechtsstreits veräußerten die Eheleute das Grundstück in X und erwarben ein anderes Hausgrundstück.

Mit der Regressklage wirft die Klägerin dem Beklagten insbesondere vor, die Verjährung von Ansprüchen gegen F3 nicht verhindert zu haben. Der Beklagte hätte Ende 2004 jedenfalls eine Feststellungsklage erheben müssen, ggf. auch ohne Unterlagen. Ansprüche gegen den Berufshaftpflichtversicherer von Rechtsanwalt N2 habe der Beklagte erst geltend gemacht, als Regressansprüche gegen Rechtsanwalt N2 schon verjährt gewesen seien.

Die Klägerin hat Ersatz folgender Schadenspositionen verlangt: Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme (116.884,10 €); nach einer Neuberechnung der Klageforderung hat sich die Klägerin hilfsweise weitere 4.090,34 € errechnet; Ersatz für Mietausfall für die Zeit von November 2002 bis Juni 2003 (5.160 €); Zinsschaden für die Zeit von Januar 2005 bis Dezember 2008 durch entgangene Verzugszinsen, weil der Beklagte dem Generalunternehmer eine Frist zu Mängelbeseitigung bis zum 31. Dezember 2004 hätte setzen müssen (32.204.81 €).

Das Landgericht hat die Parteien persönlich angehört und zwei Zeugen vernommen, den Ehemann der Klägerin sowie den Privatgutachter D. Es hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Im September 2006 hätten die Klägerin und ihr Ehemann beschlossen, keine Maßnahmen gegen die Fa. F2 zu ergreifen, nachdem der Zeuge D in Erfahrung gebracht habe, dass dort "nichts mehr zu holen" sei. Zwar hätte es sinnvoll sein können, weitere Untersuchungen über die Vermögenssituation der F2 bzw. des Herrn F3 anzustellen. Die Klägerin habe aber nicht vorgetragen, dass diese Untersuchungen entgegen der damaligen Vermutung zu der Annahme geführt hätten, dass Vermögen vorhanden gewesen sei. Wegen der unzureichenden Vermögenslage habe auch Rechtsanwalt N2 keinen Schaden verursacht. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Der Beklagte habe Ansprüche gegen F3, die sich nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs gerichtet hätten, verjähren lassen. Um nähere Einzelheiten zur Vermögenslage des Bauunternehmens festzustellen, hätte der Beklagte weitere Maßnahmen ergreifen müssen, wie Einholung einer Wirtschaftsauskunft, Befragung früherer Bauherren bzw. Anfrage bei der Schuldnerkartei. Ihre Ansprüche gegen F3 seien durchsetzbar gewesen. F3 sei nicht vermögenslos gewesen. Er sei nicht in der Schuldnerkartei des Amtsgerichts eingetragen gewesen. Bis zu seinem Tod sei er gewerblich tätig gewesen. Eine Feststellungsklage gegen F3 hätte ausgereicht. Die nicht rechtsschutzversicherten Eheleute hätten Prozesskostenhilfe erhalten. Rechtsanwalt N2 habe keinen Schaden verursacht, weil bei Beendigung des ihm erteilten Mandats der Anspruch gegen F3 nicht verjährt gewesen sei.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Münster vom 7. Juli 2010, den Beklagten zu verurteilen, an sie 154.048,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Betrag von 121.844,10 € seit dem 19. April 2009 zu zahlen,

2. unter Abänderung des vorgenannten Urteils des Landgerichts Münster den Beklagten zu verurteilen, sie von der Inanspruchnahme durch Herrn D aus dessen Rechnung vom 1. Dezember 2004 in Höhe von 7.654,62 € freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt vertiefend aus: Er habe seine anwaltlichen Pflichten nicht verletzt. Er habe Ansprüche gegen F3, deren Verjährung sich nach dem zur Zeit des Vertragsabschlusses am 27. August 2001 geltenden ("alten") Schuldrecht richte, nicht verjähren lassen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hätten die Eheleute bewusst und gewollt von einer Klage gegen F3 abgesehen. Aufgrund der vom Zeugen D geschilderten Umstände hätten die Eheleute davon abgesehen, Ansprüche gegen F3 zu verfolgen. Die Entscheidung habe nicht auf Fehlvorstellungen gegründet. Ein Urteil gegen F3 sei zudem vermutlich wirtschaftlich nicht durchsetzbar gewesen. Der Nachlassakte sei zu entnehmen, dass F3 kein Vermögen besessen habe. Rechtsanwalt N2 habe wegen Vermögenslosigkeit F3s keinen Schaden verursacht.

Der Senat hat die Parteien persönlich gehört, die Zeugin F vernommen und die Beiakten 28 VI 16/09 und 27 IV 140/09, beide AG Kempen, beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, das Sitzungsprotokoll sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

A. Ein Schadensersatzanspruch wegen anwaltlicher Pflichtverletzung aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes (§ 280 Abs. 1, § 398 BGB) besteht aus zwei Gründen nicht. Zwar hat der Beklagte anwaltliche Pflichten verletzt (1.). Es steht aber nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Klägerin und ihr Ehemann bei pflichtgemäßem anwaltlichen Verhalten gerichtlich gegen F3 vorgegangen wären (2.). Zudem steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass eine titulierte Forderung gegen F3 hätte erfolgreich vollstreckt werden können (3.).

1. a) Die wesentliche Pflichtverletzung des Beklagten bestand darin, dass er die Rechtsgrundlagen der Ansprüche der Bauherren aufgrund des "Werkvertrags" vom 27. August 2001 mit der Firma "F2" nicht geklärt hat (zur Notwendigkeit der Klärung der Vertragsgrundlagen bei Baurechtsstreitigkeiten siehe Mennemeyer in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 1494 ff.). Insbesondere hat der Beklagte nicht geklärt, welche Ansprüche die Eheleute gegen den Generalunternehmer geltend machen konnten und welche Verjährungsfrist maßgeblich ist.

aa) Die formularvertraglich vereinbarte Geltung der VOB/B war nicht wirksam. Das gilt bereits unabhängig von der Frage, ob die VOB/B als von F3 verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 2 AGBG a.F. (heute § 305 Abs. 2 BGB) in den Vertrag einbezogen worden waren, indem ihnen ein Text der VOB/B zugänglich gemacht worden war oder nicht. Die Geltung der VOB/B muss unbeschadet dessen mit Rücksicht auf die Unklarheitenregelung des § 5 AGBG a.F. (heute § 305c Abs. 2 BGB) klar und unmissverständlich vereinbart werden (BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, NJW 1986, 924; Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1240). Die von F3 verwendete Formulierung

"Für das Vertragsverhältnis gelten die Bestimmung der VOB als vereinbart. Ergänzend dazu die Allgemeinen Werkvorschriften des BGB"

ist hingegen unbrauchbar, weil VOB/B und BGB unterschiedliche Bestimmungen enthalten. Die hier getroffene Vereinbarung grenzt nicht ab, wann welche Vorschriften gelten sollen. Gemäß § 6 Abs. 2 AGBG a.F. (heute: § 306 Abs. 2 BGB) gelten daher die gesetzlichen Vorschriften, und zwar des Bürgerlichen Gesetzbuches.

bb) Maßgeblich sind die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung des für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anwendbaren Schuldrechts (Art. 229 § 5 EGBGB). Das Begehren der Bauherren richtete sich in erster Linie auf Ersatz der Mehrkosten, die sie für die Fertigstellung des Werks durch Drittunternehmer aufwenden mussten. Der Anspruch auf Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten folgte nicht aus den §§ 633 bis 635 BGG a.F., sondern richtete sich nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 – VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274, 277; heute §§ 280, 281 BGB, siehe Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Teil 9 Rn. 45). Der Anspruch ist nicht von einer Kündigung des Bauvertrags abhängig, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung endgültig und ernsthaft verweigert (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 80/07, NJW 2009, 354, Rn. 16; OLG Stuttgart, NJW-RR 2010, 895, 896). So sind die hier gegebenen Umständen zu bewerten, denn nach nicht ausgeräumten Differenzen mit den Bauherren verließ F3 die Baustelle mit einem Kraftausdruck, entfernte Werkzeuge und Maschinen und kehrte nicht mehr zurück.

cc) Der Anspruch unterfiel nicht der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. Diese Bestimmung erfasst nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur den Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werkes sowie die ihm wegen des Mangels zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz. Damit sind die in den §§ 633 bis 635 BGB a.F. geregelten Ansprüche des Bestellers gemeint (BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 8/96, NJW 1999, 2046, unter II 3, zu § 326 BGB a.F.). Maßgeblich war im Ausgangspunkt daher die Regelverjährung des § 195 BGB a.F. von ursprünglich dreißig Jahren.

dd) Durch die Schuldrechtsreform verkürzte sich die Regelverjährungsfrist allerdings auf drei Jahre (§ 195 BGB). Das neue Verjährungsrecht gilt grundsätzlich auch für Altverträge (Art. 226 § 6 Abs.1 Satz 1 EGBGB; vgl. Kniffka/Koeble, aaO, Teil 5 Rn. 203). War - wie hier - die neue Verjährungsfrist kürzer als die alte, bestimmte die Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, dass die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Der im Jahr 2002 entstandene Anspruch der Eheleute aus dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung, gerichtet auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten, verjährte daher bereits mit Ablauf des Jahres 2005, nicht erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. am 23. September 2007. Darüber hat der Beklagte die Eheleute nicht unterrichtet. Eine Entscheidung, ob gerichtlich gegen den Generalunternehmer F3 vorgegangen werden sollte, war daher wesentlich früher geboten als erst im September 2006.

ee) Der 23. September 2007 ist lediglich als Ablauf der Verjährungsfrist für die diejenigen Ansprüche maßgeblich, die sich auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten richteten. Insoweit kommt die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zum Tragen. Bei pflichtgemäßem Verhalten hätte der Beklagte gleichwohl bereits im Jahr 2005 eine Entscheidung herbeiführen müssen, ob F3 gerichtlich in Anspruch genommen wird, denn ein namhafter Teil des Begehrens der Bauherren entfiel auf Fertigstellungsmehrkosten.

b) Eine weitere Pflichtverletzung bestand darin, dass der Beklagte vor der Entscheidung der Eheleute, den Generalunternehmer F3 nicht gerichtlich in Anspruch zu nehmen, den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat (zur Pflicht des Anwalts den Sachverhalt, zu dem er beratend tätig werden soll, möglichst genau zu klären: BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, Rn. 22; Fahrendorf in: Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl., Rn. 460).

Der Beklagte erklärte den Eheleuten, dass ein Urteil gegen F3 nicht weiterhelfen würde. Das war verfrüht. Zwar hatte F3 kein Firmenvermögen. Das ergab sich aus den Ermittlungen des Zeugen D. Im Übrigen war es aber bei Vermutungen geblieben. Zur Vermögenssituation des Herrn F3 selbst machte der Zeuge D damals keine Angaben; das räumt der Beklagte ein. In dieser Situation war es aus ex-ante-Sicht geboten, einen Grundbuchauszug im Hinblick auf das von F3 bewohnte Haus C-Weg 31 einzuholen. Damit hätte festgestellt werden können, ob er überhaupt Eigentümer des Grundstücks war und ob und in ggf. in welchem Umfang es belastet war. Als weitere Maßnahme hätte der Beklagte den Eheleuten unterbreiten müssen, eine Bonitätsauskunft eines darauf spezialisierten Unternehmens einzuholen.

2. Es steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Eheleute, sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Jahr 2005 für eine Klage gegen F3 entschieden hätten (§ 287 Abs. 1 ZPO). Für die richterliche Überzeugungsbildung reicht gem. § 287 Abs. 1 ZPO eine überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923, Rn. 25). Daran fehlt es.

a) Es greift nicht der Anscheinsbeweis ein, dass die Eheleute sich entschieden hätten, gerichtlich gegen F3 vorzugehen, denn bei vernünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht hätte nicht nur diese Entscheidung nahe gelegen (zu diesem Kriterium siehe BGH, Urteile vom 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, NJW 2008, 2041, Rn. 20; Fahrendorf, aaO, Rn. 756 ff., jew. m.w.N.). Die Entscheidung hing von einer Gemengelage untereinander abhängiger Faktoren ab: dem Beweisrisiko der Eheleute im Bauprozess und den danach zu beurteilenden Erfolgsaussichten, dem daraus folgenden Kostenrisiko und der Vollstreckungsmöglichkeit im potentiellen Erfolgsfall.

b) Mehrere Gründe sprachen aus ex-ante-Sicht gegen ein gerichtliches Vorgehen gegen F3.

aa) Die Eheleute mussten in verschiedener Hinsicht mit beträchtlichen Beweisschwierigkeiten rechnen.

(1) In erster Linie begehrten sie Ersatz der Fertigstellungsmehrkosten bei einem Pauschalpreisvertrag. Dazu muss der Anspruchsteller unter anderem darlegen, was er an Drittfirmen gezahlt hat (zur Berechnung des Anspruchs auf Fertigstellungsmehrkosten beim Pauschalpreisvertrag siehe Lederer in: Kapellmann/ Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 97, unter Hinweis auf OLG Nürnberg, BauR 2001, 415). Das konnten die Eheleute aber schon deshalb nicht oder jedenfalls nur unter nicht unbeachtlichen Schwierigkeiten, weil diese Unterlagen bei Rechtsanwalt N2 verblieben waren.

(2) Zudem hätten die Eheleute darlegen müssen, sich ausreichend darum bemüht zu haben, die Fertigstellung der Arbeiten zu möglichst günstigen Bedingungen zu vergeben (OLG Nürnberg, aaO). Unter diesem Gesichtspunkt war in einem Prozess mit Gegenangriffen durch F3 zu rechnen.

(3) Auch der Umfang der eigenen Arbeitsleistung hätte nachgewiesen werden müssen. Die eigene Arbeitsleistung wäre zwar grundsätzlich zu ersetzen gewesen, weil sie einen Marktwert hat (siehe BGH, Urteil vom 7. März 2001 - X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887, unter 4). Der Marktwert ist wegen Abzugs der Lohnnebenkosten aber geringer als der von Unternehmerleistungen. Die Eheleute hätten damit rechnen müssen, dass ihnen insoweit nur 60% der Kosten eines Fachunternehmens ersetzt worden werden (siehe OLG Hamm, Urteil vom 23. April 2002 – 21 U 56/01, NJW-RR 2002, 1669, 1671; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 249 Rn. 67).

(4) Von beträchtlicher Bedeutung war, ob der Leistungsstand festgestellt worden war, nachdem F3 die Arbeiten auf der Baustelle am 23. September 2002 einstellt hatte. Zwar soll ein Mitarbeiter der Bank nach Angaben der Klägerin Fotos gemacht haben. Die Klägerin zeigt jedoch nicht auf, ob die Fotos, die sie im Regressprozess nicht vorgelegt hat, aussagekräftig sind. Zudem hat der Beklagte bestritten, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihn über die Existenz der Lichtbilder unterrichtet haben. Die Klägerin trägt nichts vor, das geeignet wäre, dies zu widerlegen.

(5) Mit Beweisschwierigkeiten war auch im Hinblick auf den Umfang der von F3 geschuldeten Bauleistungen zu rechnen. Es gab eine Änderungsliste, die die Eheleute nicht besaßen. Der Inhalt der Vereinbarung war aber wichtig, um die geschuldete Bauleistung ("Bausoll") festzulegen. Zudem gab es Vereinbarungen mit F3 über Eigenleistungen, die die Eheleute nur mündlich getroffen hatten. Je mehr Eigenleistungen aber vereinbart waren, desto geringer war das Bausoll. Auch hier hätte zu erwartender Gegenvortrag F3s entkräftet werden müssen.

bb) Mit Rücksicht auf die vorbezeichneten Beweisschwierigkeiten ergab sich ein Kostenrisiko für die Eheleute. Dieses wird durch die Gewährung von Prozesskostenhilfe nicht beseitigt. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat auf den Kostenerstattungsanspruch des Gegners keinen Einfluss (§ 123 ZPO). Die finanziellen Möglichkeiten der Eheleute waren aber nach eigenen Angaben der Klägerin "auf das Äußerste angespannt" (Seite 3 der Berufungsbegründung).

cc) Schließlich waren aus ex-ante-Sicht die Realisierungsmöglichkeiten eines Anspruchs gegen F3 zu bedenken. Diese waren zweifelhaft. Firmenvermögen hatten F3 nach den Ermittlungen des Zeugen D nicht. Zwar nahmen die Eheleute damals an, dass F3 Privatvermögen in Gestalt eines Reihenhausmittelgrundstücks besessen habe. Dennoch entschieden sie sich gegen eine Klageerhebung. Das spricht dafür, dass dies erst recht der Fall gewesen wäre, wenn sie gewusst hätten, dass F3 das Hausgrundstück nur gemietet hatte. Auch eine Wirtschaftsauskunft hätte schließlich nicht dazu geführt, dass sie F3s Bonität positiv eingeschätzt hätten. Das ist nicht wahrscheinlich, denn F3 hatte, wie sich aus der Nachlassakte ergibt, zahlreiche Gläubiger, die Forderungen gegen ihn erhoben.

3. Unbeschadet dessen hätte die Berufung auch dann keinen Erfolg, wenn man annähme, dass die Eheleute sich entschlossen hätten, F3 gerichtlich in Anspruch zu nehmen und einen Zahlungstitel gegen ihn erwirkt hätten. Es steht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass sie einen solchen Titel hätten vollstrecken können.

a) Ein Mandant, der infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens seines Rechtsanwalts eine Forderung verliert, erleidet einen Schaden im Rechtssinn nur, wenn er bei sachgerechtem Vorgehen des Rechtsanwalts Leistungen erhalten hätte. Trifft dies nicht zu, ist die verlorene Forderung wertlos. In einem solchen Fall kommt die Verurteilung des Rechtsanwalts auf Zahlung von Schadensersatz nicht in Betracht (st. Rspr., BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261, Rn. 35 f.; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - 28 U 68/06, BeckRS 2007, 09756; zum vermögenslosen Gegner siehe auch Fahrendorf, aaO, Rn. 882 ff., jew. m.w.N.). Eine wegen der Vermögenslage des Schuldners auf Dauer uneinbringliche Forderung hat keinen Geldwert; ihr Verlust verringert den Wert des Vermögens des Geschädigten nicht.

b) Nach diesen Grundsätzen müsste mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen, dass die Eheleute aus einem Zahlungstitel gegen F3 hätten vollstrecken können. Daran fehlt es. Maßgeblich ist nur das ohnehin enge Zeitfenster bis zum Ableben Anfang 2009. Schon etwa ein ¾ Jahr vor seinem Tod lebte F3, wie seine vom Senat als Zeugin gehörte Tochter bekundet hat, von Sozialleistungen ("Hartz IV"). Nach F3s Tod war kein Vermögen vorhanden. Wenn die Klägerin im Jahr 2005 einen Bauprozess anhängig gemacht hätte, ist nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, dass er, sofern er zugunsten der Bauherren ausgegangen wäre, erst im Jahr 2008 rechtskräftig abgeschlossen worden wäre, denn angesichts der oben aufgezeigten Beweisprobleme, war damit zu rechnen, dass tatsächliche Feststellungen in beträchtlichem Umfang notwendig gewesen wären.

c) Unbeschadet der mutmaßlichen Dauer eines potenziellen Bauprozesses zeigt die Klägerin keine tragfähigen Anhaltspunkte auf, die zu Lebzeiten F3s auf Einkommen oder Vermögen schließen lassen, welches der Vollstreckung zur Verfügung gestanden hätte. Mangels greifbarer Anhaltspunkte hinge jeder Schätzbetrag gänzlich in der Luft.

Die Tochter F3s hat die Erbschaft ausgeschlagen. Wie die Nachlassakte gezeigt hat, meldeten sich nach seinem Tod zahlreiche Gläubiger. Grundeigentum war, wie ausgeführt, nicht vorhanden. Zwar war F3 als Generalunternehmer tätig. Das bedeutet indes nicht mit hinreichender Sicherheit, dass Einnahmen vorhanden waren. die der Zwangsvollstreckung zur Verfügung gestanden hätten. F3 musste von ihm als Generalunternehmer beauftragte Unternehmen vergüten. Selbst sein Konto bei einem Baustofflieferanten wies offene Forderungen gegen ihn auf, wie sich aus dem Vortrag der Klägerin ergibt, der einen Zeitraum im Jahr 2006 betrifft. Dass F3 Kredit gewährt wurde, gestattet im Übrigen nicht den Schluss, dass ihm Geldmittel zur Verfügung standen; der Kreditbedarf spricht vielmehr dagegen.

d) Grundsätzlich kommt es in Fallgestaltungen wie dieser grundsätzlich zwar darauf an, ob zu erwarten ist, dass der Schuldner in Zukunft noch pfändbares Vermögen erwirbt (Vollkommer/Greger/Heinemann, aaO, § 20 Rn. 37; Laumen in: Handbuch der Beweislast, 3. Aufl., § 675 Rn. 56). Diese Frage spielt hier wegen des Todes des Schuldners aber keine Rolle. Auch eine Feststellungsklage gegen F3 hätte deshalb nichts zugunsten der Eheleute verändert.

4. Wie im Senatstermin erörtert worden ist, obliegt der Beweis für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden demjenigen, der Schadensersatz verlangt, denn es handelt sich um eine anspruchsbegründende Voraussetzung. Der Umstand, dass der Anwalt Ansprüche gegen einen (vermeintlichen) Schuldner des Mandanten verjähren lässt, ändert nichts daran, dass der Regresskläger beweisen muss, dass eine rechtzeitige Inanspruchnahme des Schuldners erfolgreich gewesen wäre. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt ausgeführt, dass die Verteidigung des Anwalts schon dann Erfolg hat, wenn nicht von der Hand zu weisende Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Schuldners bleiben (BGH, Urteile vom 19. September 1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, unter II 2 c; vom 1. März 2007 - IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261, Rn. 36; siehe auch Laumen, aaO, § 675 Rn. 55). Darlegungs- und beweispflichtig für die Durchsetzbarkeit des Anspruchs ist daher der klagende Mandant. Trotz der Beweiserleichterungen des § 287 Abs. 1 ZPO hat der klagende Mandant die Vermögensgegenstände zu bezeichnen, in die er gegebenenfalls hätte vollstrecken können, und zu beweisen, dass die Vollstreckung wahrscheinlich Erfolg gehabt hätte (BGH, Beschluss vom 8. November 2007 – IX ZR 221/06, juris, Rn. 2; siehe bereits Fischer in: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1052, sowie das Senatsurteil vom 9. Mai 1995 – 28 U 47/94, NJW-RR 1996, 505, 506).

Das hat der Bundesgerichtshof auch für die vergleichbare Situation anerkannt, dass zögerliche Vollstreckungshandlungen eines Rechtsanwalts zu einem Schaden des Mandanten führen. Auch dies ändert nichts an der Beweislast des Mandanten dafür, dass eine frühere Vollstreckungshandlung gegen den Schuldner erfolgreich gewesen wäre (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 – IX ZR 66/03, BeckRS 2005, 09020, unter Hinweis auf das Urteil vom 5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734; ebenso OLG Celle, NJW-RR 2006, 861 f.; Fahrendorf aaO, Rn. 2096; a.A. OLG Köln, NJW-RR 1986, 222).

B. Dem Beklagten ist es nicht zur Last zur legen, dass er keine Ansprüche gegen F3s Tochter, die Zeugin F, geltend gemacht hat.

1. Die Klägerin hat im Regressprozess selbst vorgetragen, dass F3 Inhaber der Fa. "F2" gewesen sei. Zwar hat sich im Senatstermin anhand der Aussage der Zeugin herausgestellt, dass sie um die Zeit des Vertragsabschlusses mit den Eheleuten Dreher Mitinhaberin der Firma war. Allerdings war die Zeugin als Wohnungsmaklerin und im Bereich der Hausverwaltung tätig. Die Eheleute verhandelten nach eigenem Sachvortrag der Klägerin aber stets mit F3 selbst (Schriftsatz vom 24. August 2009, Seite 5 f.). Es gibt selbst heute keinen durchgreifenden Grund zu der Annahme, dass der Werkvertrag auch mit der Tochter F3s zustande gekommen ist. Jedenfalls hatte der Beklagte aus ex-ante-Sicht keinen Anlass zu einer solchen Annahme.

Zwar hat die Klägerin im Senatstermin eine Gewerbeauskunft der Stadt L2 vom 8. März 2004 vorlegt, wonach die Zeugin im C-Weg 31 in L2 seit August 1998 eine Immobilienvermittlung betreibe. Der Beklagte, den die Eheleute im September 2004 mandatierten, hat jedoch in Abrede gestellt, dass sie ihm diese Unterlage unterbreitet haben. Zudem gibt auch die vorgenannte Gewerbeauskunft inhaltlich keinen Anlass zu der Annahme, dass auch die Tochter F3s Partei des Werkvertrag wurde.

2. Unbeschadet der vorbezeichneten materiell-rechtlichen Gesichtspunkten, wäre eine etwaige Behauptung, dass Ansprüche gegen die Tochter bestanden hätten, die der Beklagte übersehen habe und die erfolgreich durchzusetzen gewesen wären, mit Tatsachen auszufüllen. Daran fehlt es in beiden Instanzen des Regressprozesses.

C. Dem Beklagten ist es nicht zur Last zu legen, keinen Regressanspruch gegen den Haftpflichtversicherer von Rechtsanwalt N2 durchgesetzt zu haben. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen Rechtsanwalt N2 waren nicht gegeben.

1. Eine Pflichtverletzung durch Rechtsanwalt N2 ist zwar unter dem Gesichtspunkt zu bejahen, dass auch er die Eheleute nicht über die zutreffende Verjährungsfrist des Anspruchs auf Erstattung von Fertigstellungsmehrkosten belehrt hat. Das war spätestens bei Mandatsende geboten (BGH, Urteil vom 28. November 1996 - IX ZR 39/96, NJW 1997, 1302). Es befreit Rechtsanwalt N2 nicht, dass der Beklagte diesen Fehler wiederholt hat. Greifen weitere Personen (hier der Beklagte) in ein schadensträchtiges Geschehen ein, entlasten sie damit nicht den Erstschädiger, sondern begründen allenfalls eine eigene zusätzliche Haftung (BGH, Urteile vom 13. März 1997 - IX ZR 81/96, NJW 1997, 2168, unter A II 2 c; vom 7. April 2005 - IX ZR 132/01, NJW-RR 2005, 1146; Fahrendorf, aaO, Rn. 830). "Erster" und "zweiter" Anwalt haften als Gesamtschuldner (Vollkommer/Greger/Heinemann, aaO, § 18 Rn. 15 und § 19 Rn. 21, 41 f., m.w.N.).

2. Rechtsanwalt N2 hat allerdings keinen Schaden verursacht. Das meint auch die Berufungsbegründung, der insoweit im Ergebnis zuzustimmen ist. Auch im Hinblick auf Rechtsanwalt N2 steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest, dass die Eheleute einen Bauprozess gegen F3 anhängig gemacht hätten. Ebenso wenig steht fest, dass eine titulierte Forderung einbringlich gewesen wäre. Insoweit gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen (§ 543 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.