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G r ü n d e

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I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die in N3 ein Autohaus betreibt, Rückabwicklung eines Neuwagenkaufs.

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Am 18.02.2009 bestellte die Klägerin bei der Beklagten ein Neufahrzeug der Marke Nissan, Modell Qashqai, Tekna 2.0 CVT, zum Preis von 24.630 €.

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Das Fahrzeug wurde am 26.06.2009 der Klägerin übergeben. Zuvor war auf Veranlassung der Beklagten ein Transportschaden auf der linken Seite des Fahrzeugs behoben worden. Hierüber wurde die Klägerin bei der Übergabe nicht informiert.

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Im Dezember 2009 wurde die Klägerin, als sie das Fahrzeug wegen eines von ihr selbst verursachten Schadens in eine Lackiererei brachte, auf eine erhöhte Lackschichtdicke der linksseitigen Türen hingewiesen.

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Darauf zunächst vom Ehemann der Klägerin, dann auch von ihr selbst angesprochen, informierte sie der Geschäftsführer der Beklagten T über den reparierten Transportschaden.

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Die Einzelheiten der im Dezember 2009 geführten Gespräche sind streitig. Jedenfalls wurde seitens der Beklagten eine Zahlung von 1.000 € angeboten, die die Klägerin ablehnte.

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Mit Anwaltsschreiben vom 24.12.2009 focht die Klägerin den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung an und erklärte zugleich den Rücktritt vom Vertrag. Die Beklagte trat dem entgegen, woraufhin die Klägerin ihr mit Schreiben vom 16.01.2010 vergeblich eine Frist zur Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 31.01.2010 setzte.

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Die Klägerin hat behauptet, vor Übergabe sei an den beiden linksseitigen Fahrzeugtüren großflächig gespachtelt und nachlackiert worden. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in einem der Gespräche im Dezember 2009 den Schaden eingeräumt. Er habe ihr zunächst auch angeboten, falls sie mit der angebotenen Zahlung von 1.000 € "nicht klar käme", den Pkw zurückzunehmen. Nachdem sie – unstreitig - dieses Zahlungsangebot abgelehnt und der Beklagten eine Frist für weitere Vorschläge gesetzt habe, habe deren Geschäftsführer lediglich sein Zahlungsangebot wiederholt und erklärt, andernfalls sei die Sache für ihn erledigt.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der reparierte Schaden sei als Mangel offenbarungspflichtig gewesen, das Verschweigen sei eine arglistige Täuschung.

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Von dem Kaufpreis, dessen Rückzahlung verlangt wird, hat die Klägerin als Nutzungsentschädigung für 8.500 gefahrene Kilometer einen Betrag von 697,85 € in Abzug gebracht.

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Sie hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 23.932,15 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16.01.2010 Zug um Zug gegen Übergabe des Pkw Nissan Qashqai Tekna 2.0, 140 PS, CVT, Fahrgestell-Nr.###, Brief-Nr. ###1 zu zahlen;

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 16.01.2010 im Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat behauptet, bei dem Transportschaden habe es sich um einen kleinen Lackkratzer an der hinteren linken Tür gehandelt. Dieser sei fachgerecht beseitigt worden; dazu sei die Tür nachlackiert und zwecks optischer Angleichung die vordere Tür beilackiert worden. Anderes habe ihr Geschäftsführer im Dezember 2009 nicht gesagt; er habe lediglich aus Kulanz die Zahlung von 1.000 € angeboten.

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Die Beklagte hat zudem gerügt, dass ihr – unstreitig - keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei und dass die in Abzug gebrachte Nutzungsentschädigung zu gering bemessen sei.

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Das Landgericht hat ein Gutachten des Sachverständigen T2 vom 12.01.2011 eingeholt. Dieser hat festgestellt, dass im fraglichen Bereich des Fahrzeugs keine Spachtelarbeiten, sondern nur die von der Beklagten beschriebenen Lackierarbeiten ausgeführt worden seien. Wegen der Einzelheiten wird auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug genommen.

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Mit Urteil vom 28.03.2011 hat das Landgericht - unter Abweisung der weitergehenden Klage - die Beklagte zur Zahlung von 22.290,15 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 16.01.2010 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs verurteilt und den Annahmeverzug der Beklagten festgestellt.

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Die Klägerin habe den Kaufvertrag wirksam angefochten. Die Beklagte habe sie arglistig getäuscht. Beim Neuwagenkauf seien auch geringfügige Schäden offenbarungspflichtig. Dazu gehöre der reparierte Transportschaden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen die Nachlackierung an den Innenseiten der Türen bei fachkundiger Betrachtung feststellbar sei, sich rein technisch eine Abweichung vom Zustand eines schadensfrei ausgelieferten Neufahrzeugs ergebe und der Wert der Nachlackierung mit 700 € netto nicht mehr geringfügig sei.

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Von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis ist als Nutzungsentschädigung ein Betrag von 2.339,85 € in Abzug gebracht worden.

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Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, wegen der Entscheidungsgründe auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Mit der form-und fristgerecht eingelegten Berufung will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen.

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Hierzu vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hebt hervor, dass der Transportschaden nicht offenbarungspflichtig gewesen sei, weil er, wie der Sachverständige T2 festgestellt habe, ordnungsgemäß beseitigt worden sei und er dem Fahrzeug nicht den Charakter als Neufahrzeug genommen habe. Jedenfalls handele es sich – wenn überhaupt - um einen geringfügigen, unerheblichen Mangel, der weder zur Anfechtung noch zum Rücktritt berechtige.

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Die Beklagte rügt wiederum den als Nutzungsentschädigung vorgenommenen Abzug als zu gering.

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Sie beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Essen vom 28.03.2011 abzuändern und die Klage der Klägerin über die erfolgte Klageabweisung hinaus insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen.

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Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat die Klägerin und den Geschäftsführer der Beklagten persönlich angehört; insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zu dem Senatstermin vom 17.11.2011 Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung hat Erfolg; die Klage ist unbegründet.

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Die Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung von 22.290,15 € Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs Nissan Qashqai verlangen.

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1. Der Anspruch ergibt sich zunächst nicht aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung, § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.

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Die Beklagte hat die Kaufpreiszahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt.

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Der Kaufvertrag als Rechtsgrund für den Erhalt des Kaufpreises ist nicht gemäß den §§ 123, 142 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen. Die Klägerin hat ihre kaufvertragliche Willenserklärung nicht wirksam angefochten. Sie ist bei Abschluss des Kaufs nicht arglistig über den Zustand des später an sie übergebenen Fahrzeugs getäuscht worden. Zu diesem Zeitpunkt war nichts von einem Transportschaden bekannt; möglicherweise war er noch nicht einmal vorhanden. Als die Klägerin am 18.02.2009 die Neufahrzeugbestellung aufgab, stand noch nicht fest, welches konkrete Fahrzeug an sie übergeben werden würde. Das Fahrzeug, welches sie später erhielt, war noch nicht an die Beklagte ausgeliefert worden.

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2. Der Zahlungsanspruch lässt sich auch nicht auf den von der Klägerin erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag stützen. Die Voraussetzungen für eine Rückabwicklung des Vertrags gemäß den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB liegen nicht vor.

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Dabei kann offen bleiben, ob das Fahrzeug bei Übergabe einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB aufwies (zu a)); es fehlte jedenfalls an der gemäß § 323 Abs. 1 BGB erforderlichen Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung, die auch nicht entbehrlich war (zu b)).

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a) Das Fahrzeug ist nur dann im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB mängelbehaftet, wenn die Behebung des Transportschadens nicht fachgerecht in Werksqualität ausführt worden ist.

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aa) Allein die Tatsache, dass es beim Transport beschädigt worden war, begründet noch keinen Sachmangel.

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(1) Es handelte sich nicht um eine Unfallbeschädigung, die sowohl bei einem Neu- wie bei einem Gebrauchtfahrzeug auch bei fachgerechter Reparatur eine Abweichung von der üblichen, vom Käufer berechtigterweise zu erwartenden Beschaffenheit darstellt und deshalb nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB einen Sachmangel begründet (vgl.BGH, Versäumnisurt. v. 10.10.2007, VIII ZR 330/06, NJW 2008, 53, 54). Von den mangelbegründenden -– offenbarungspflichtigen – Unfallschäden sind Bagatellschäden abzugrenzen, worunter insbesondere geringfügige Lackschäden fallen.

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Hier lässt sich nicht feststellen, dass die beim Transport entstandene Beschädigung über den von der Beklagten beschriebenen kleinen Lackkratzer im Bereich der hinteren linken Tür hinausging. Der Sachverständige T2 hat die Behauptung der Klägerin, über die Lackierarbeiten hinaus seien Spachtelarbeiten ausgeführt worden, nicht bestätigt. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten.

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(2) Das Fahrzeug hat durch die reparierten Lackschäden als solche auch nicht die Eigenschaft der Fabrikneuheit verloren, was andernfalls die Mangelhaftigkeit begründete.

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Nach der Rechtsprechung gehört die Fabrikneuheit zu der nach § 434 Abs. 1 BGB geschuldeten Beschaffenheit eines Neuwagens (BGH, Urt. v. 18.06.1980, VIII ZR 185/79, NJW 1980, 2127f.; BGH, Urt. v. 15.10.2003, VIII ZR 227/02; NJW 2004,160; s. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf 10. Aufl. 2009, Rn 240, 273ff.). Danach ist ein aus neuen Materialien hergestelltes und – abgesehen von der Überführung – unbenutztes Fahrzeug "fabrikneu", wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, es keine durch längere Standzeit bedingten Mängel aufweist, zwischen Herstellung und Kaufabschluss nicht mehr als 12 Monate liegen und wenn nach seiner Herstellung keine erheblichen Beschädigungen eingetreten sind, auch wenn sie vor Auslieferung an den Käufer nachgebessert wurden.

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"Fabrikneu" bedeutet dagegen nicht fehlerfrei (BGH NJW 1980, 2127, 2128).

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Während ein als Neuwagen verkaufter Pkw, der nach Verlassen des Herstellerwerks nicht ganz unerhebliche Lackschäden erlitten hat, nicht mehr "fabrikneu" ist, auch wenn die Schäden vor Übergabe durch Nachlackierung ausgebessert worden sind (BGH a.a.O.), gilt anderes bei geringfügigen Lackschäden, soweit sie fachgerecht beseitigt wurden (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 20.04.1998, 32 U 159/97, NJW-RR 1998, 1212; OLG München, Urt. v. 25.03.1998, 30 U 598/97, NJW-RR 1998, 1210).

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Aus der Entscheidung des OLG Oldenburg vom 18.10.2000 (2 U 163/00, BeckRS 2000 3013760) ergibt sich nichts anderes. Dort ging es nicht um ein Neu-, sondern um ein – geringfügig genutztes – Gebrauchtfahrzeug, welches einen nicht sachgerecht reparierten Lackschaden aufwies, der als offenbarungspflichtiger Mangel eingeordnet wurde.

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Soweit das Landgericht Gießen in der klägerseits zitierten Entscheidung vom 11.11.2004 (4 O 269/04, NZV 2005, 310) aus dem zuvor zitierten Urteil des OLG Oldenburg den Schluss zieht, dass Lackschäden, die einen Beseitigungsaufwand von 640 DM bzw. 330 € verursacht hatten, auch bei fachgerechter Instandsetzung die Grenze zur fehlenden Fabrikneuheit überschreiten, ist dem nicht zu folgen. Für die Frage, ob durch eine Fahrzeugbeschädigung vor Auslieferung die Eigenschaft der Fabrikneuheit verloren geht, kommt es auf die Verkehrsanschauung an. Diese orientiert sich nicht allein am Reparaturaufwand, sondern auch am Umfang des beseitigten Schadens. Insbesondere bei Lackschäden erscheint eine andere Sichtweise nicht interessengerecht. Die Beseitigung eines einzelnen Kratzers kann denselben Aufwand auslösen wie eine großflächige Beschädigung.

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Hier war die Grenze der Geringfügigkeit nicht überschritten. Nach den unwiderlegten Angaben der Beklagten handelte es sich um einen nur ca. 4 cm langen, oberflächlichen Lackkratzer an der hinteren linken Tür, der durch Neulackierung der Tür und  zwecks optischer Angleichung – Beilackierung der vorderen Tür behoben worden war. Der Reparaturaufwand lag nach der unangegriffenen Schätzung des Sachverständigen T2 bei rd. 700 € netto. Das sind lediglich 3,4 % des Neupreises.

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Ein solcher Lackschaden steht, wenn er fachgerecht in Werksqualität behoben worden ist, der "Fabrikneuheit" des Fahrzeugs nicht entgegen und ist als solcher folglich nicht offenbarungspflichtig.

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bb) Anderes gilt, wenn die Reparaturarbeiten nicht in diesem Sinne fachgerecht ausgeführt worden sein sollten. Dann wiche die Beschaffenheit des Fahrzeugs der Klägerin der nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB geschuldeten Beschaffenheit ab.

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Ob das hier der Fall war, lässt sich auf der Grundlage des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens vom 12.01.2011 nicht zweifelsfrei feststellen. Einerseits heißt es dort, die Instandsetzungslackierung sei als vollständig fachgerecht zu bewerten; andererseits wird ausgeführt, bei fachkundiger Betrachtung sei an den Innenseiten der Türen der Übergang von manueller (Nach-)Lackierung zur Werkslackierung feststellbar, was eine technisch feststellbare Abweichung von dem Zustand eines schadenfrei ausgelieferten Neufahrzeugs begründe.

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Der Frage, ob das klägerische Fahrzeug einen solchen Sachmangel wegen nicht fachgerechter Ausführung der Lackierarbeiten aufweist, muss nicht nachgegangen werden.

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b) Ein etwaiger Mangel berechtigte die Klägerin nicht zum Rücktritt, weil sie die Beklagte zuvor – unstreitig – nicht zur Nacherfüllung aufgefordert und hierzu eine Frist gesetzt hat.

58

Eine solche Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung war nicht entbehrlich.

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aa) Die Behebung des etwaigen Sachmangels war nicht unmöglich; das gilt jedenfalls für eine Nacherfüllung durch Lieferung eines Ersatzfahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1, 2. Alt., Abs. 3 BGB.

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bb) Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie hätte deshalb nicht zur Nacherfüllung auffordern müssen, weil ihr dies wegen arglistigen Verhaltens der Gegenseite unzumutbar gewesen sei.

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Nach der Rechtsprechung wird regelmäßig ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrags rechtfertigendes Interesse des Käufers angenommen, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags arglistig verschwiegen hat (BGH, Beschl. v. 08.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, s. auch BGH, Urt. v. 09.01.2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371). Ob dies gleichermaßen gilt, wenn es nicht um eine Täuschung bei Vertragsschluss, sondern um das Verschweigen eines der Verkäuferin bekannt gewordenen Mangels bei Übergabe des Fahrzeugs gilt, kann dahin stehen.

62

Im vorliegenden Fall war das Unterlassen der Aufklärung über den – etwaigen – Sachmangel nicht arglistig. Arglist setzt voraus, dass der Verkäufer den Mangel kennt oder jedenfalls mit seinem Vorhandensein rechnet und dies billigend in Kauf nimmt (Reinking/Eggert a.a.O. Rn 2077 ff.).

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Diese Voraussetzungen lassen sich hier nicht feststellen. Der Geschäftsführer der Beklagten hat in seiner Anhörung vor dem Senat glaubhaft bekundet, dass er die an dem Fahrzeug der Klägerin ausgeführten Lackierarbeiten in Augenschein genommen und keinen Ausführungsfehler bemerkt hat. Objektivierbare Anhaltspunkte, die den sicheren Rückschluss zulassen, dass entgegen dieser Darstellung ein etwaiger Lackierfehler bei der Beklagten bemerkt worden und hingenommen worden war, hat die Klägerin nicht benannt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

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cc) Die Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung war auch nicht gemäß § 440 S. 1 BGB wegen ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Nacharbeiten seitens der Beklagten entbehrlich.

65

An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGH, Urt. v. 21.12.2005, VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195, 1197).

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Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin im Dezember 2009 eine Ausgleichszahlung von 1.000 € angeboten hat, war nicht sicher zu schließen, dass die Beklagte nicht bereit war, etwaige Fehler der Lackierarbeiten zu beheben.

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dd) Sonstige Umstände, die die Nacherfüllungsaufforderung mit Fristsetzung als entbehrlich erscheinen lassen, sind weder vorgetragen noch sonst auszumachen.

68

Demzufolge war der von der Klägerin erklärte Vertragsrücktritt unberechtigt.

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III.

70

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

71

Die Revision war nicht zuzulassen.

72

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Nr. 2 ZPO.