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Gründe:

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A.

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Der Kläger ist Verwalter in dem am 1.12.2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Q GmbH in F. Der Beklagte ist alleiniger Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin.

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Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hatte die Insolvenzschuldnerin durch Kündigung nach dem Insolvenzantrag fällig gestellte Kreditverbindlichkeiten gegenüber der W-bank P (Drittgläubigerin) i. H. v. ca. 925.000 € auf verschiedenen Darlehnskonten. Zu deren Absicherung hatte die Insolvenzschuldnerin am 17.10.2006 der W-bank ihre Forderungen gegen Kunden und gegen ihren Kreditversicherer abgetreten. Der Beklagte hatte in 2008 und 2009 ebenfalls für diese Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Drittgläubigerin drei Bürgschaften im Gesamtbetrag von 548.000,00 € übernommen.

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Nach Verwertung von Kundenforderungen der Insolvenzschuldnerin überwies der Kläger aus dem Erlös in der Zeit vom 3. bis 8.12.2009 an die W-bank insgesamt 453.903,34 €. Darauf erklärte die W-bank ihm gegenüber die Freigabe der Bürgschaften des Beklagten i. H. v. insgesamt 388.000 €. Der Kläger hat die Erstattung dieses Betrages nebst gesetzlichen Zinsen ab vorgerichtlicher Mahnung begehrt.

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Der Beklagte hat Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bestritten und eingewandt, das Erstattungsverlangen sei treuwidrig, da entweder die Masse auch so zur Befriedigung aller Gläubiger ausreiche oder eine Unzulänglichkeit dafür auf pflichtwidriger Verwaltung durch den Kläger beruhe. Der Kläger sei in analoger Anwendung von § 44 a InsO auch nicht zur Befriedigung der W-bank berechtigt gewesen.

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Das Landgericht hat unter Klagabweisung im Übrigen der Klage zur Hauptsache i. H. v. 343.903,43 € aus §§ 143 III, 135 II InsO stattgegeben. In dieser Höhe sei der Beklagte durch die Zahlungen des Klägers an die W-bank von seinen Bürgschaftsverpflichtungen frei geworden. Der Kläger sei berechtigt gewesen, die W-bank zur entsprechenden Ablösung der Sicherungszessionen zu befriedigen; § 44 a InsO stehe nicht im Wege einer rechtsanalogen Anwendung entgegen. Zinsen auf die zuerkannte Hauptforderung hat das Landgericht gemäß § 143 InsO i. V. m. §§ 819, 291, 288 BGB zugesprochen.

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Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes bis zum Abschluss der ersten Instanz wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Entscheidungsgründe Bezug genommen.

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Mit seiner Berufung begehrt der Beklagte weiterhin volle Klageabweisung.

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Er vertieft seine Rechtsauffassung, § 44 a InsO stehe seiner Inanspruchnahme aus § 135 II InsO für Darlehnsrückführungen durch den Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung entgegen, und verweist auf ein insoweit seine Ansicht bestätigendes Urteil des hiesigen 8. Zivilsenats vom 29.12.2010, Az. 8 U 85/10, veröffentlicht in ZIP 2011, 343.

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Unabhängig davon sei sein, des Beklagten, Freiwerden von der Bürgschaftsverpflichtung durch die Zahlungen des Klägers nicht mehr schlüssig dargelegt, nachdem dieser jetzt in einem Rechtsstreit die W-bank auf Rückerstattung von 91.453,13 € in Anspruch nehme. Hierzu müsse der Kläger eine detaillierte und nachvollziehbare Abrechnung mit der Drittgläubigerin darlegen.

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Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das landgerichtliche Urteil darin, dass § 135 II InsO nach seinem  wie er meint – eindeutigen Wortlaut auch auf die Befreiung von Gesellschaftersicherheiten durch Leistungen nach Insolvenzeröffnung anzuwenden sei. § 44 a InsO stehe dem nicht entgegen, vielmehr habe im Fall der Doppelbesicherung der Drittgläubiger ein vom Insolvenzverwalter zu beachtendes Wahlrecht, die von der Gesellschaft / Insolvenzschuldnerin oder die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit in Anspruch zu nehmen. Soweit das vorgenannte Urteil des 8. Zivilsenats eine zumindest entsprechende Anwendung von § 135 II InsO auf die vorliegende Fallkonstellation ablehne, widerspreche es einer in der Kommentarliteratur vorherrschenden und vorzugswürdigen Auffassung.

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Seine Erstattungsklage gegen die W-bank beruhe nur auf der Annahme, die Drittgläubigerin habe nicht nur die erstinstanzlich unstreitigen 453.903,34 € von ihm, Kläger, erhalten, sondern darüber hinaus weitere 105.882,81 € selbst auf die ihr zedierten Kundenforderungen eingezogen. Da inzwischen weiter Einziehungen durch ihn, den Kläger, erfolgt seien, die er an die Drittgläubigerin auskehren müsse, beabsichtige er, nach Klärung der Abrechnung mit der W-bank die Klage gegen diese zurückzunehmen. Die Abrechnung werde jedenfalls nicht zu einer Rückerstattung durch die W-bank führen.

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B.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Entscheidung des Landgerichts weder auf einer Rechtsverletzung beruht, noch nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

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I. Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung in Höhe des erstinstanzlich zugesprochenen Betrags aus § 143 III InsO i. V. m. § 135 II InsO begründet.

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a) Nach Art. 103 d EGInso ist das seit dem 1.1.2008 geltende, durch das MoMiG geänderte Insolvenzrecht anwendbar, denn sowohl die Insolvenzeröffnung als auch die anfechtbaren "Rechtshandlungen" – das sind hier die zum Freiwerden der Gesellschafterbürgschaften führenden Rückführungen der Darlehen durch Verwertung der Gesellschaftssicherheiten – erfolgten nach dem 1.11.2008.

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b) 1. Anfechtbare Rechtshandlung i. S. v. § 129 I InsO ist in der – vorliegend gegebenen – Konstellation der Doppelbesicherung einer Verbindlichkeit der insolventen Gesellschaft auch die Verwertung einer von der Gesellschaft bestellten Sicherheit durch den Drittgläubiger, die neben einer Gesellschaftersicherheit besteht (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rz. 17 unter Hinweis auf BGH NJW 1985, S. 858). Hier hat die W-bank die ihr abgetretenen Kundenforderungen der Insolvenzschuldnerin verwertet, indem der Kläger diese Forderungen gemäß § 166 II InsO einzog und einen Erlös i. H. v. 453.903,34 € an sie als Absonderungsberechtigte gemäß § 170 I InsO auskehrte. In Höhe von 343.903,34 € ist dadurch der Beklagte von seinen gegenüber der W-bank übernommenen Bürgschaften frei geworden, wie in dem erstinstanzlichen Urteil zutreffend und insoweit unangefochten dargelegt ist. Der Angriff der Berufung, das Freiwerden des Beklagten von den Bürgschaftsverpflichtungen sei nicht mehr schlüssig dargelegt, nachdem der Kläger jetzt in einem Rechtsstreit die Drittgläubigerin auf Rückerstattung von 91.453,13 € in Anspruch nehme, führt nicht zum Erfolg. Die W-bank hat 453.903,34 € erhalten. Dass die Klage gegen diese zu einer teilweisen Erstattung führen wird, ist ungewiss, zumal der Kläger deren Weiterverfolgung von einer Endabrechnung aller seiner Forderungseinziehungen abhängig macht, die nach seiner Prognose sogar zu einem weiteren Zahlungsanspruch der W-bank gegen ihn führen wird. Sollte entgegen dieser Erwartung zukünftig die Drittgläubigerin dem Kläger so viel erstatten müssen, dass die ihr verbleibenden Erlöse die vom Beklagten verbürgten Kreditforderungen nicht abdecken, dieser mithin von ihr aus den Bürgschaften noch in Anspruch genommen werden könnte, wäre es dem Beklagten unbenommen, diese neuen Umstände durch Vollstreckungsgegenklage oder Bereicherungsklage gegenüber dem Kläger geltend zu machen.

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2. Der Anfechtung nach § 135 II InsO steht nicht entgegen, dass die den Beklagten befreienden Zahlungen des Klägers erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind. Zwar sind nach dem Wortlaut des § 129 InsO anfechtbare Rechtshandlungen nur solche, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen wurden. In vorliegenden Fall ist auf den Zeitpunkt der Erlösauskehr an die Drittgläubigerin abzustellen, weil erst damit eine Befreiung aus den vom Beklagten übernommenen Bürgschaften eingetreten ist. Denn gem. § 140 Abs. 1 InsO ist der Zeitpunkt entscheidend, an dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

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3. Mit dieser Begründung wird in einem Teil der Kommentarliteratur in den Doppelbesicherungsfällen nach Inkrafttreten des MoMiG die Anwendung des § 135 II InsO auf die Ablösung der gesicherten Verbindlichkeit durch den Insolvenzverwalter abgelehnt; z. B. Lüdtke in Hamburger Kommentar, InsO 3. Aufl., § 44a Rz. 16; Andres in Nerlich/Römermann, InsO 2009, § 44a Rz. 24. Dieser Auffassung ist auch der hiesige 8. Zivilsenat in seinem Urteil vom 29.12.2010 (= ZIP 2011, 343) gefolgt.

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4. Die Gegenmeinung sieht hier eine nicht hinnehmbare Regelungslücke, die der Gesetzgeber nicht erkannt habe; z. B. J.-S. Schröder in Hamburger Kommentar, InsO 3. Aufl., § 135 Rz. 47; Spliedt ZIP 2009, 149, 155. Sie verweist darauf, dass für das vor dem MoMiG geltende Recht bei insoweit gleichem Wortlaut von § 32b GmbHG und § 135 II InsO der Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters einhellig anerkannt war, obwohl auch § 32 b GmbHG – ebenfalls einhellig – als materieller Insolvenzanfechtungstatbestand angesehen wurde (zum alten Recht vgl. Stodolkowitz/Bergmann in MüKo zur InsO, § 135 Rz. 88, Scholz GmbHG 2000, §§ 32a, 32b Rz. 189). Nicht gezielt Stellung zu dieser Frage nimmt Hirte in Uhlenbruck, InsO 13. Aufl., Rz. 18 zu § 135, verlangt aber "in jedem Fall eine Rechtshandlung i. S. v. § 129 InsO". In Rz. 7 zu § 44a vertritt Hirte a. a. O. dagegen, dass sich bei Verwertung der Gesellschaftssicherheit an der Rückgriffsmöglichkeit der Gesellschaft "bzw. deren Insolvenzverwalters" gegenüber dem Gesellschafter durch das MoMiG nichts geändert habe.

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5. In der Literatur werden unterschiedliche Wege zur Lösung der Problematik diskutiert.

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5.1. Z.T. (z. B. Schmidt, ZInsO 1010, 70; Andres a. a. O.) wird eine analoge Anwendung von § 44 a InsO im Verhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Drittgläubiger vorgeschlagen mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter dem Absonderungsverlangen des Drittgläubigers entgegen halten kann, der müsse zuvor die Gesellschaftersicherheit verwerten und dürfe erst in Höhe seines Ausfalls auf die Gesellschaftssicherheit zugreifen. Dieser Weg führt im vorliegenden Fall (wie in dem der Entscheidung des hiesigen 8. Zivilsenats zugrunde liegenden) nicht zu einer Lösung, nachdem der Insolvenzverwalter den Absonderungserlös bereits an die Drittgläubigerin ausgekehrt hat. Die Praxis sieht teilweise auch in dem durch die Verweisung des Gläubigers auf die vorrangige Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit erhöhten zeitlichen Aufwand bei der Masseverwertung "fatale" Folgen; vgl. J. Schmidt u. a. in Anmerkung zum Urteil des 8. Zivilsenats in GWR 2011, 96

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5.2. Vertreten wird ebenfalls eine zumindest analoge Anwendung von § 135 II InsO bzw. eine Anwendung von § 129 InsO über dessen Wortlaut hinaus auf die Verwertung von durch den Schuldner gestellten Sicherheiten nach Insolvenzeröffnung; z. B. Spliedt, ZIP 2009, 149, 155 re. Spalte.

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6. Der letztgenannten Auffassung folgt der Senat.

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6.1. Entgegen der Auffassung der o. g. Entscheidung des 8. Zivilsenats stellt die auch dort erkannte Schutzlücke zugleich eine planwidrige, nämlich vom Gesetzgeber übersehene Regelungslücke dar, die durch richterliche Rechtsfortbildung geschlossen werden kann. Die Begründung des Regierungsentwurfs – wie die wörtlich gleichlautende des Referentenentwurfs – für die Aufhebung der §§ 32 a und 32 b GmbHG zeigt, dass die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert werden sollten, weil sie vermeintlich systematisch dorthin gehörten, ohne dass diese Darlehen nach der Insolvenzeröffnung eine stärkere Position als nach §§ 32 a, 32 b GmbHG a. F. erlangen sollten. Das Anliegen des § 32 a I GmbHG a. F. sieht die Begründung ausdrücklich als der Sache nach in § 39 InsO geregelt. Für § 32 b S. 1 GmbHG a. F., dessen Geltung auch für Darlehnsrückführungen nach der Insolvenzeröffnung einhellig anerkannt war, bestand die sachlich entsprechende Regelung in § 135 II InsO. Dass mit der für systematisch richtig gehaltenen Verlagerung in das Insolvenzrecht aus der dortigen Geltung von § 129 InsO folgend diese Darlehen abweichend von der aus ihrem Nachrang gemäß § 39 I Ziffer 5. InsO zum Ausdruck kommenden Wertung privilegiert werden sollten, wäre in der Gesetzesbegründung nicht unerwähnt geblieben, wenn diese Folge gesehen worden wäre.

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6.2. Zivilrechtliche Lösungen außerhalb des Insolvenzrechtes vermögen die Lücke nicht zu schließen. Die Begründung eines Erstattungsanspruchs des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter scheitert, wie auch in der Entscheidung des 8. Zivilsenats vom 29.12.2010 festgestellt, am Vorrang der Leistungskondiktion, auf die der Insolvenzverwalter gegenüber dem Drittgläubiger verwiesen ist.

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§ 426 I S. 1, 2. Hs. BGB bietet ebenfalls keine Anspruchsgrundlage. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass diese Vorschrift auf den Innenausgleich mehrerer Sicherungsgeber auf gleicher Stufe (im Verhältnis zum Gläubiger) entsprechend anzuwenden ist; vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 69. Aufl., § 426 Rz. 2 m. w. N.. Die "anderweitige Bestimmung" i. S. d. Vorschrift, die grundsätzlich für eine alleinige Verpflichtung der Gesellschaft als Hauptschuldner gemäß § 774 I BGB und § 670 BGB bestünde, zugunsten einer vollen Ausgleichsschuld des besichernden Gesellschafters könnte in § 39 I Ziffer 5. InsO gefunden werden: Im Verhältnis zwischen Gesellschafter und insolventer Gesellschaft muss das Darlehen, respektive bei dessen Tilgung auf Kosten der Gesellschaft der Wert der Sicherheit, der Masse zur Befriedigung der übrigen Insolvenzgläubiger verbleiben.

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Diese Lösung überzeugt letztlich deshalb nicht, weil sie die Spezialregelung des § 135 II InsO auch für die zweifelsfrei dort erfassten Rechtshandlungen vor Insolvenzeröffnung überflüssig macht, gewichtiger noch, weil sie die dort genannten Fristen aushebelt und zur Erstattungspflicht an die Insolvenzmasse auch hinsichtlich der Sicherheitenbefreiungen führt, die mehr als ein Jahr vor dem Insolvenzantrag erfolgt sind. Dass das der Gesetzgeber wollte, als er mit dem MoMiG alle Gesellschafterdarlehen unter Aufgabe des Merkmals des Eigenkapitalersatzes der Anfechtung unterwarf, ist auszuschließen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, müsste die aus der rechtlichen Güterzuordnung des § 39 I Ziffer 5. InsO gewonnene "anderweitige Bestimmung" wiederum mithilfe der Gesetzessystematik unter Einschluss des § 135 InsO auf die Darlehnsrückführung nicht länger als ein Jahr vor Insolvenzantragstellung reduziert werden. Dass spricht methodisch für den einfacheren Weg, auf die Fälle der Darlehensrückzahlung zu Lasten der Insolvenzmasse der GmbH, die eine Gesellschaftersicherheit frei werden lässt, § 135 II InsO unter Ausschöpfung seines Wortlauts und entsprechender Einschränkung von § 129 InsO anzuwenden; so im Ergebnis jetzt (nach Verkündung dieses Urteils) auch Altmeppen, ZIP 2011, 741/747, der sich grundsätzlich dafür ausspricht, die dogmatische Rechtfertigung in einer Rückkehr vom Anfechtungsrecht zu den Grundsätzen der Krisenfinanzierung, für die die Gesellschafter verantwortlich sind, zu sehen.

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c) Die Darlehenstilgung durch den Kläger gegenüber der W-bank benachteiligt die Insolvenzgläubiger i. S. v. § 129 InsO, indem der Erlös aus den Forderungseinziehungen nicht für ihre Befriedigung zur Verfügung steht. Zwar stellt die Ablösung eines Absonderungsrechts grundsätzlich keine Gläubigerbenachteiligung dar. Ihr Vorliegen begründet sich in der gegebenen Konstellation einer Sicherheitenkonkurrenz trotzdem daraus, dass gemäß § 44a InsO diese Ablösung auf Kosten der Insolvenzmasse nur wegen eines Ausfalls bei der Inanspruchnahme des Beklagten hätte verlangt werden können und der Beklagte, hätte er die Drittgläubigerin unmittelbar befriedigt, auf die ihm dann zufallende Sicherheit gemäß § 135 I Ziffer 1. InsO ebenfalls nicht hätte zugreifen können.

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II. Der schon durch das erstinstanzliche Urteil zurückgewiesene, auf § 242 BGB gestützte Einwand des Beklagten, die Insolvenzmasse reiche auch ohne Beiziehung der Klageforderung zur Befriedigung aller Gläubiger aus, hätte jedenfalls bei pflichtgemäßer Verwertung ausgereicht, wird mit der Berufungsbegründung nicht mehr aufgegriffen und ist vom Beklagten auch nicht weiterreichend substanziiert. Auch der vom Landgericht zutreffend zuerkannte Zinsanspruch wird als solcher mit der Berufung nicht angegriffen

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III.

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Die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels trägt der Beklagte gemäß § 97 ZPO.

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Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

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Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO zu, weil die Rechtsfrage der Anwendung von § 135 II InsO auf Tilgungen von Verbindlichkeiten der schuldenden GmbH nach Insolvenzeröffnung, durch die von einem Gesellschafter bestellte Sicherheiten frei werden, grundsätzliche Bedeutung hat und die vorliegende Entscheidung insoweit von dem Urteil des 8. Zivilsenats des OLG Hamm vom 29.12.2010, Az. I-8 U 85/10 abweicht.