1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Parteien streiten um die Zahlung von Restwerklohnansprüchen des Klägers und um einen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek aufgrund der Durchführung von Rohbauarbeiten an dem 6-Familien-Haus des Beklagten in G1.

4

Dem Rechtsstreit vorausgegangen ist ein einstweiliges Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Münster auf Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek. Das Landgericht hat dem Antrag des Klägers stattgegeben. Die Parteien haben sich nach dem Kostenwiderspruch des Beklagten über die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Landgericht verglichen.

5

Der Beklagte hat sich gegenüber der in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Restwerklohnforderung des Klägers in Höhe von 54.904,59 € nach verschiedenen im Verlaufe des Rechtsstreits durchgeführten Nachbesserungsmaßnahmen des Klägers mit teilweise wechselndem Sachvortrag verteidigt.

6

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrages der Parteien und im Hinblick auf die erstinstanzlichen Anträge der Parteien nimmt der Senat auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug.

7

Das Landgericht hat der Klage nach Beweiserhebungen durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. T sowie ergänzender gutachterlicher Stellungnahmen des Sachverständigen zum Teil stattgegeben. Es hat von dem offenen Schlussrechnungsbetrag weitere 810,11 € für nicht erbrachte Leistungen und darüber hinaus Minderungsbeträge in Höhe von insgesamt 1.730,00 € in Abzug gebracht und wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 3.950,00 € wegen weiterer Mängel bezüglich des 3-fachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zur Zahlung verurteilt. Im Hinblick auf die Verurteilung zur Bewilligung der Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek hat das Landgericht neben dem Abzug der Minderungsbeträge und von 810,11 € für teilweise nicht erbrachte Leistungen die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 3.950,00 € von der Werklohnforderung des Klägers in Abzug gebracht.

8

Wegen der Einzelheiten der landgerichtlichen Entscheidung nimmt der Senat auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug.

9

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

10

Er macht geltend, dass die Abrechnung des Werklohns bereits unschlüssig sei, weil ausgehend von den in der Klageschrift bezeichneten Zahlungen auf Abschlagsrechnungen in Höhe von insgesamt 145.280,00 € rechnerisch nur ein Betrag in Höhe von 34.904,59 € verbleibe.

11

Von einer Abnahme der Werkleistungen des Klägers könne entgegen der Annahme des Landgerichts insbesondere deshalb nicht ausgegangen werden, weil er die Abnahme bei einem Ortstermin ausdrücklich verweigert habe.

12

Für noch erforderliche Anpflasterungen im Bereich der Außentreppe des Kellers sei der Abzugsbetrag von 810,11 € ebenfalls in dreifacher Höhe anzusetzen.

13

Im Übrigen sind die erstinstanzlich geltend gemachten Mängel nur noch teilweise Gegenstand des Berufungsverfahrens.

14

Bezüglich der Fensteröffnungen habe sich der Kläger nach dem Plan 1198/04 und nicht nach dem fortgeschriebenen Plan 1198/04.1 richten müssen. Bei einer hiervon abweichenden Vorgabe sei er jedenfalls gehalten gewesen, einen Bedenkenhinweis zu erteilen. Der Beklagte macht insoweit Mängelbeseitigungskosten und hilfsweise eine Minderung in Höhe von 20.000,00 € geltend. Weil der Meterriss um 18 cm zu hoch angesetzt worden sei, sei es zu einer Verschiebung der Fassade gekommen.

15

Im Hinblick auf die Innenwände des Kellers liege unabhängig von der Frage eines Schadenseintrittes mangels konstruktiver Trennung der nicht tragenden Innenwände von der Decke zur Vermeidung von Lastaufnahmen gleichwohl ein Mangel vor. Der Beklagte bringt hierfür Mängelbeseitigungskosten und hilfsweise eine Minderung in Höhe von 5.000,00 € in Ansatz.

16

Wegen der Betonausführung des Kellers habe der Kläger entgegen der vertraglichen Vorgabe keine Sichtbetonqualität ausgeführt. Insoweit hat der Beklagte zunächst Nachbesserung verlangt und hilfsweise eine Minderung in Höhe von 200,00 € für die optische Beeinträchtigung geltend gemacht.

17

Seiner Auffassung nach seien auch die Rollschichten der Treppenhausfenster vertraglich geschuldet gewesen. In diesem Bereich fehle die Z-Isolierung und die Abdichtung sei nach dem Einbau der Fenster unsachgemäß erfolgt. Der Beklagte hat diesbezüglich zunächst Nacherfüllung auf der Grundlage von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 4.500,00 € und hilfsweise diesen Betrag als Minderung verlangt.

18

Im Hinblick auf einen Wassereintritt in der Wohnung des 3. OG sei noch eine dauerelastische Fuge im Bereich der Tür zu erneuern.

19

Wegen der fehlenden Verputzung des Verblenders an den Rolladenkästen innen geht der Beklagte davon aus, dass die Leistungen des Klägers die Anbringung geschlossener Rolladenkästen umfasst habe. Er macht insoweit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 30.000,00 € und hilfsweise einen Minderungsbetrag in Höhe von 5.000,00 € geltend.

20

Bei dem überstehenden Verblendmauerwerk sei das im Zuge der Nachbesserung des Klägers erfolgte Anputzen mit Zementmörtel zur Mängelbeseitigung nicht ausreichend. Für das von ihm für erforderlich gehaltene Anbringen einer Metallschiene macht der Beklagte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 1.000,00 € geltend.

21

Wegen der Reduzierung der Fassadendämmung im Bereich der Sockelverblendung treffe die Annahme des Landgerichts nicht zu, dass die Reduzierung der Perimeterdämmung von vorgesehenen 12 cm auf nur 6 cm wärmetechnisch ohne Bedeutung sei, zumindest liege eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit vor. Der Beklagte verlangt insoweit Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.000,00 €.

22

Der Kläger habe auch den Bitumenschutzanstrich der Kellerwände geschuldet. Hierfür macht der Beklagte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.000,00 € geltend.

23

Wegen der Ausführung der Balkone, bei welcher der Kläger abweichend von Position 4.20 des Leistungsverzeichnisses keine Balkonfertigteile verwendet, sondern die Balkone in Ortbeton mit einer Kalksandsteinaufkantung hergestellt habe, handele es sich um eine nicht von den Befugnissen des Streithelfers gedeckte wesentliche Vertragsänderung. Im Übrigen seien an den Untersichten der Balkone die Bewehrungseisen sichtbar. Der Mängelbeseitigungsaufwand sei durch Anbringung von Bewehrungskörben mit 3.000,00 € höher als der vom Landgericht angenommene Aufwand von 400,00 €.

24

Bezüglich der Baukörperhöhe sei der Sachverständige für die geschuldete Ausführung von nicht maßgeblichen Plänen ausgegangen. Das Gebäude liege erheblich höher, als die vom Sachverständigen angenomme Höhenabweichung von lediglich 11 cm. Der Beklagte macht zur Nachbesserung erforderliche Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 200.000,00 € und hilfsweise einen Minderungsbetrag von 40.000,00 € geltend.

25

Bezüglich der Kelleraußentreppe reiche die dem Streithelfer erteilte Vollmacht nicht zu einer Abänderung des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages aus. Der Beklagte greift insoweit die Feststellung des Landgerichts zu einer mit ihm vor Ort bzw. telefonisch getroffenen Absprache an. Der Beklagte macht den Kläger für diesen Mangel auch deshalb verantwortlich, weil eine Einmessung des Gebäudes nicht fachgerecht erfolgt sei und die von den Grenzpunkten her vorgegebenen Eckpunkte nicht eingehalten worden seien. Insoweit macht der Beklagte Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.000,00 € und hilfsweise eine Minderung in Höhe von 5.000,00 € zzgl. zu den vom Landgericht angesetzten 1.000,00 € für restliche Werkleistungen geltend.

26

Der Beklagte beantragt,

27

abändernd die Klage abzuweisen.

28

Der Kläger beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

31

Hinsichtlich der Berechnung der Klageforderung ergebe sich unter Berücksichtigung von unstreitig geleisteten Zahlungen in Höhe von 125.280,00 € der zugrunde gelegte Betrag von 54.904,59 €. Insoweit habe er mit seiner Schlussrechnung über 47.620,00 € noch einen 5 %igen Sicherungseinbehalt berücksichtigt, welcher ohne einen angemessenen Ausgleich für ihn als Auftragnehmer nicht anzusetzen sei. Insoweit hat der Kläger den Beklagten mit der Berufungserwiderung aufgefordert, eine 5 %ige Sicherheit gem. § 17 Nr. 6 VOB/B auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

32

Der Kläger ist den im Berufungsverfahren noch geltend gemachten Mängeln mit näheren Ausführungen entgegen getreten.

33

Der Senat hat weitere Beweise erhoben durch ergänzende schriftliche gutachterliche Stellungnahmen des Sachverständigen Dipl.-Ing. T sowie ergänzende mündliche Anhörungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Bezüglich des Beweisergebnisses wird auf die ergänzenden Gutachten des Sachverständigen vom 06.03.2010, 08.04.2010 und 08.06.2010 sowie auf die Berichterstattervermerke über die in den Terminen vom 12.11.2009 und 08.03.2011 durchgeführten Anhörungen des Sachverständigen (Bl. 650 ff. d.A., 829 ff. d.A.) Bezug genommen.

34

Beide Parteien haben im Laufe des Berufungsverfahrens ergänzend weiter vorgetragen. Der Senat nimmt insoweit auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug.

35

B.

36

Die Berufung des Beklagten hat zum Teil Erfolg und führt in dem erkannten Umfang zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils.

37

I.

38

1.

39

Dem Kläger steht für die an dem Bauvorhaben des Beklagten erbrachten Leistungen noch ein Anspruch auf restliche Vergütung gem. § 631 Abs. 1 BGB i.V.m § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in Höhe von 40.218,13 € zu.

40

a)

41

Auch nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten errechnet sich unter Zugrundelegung des sich nach Abzug von nicht ausgeführten Leistungen ergebenden Betrages von 180.184,59 € bei Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Zahlungen von 125.280,00 € der auch vom Landgericht angesetzte Betrag von 54.904,59 €. Nach Abzug eines weiteren Betrages von 810,11 € für nicht erbrachte Leistungen verbleiben 54.094,48 €.

42

Im Hinblick auf die unterbliebene Berücksichtigung eines 5 %igen Sicherungseinbehaltes greift der Beklagte die Entscheidung des Landgerichts nicht an. Der 5 %ige Sicherungseinbehalt kommt dem Beklagten mangels eines angemessenen Ausgleichs durch eine Ablösungs- bzw. Austauschmöglichkeit im Hinblick auf das für den Auftragnehmer bestehende Bonitätsrisiko auch im Lichte von § 17 VOB/B nicht zugute (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdn. 1668 f., 1677).

43

Für die Fälligkeit des Werklohnanspruches des Klägers kommt es auf die Frage der Abnahme und auf die Frage der Abnahmefähigkeit der Leistungen des Klägers nicht mehr an, nachdem der Beklagte sich gegenüber dem Werklohnanspruch nach seiner Erklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 12.11.2009 (Bl. 655 d.A.) nur noch mit Schadensersatzansprüchen und Minderungsansprüchen im Rahmen eines Abrechnungsverhältnisses zur Wehr setzen möchte.

44

b)

45

Unter Berücksichtigung der erstinstanzlich geltend gemachten und mit der Berufung des Beklagten weiter verfolgten Mängelansprüche ergeben sich gem. § 13 Nr. 1, 5, 6 und 7 VOB/B nach dem Ergebnis der erstinstanzlich und der vor dem Senat durchgeführten ergänzenden Beweisaufnahme folgende Abzugsbeträge von der Werklohnforderung:

46

aa)

47

Bezüglich der Größe der Fensteröffnungen steht dem Beklagten weder ein Ersatzanspruch im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten noch ein Anspruch auf Minderung des Werklohns zu.

48

Nach dem Vorbringen des Beklagten wurden im Obergeschoss mit 127,5 cm abweichend von der ursprünglichen Planung von 135 cm um insgesamt 7,5 cm kleinere Fenster eingebaut.

49

Der Beklagte muss sich insoweit entgegen halten lassen, dass der für ihn als planender und aufsichtsführender Architekt tätige Streithelfer des Klägers die Höhe der Abmauerung der Fensteröffnungen vorgegeben hat. Der Beklagte hat zu dem diesbezüglichen Sachvortrag des Klägers (Bl. 131, 376 d.A.) mit seinem Schriftsatz vom 07.02.2006 ausdrücklich nicht bestritten, dass dem Kläger durch den Architekten abweichende Fenstermaße vorgegeben worden waren und sich nur darauf gestützt, dass er an derartigen Absprachen nicht beteiligt worden sei (Bl. 69 d.A.). Auch in seinem Schriftsatz vom 13.04.2006 (Bl. 152 f. d.A.) hat er nicht hinreichend die vom Kläger behauptete Abstimmung mit dem Architekten bestritten.

50

(1)

51

Soweit Anordnungen zu einer von der ursprünglichen Planung abweichenden Ausführung nicht von dem Beklagten selbst, sondern von dem für den Beklagten als Architekten tätigen Streithelfer des Klägers getroffen worden sind, muss der Beklagte sich derartige Anordnungen deshalb entgegenhalten lassen, weil entweder von einer ausreichenden Bevollmächtigung des Architekten, zumindest aber von einer ebenfalls zur Bindung des Beklagten führenden Anscheinsvollmacht auszugehen ist.

52

Soweit überhaupt von einer originären Vollmacht des Architekten ausgegangen werden kann, umfasst sie nicht die Befugnis zu wesentlichen Vertragsänderungen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rdn. 2281; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB, 15. Aufl., § 2 Rdn. 30 f.). Der Umfang der Architektenvollmacht ist im Zweifelsfall eng auszulegen, um den Bauherrn vor ungewollten rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen zu schützen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf für vertragsändernde Anordnungen zusätzlich geschuldete Vergütung, wobei dieser Gesichtspunkt aufgrund der Festpreisabrede im vorliegenden Fall allerdings keine Bedeutung erlangt.

53

Der Kläger hat die Voraussetzungen für die Herbeiführung einer gegenüber dem Beklagten wirksamen Änderung des Bauentwurfes auf der Grundlage einer ausreichenden Rechtsmacht des Architekten bewiesen.

54

Eine hinreichende Anknüpfung für eine ausreichende Rechtsmacht des Architekten zur Änderungsanordnung ergibt sich aus den in dem Auftragsschreiben unter Ziff. Nr. 3 und Ziff. Nr. 10 enthaltenen Regelungen (Bl. 88 d.A.). Hiernach sind die bei Angebotsabgabe aufgelegten Zeichnungen und die nach Ermessen (des Architekten) für die Durchführung des Auftrages noch zu erstellenden Werkpläne und Detailzeichnungen und die für die Ausführung der Arbeiten von dem Architekturbüro gefertigten oder von ihm anerkannten Werkpläne und Details maßgeblich. Damit sind auch Änderungsanordnungen im Hinblick auf Ausführungsdetails von der rechtsgeschäftlichen Anordnungsbefugnis des Architekten gedeckt, weil insbesondere die Ausführungspläne zur näheren Bestimmung des Vertragssolls maßgeblich sind.

55

Im Hinblick auf eine zumindest bestehende Anscheinsvollmacht legt der Senat zudem zugrunde, dass der Kläger unwidersprochen vorgetragen hat, dass zuvor auch die eigentlichen Vertragsverhandlungen und der Vertragsabschluss durch den Streithelfer für den Beklagten durchgeführt worden sind.

56

Zudem hat der Beklagte erst in der Berufungsinstanz und ohne einen gem. § 531 Abs. 2 ZPO dafür erforderlichen Zulassungsgrund vorzutragen, bestritten, dass der Streithelfer für den Kläger vor Ort der maßgebliche Ansprechpartner gewesen sei und bereits vor Baubeginn Änderungen der ursprünglichen Planung erfolgt seien.

57

(2)

58

Im Falle einer ändernden Anordnung von Seiten des bevollmächtigten Architekten bezüglich der Fenstergröße war auch ein Bedenkenhinweis des Klägers gem. § 4 Nr. 3 VOB/B nicht veranlasst. Denn mit einer lediglich in der Größe geänderten Ausführung der Fenster war das Auftreten eines Mangels in technischer Hinsicht nicht zu befürchten.

59

(3)

60

Nicht gefolgt werden kann dem Vorbringen des Beklagten, wonach sich die Vorgabe der Fensterhöhe aus dem Plan 1198/04 ergebe und der Kläger sich hiernach habe richten müssen. Bei dem Plan 1198/04 handelt es sich lediglich um eine Schnittzeichnung, aus der sich die Größe der Fenster des OG nicht entnehmen lässt.

61

(4)

62

Sein erstinstanzliches Vorbringen (Bl. 331 d.A.), wonach im Bereich aller Fenster die Z-Isolierung fehle, hat der Beklagte mit seiner Berufung nicht mehr weiter verfolgt.

63

(5)

64

Soweit der Beklagte mit seinem Vorbringen, wonach der Meterriss um 0,18 m zu hoch angesetzt worden sei und sich hierdurch die Fassade verschoben und dies zu einem Verschwinden der Rollschicht hinter dem abgehängten Dachüberstand geführt habe, einen gegenüber seinem erstinstanzlichen Vorbringen neuen Mangel geltend machen will, ist er mangels eines hierfür geltend gemachten Zulassungsgrundes gem. § 531 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz ausgeschlossen.

65

bb)

66

Bezüglich der fehlenden Entkoppelung der nicht tragenden Innenwände von den Geschossdecken kann mit den Angaben des Sachverständigen T, denen der Senat folgt, nicht von einem Mangel ausgegangen werden (vgl. Berichterstattervermerk Bl. 655, 656 d.A.). Die Entkoppelung der nicht tragenden Innenwände von der Kellerdecke hat hiernach nur in der Rohbauphase zur Vermeidung von Belastungen und Rissbildungen Bedeutung. Nach Fertigstellung besteht eine dahingehende Gefahr nicht mehr.

67

Die nach Behauptung des Beklagten im Bereich der Küche oben an der Wand aufgetretenen Risse stehen nach den Angaben des Sachverständigen, wonach derartige Risse im unteren Bereich der Wand entstehen müssten, nicht im Zusammenhang mit der fehlenden Entkoppelung.

68

cc)

69

Die Betonausführung im Keller stellt nach den vom Kläger vertraglich geschuldeten Leistungen keinen Mangel dar. Die Leistungsbeschreibung vom 20.04.2004 (Bl. 90 d.A.), die Gegenstand des dem Kläger erteilten Auftrages geworden ist, sieht gem. Ziff. 4.4 und Ziff. 4.5 keine Ausführung in Sichtbeton vor. Die hiervon abweichenden Angaben in der Baubeschreibung vom 07.09.2003 sind schon deshalb nicht maßgeblich, weil die Baubeschreibung zum einen älter ist (Bl. 105 d.A.) und zum anderen ausdrücklich keinen Eingang in den dem Kläger erteilten Auftrag gefunden hat. Aus diesem Grund bestand auch kein Anlass für den Kläger, einen Widerspruch zwischen dem Leistungsverzeichnis und der Baubeschreibung zu klären. Eine weitere Nachbesserung in diesem Bereich war nach dem zwischenzeitlichen teilweisen Verputzen einzelner Flächen nach Auffassung des Sachverständigen (Gutachten vom 08.09.2008, S. 24) nicht mehr erforderlich.

70

dd)

71

Wegen der Rollschichten und der als fehlend beanstandeten Z-Isolierung kann ebenfalls kein dem Kläger anzulastender Mangel festgestellt werden.

72

Für die bodentiefen Treppenhausfenster kann nicht angenommen werden, dass der Kläger die Herstellung von sog. Rollschichten schuldete. Rollschichten sind in diesem Bereich insbesondere in dem Ansichtsplan 1198/05 (Bl. 128 d.A.) anders als bei den übrigen Fenstern nicht enthalten, was auch der in erster Instanz als Zeuge vernommene Streithelfer des Klägers bestätigt hat (Bl. 211, 211 R.d.A.). Soweit sich der Beklagte in diesem Zusammenhang auf eine Zeugenaussage eines Mitarbeiters des Fensterbauers in dem gegen diesen geführten Rechtsstreit bezogen hat (Bl. 232 d.A.), wonach Rollschichten vorgesehen gewesen seien, findet dies keine Grundlage in den zu den Akten gereichten Plänen.

73

Der Beklagte hat es nach Vorlage des ersten Sachverständigengutachtens nach dem Inhalt seines nachfolgenden Vorbringens (Bl. 285 d.A.) offenbar auch hingenommen, dass nach dem Leistungsverzeichnis keine Ausführung der Fensterbrüstungen als Rollschichten vorgesehen war und hat insoweit lediglich noch eine fehlende Anschlussschiene und das Fehlen der Isolierung gerügt.

74

Hinsichtlich der bereits erstinstanzlich als fehlend beanstandeten Z-Isolierung (Bl. 333 d.A.) war eine solche nach dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 08.09.2008 (S. 28) in diesem Bereich nicht erforderlich. Eine evtl. mangelhafte Abdichtung der Treppenhausfenster, welche der Sachverständige nicht überprüft hat, fällt jedenfalls nicht in den Verantwortungsbereich des Klägers als Rohbauunternehmer (Gutachten vom 08.09.2008, S. 29).

75

ee)

76

Nach den nicht in Zweifel zu ziehenden Feststellungen des Sachverständigen stellt die nach einer Nachbesserungsmaßnahme des Klägers erneut aufgetretene Feuchtigkeit im Küchenbereich (Gutachten vom 08.09.2008 Lichtbild 13, S. 25) keinen Mangel des Gewerkes des Klägers dar, weil die Feuchtigkeit insoweit auf Tauwasseranfall beruht. Damit kann die von dem Beklagten geforderte Anbringung einer dauerelastischen Fuge im Bereich der Tür keinem dem Kläger anzulastenden Mangel zugeordnet werden.

77

ff)

78

Hinsichtlich der fehlenden Verputzung des Verblendmauerwerkes an den Rolladenkästen kann nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen kein höherer als der vom Landgericht hierfür zuerkannte Minderungsbetrag in Höhe von insg. 1.630,00 € zugrunde gelegt werden. Nach dem Gutachten des Sachverständigen (Bl. 422 d.A.) kann insoweit eine Verputzung nachträglich nicht mehr erfolgen. Allerdings läuft von außen eindringendes Wasser nach außen ab.

79

Die erstinstanzliche und mit der Berufung wiederholte Behauptung des Beklagten, wonach der Kläger keine wärmeisolierten Rolladenkästen geliefert habe, ist widerlegt (Bl. 379, 386 d.A.).

80

Der Beklagte macht mit seiner Berufung in erster Linie geltend, dass der Kläger geschlossene Rolladenkästen vertraglich geschuldet habe und stützt sich hierbei auf das Gutachten des Sachverständigen vom 08.09.2008, S. 26 (Bl. 315 d.A.). Nach den Beschreibungen unter Ziff. 5.22 des Leistungsverzeichnisses (Bl. 99 R d.A.) steht jedoch fest, dass der Kläger keine Rolladenkästen in geschlossener Ausführung schuldete.

81

gg)

82

Bezüglich der Wanddurchbrüche im Heizungskeller sind Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 250,00 € für noch unverschlossene Öffnungen nach den hierzu getroffenen Feststellungen des Landgerichts, die der Beklagte mit seiner Berufung nicht angegriffen hat, in Abzug zu bringen (vgl. Gutachten vom 08.09.2008, S. 29).

83

hh)

84

Bezüglich des überstehenden Verblendermauerwerkes ergibt sich für den Beklagten kein weitergehender Erstattungsanspruch als der nach den Feststellungen des Sachverständigen zugrunde zu legenden Betrag von 250,00 € für einen gerissenen Verblendersturz, für welchen das Landgericht allerdings nur einen Betrag in Höhe von 200,00 € angesetzt hat.

85

(1)

86

Entgegen der Auffassung des Beklagten reichte das Anputzen mit Zementmörtel nach den Angaben des Sachverständigen zur Unterfangung der zu kleinen Aufstandsfläche des Verblendermauerwerkes aus. Der Sachverständige hat insoweit statische Probleme ausgeschlossen (Gutachten vom 08.09.2008, S. 34). Die von der Beklagten verlangte Nachbesserung durch Anbringung einer Metallschiene zur Mängelbeseitigung und die darauf entfallenden Kosten sind nicht erforderlich.

87

(2)

88

Soweit der Beklagte im Zuge des Berufungsverfahrens auch die abgetragene Fertigkellerwand als Mangel geltend gemacht hat, hat der Sachverständige in überzeugender Weise ausgeführt, dass die Auflagefläche der Decke auf den noch verbleibenden 6 cm der Kellerwand ausreichend ist und hiergegen keine statischen Bedenken bestehen (Bl. 657 d.A.). Auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 06.03.2010 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Auflagefläche von 6 cm die Mindestanforderung erfülle und auch eine Fassadendämmung mit 80 mm in diesem Bereich ausreichend sei (S. 7, 22).

89

(3)

90

Nachdem der Beklagte in seiner Stellungnahme zu diesem Gutachten darauf hingewiesen hat, dass aufgrund thermografischer Untersuchungen (Bl. 729 ff. d.A.) in diesem Bereich von Temperaturerhöhungen auszugehen sei und deshalb anzunehmen sei, dass die Dämmung in einem Bereich von 6 - 8 cm im Sockelbereich abweichend von der Schnittzeichnung des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten teilweise nicht vorhanden sei und auch die Fußpunktabdichtung mangelhaft sei, hat der Sachverständige in seinem weiteren Ergänzungsgutachten vom 08.06.2010 nach einer erneuten Untersuchung festgestellt, dass die Dämmung in dem von dem Beklagten beanstandeten Bereich vorhanden ist (S. 5). Der Sachverständige hat die Ausführung (Skizze S. 19) als fachgerecht angesehen und festgestellt, dass der Sockelbereich ausreichend gedämmt sei (S. 6, 20). Die thermografisch dargestellten Temperaturerhöhungen hat der Sachverständige als konstruktionsbedingt angesehen.

91

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.03.2011 hat der Sachverständige hierzu ausgeführt, dass die Dämmung anders als im Leistungsverzeichnis unter Ziff. 5.41 mit 2 x 60 mm angegeben nur in einer Stärke von 2 x 40 mm ausgeführt worden sei. Aufgrund eines geringeren Wärmedämmwertes ist er zu einem Minderungsbetrag von 1.000,00 - 1.500,00 € gelangt. Aufgrund dessen ist von der Werklohnforderung des Klägers ein vom Senat aufgrund der Angaben des Sachverständigen gem. § 287 ZPO geschätzter Betrag von 1.250,00 € in Abzug zu bringen.

92

Ein Anspruch auf die von dem Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung hierfür zuletzt geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten von 14.500,00 € steht dem Beklagten nicht zu, weil diese Kosten zur Beseitigung des Mangels als unverhältnismäßig anzusehen sind.

93

Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass eine Minderung des Werklohnanspruches unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und damit vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht, so dass die Forderung auf Vertragserfüllung durch Mängelbeseitigung bzw. Zahlung von Mängelbeseitigungskosten einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (BGH NZBau 2006, 177; BGH NZBau 2002, 338).

94

Diese Voraussetzungen sind erfüllt, weil aufgrund der geringeren Stärke der Dämmung nach den Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. T lediglich von einer nur geringfügigen Herabsetzung des Wärmedämmwertes gegenüber der vertraglich geschuldeten Perimeterdämmung in einer Stärke von zwei Schichten zu je 60 mm ausgegangen werden kann. Hiermit ist eine spürbare Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit der Dämmung im Sockelbereich jedoch nicht verbunden. Der Sachverständige ist in seinem Ergänzungsgutachten vom 08.06.2010 (S. 6, 19 ff, 25) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Gebäudesockel ausreichend gedämmt ist und die in den thermografischen Darstellungen erkennbaren Temperaturerhöhungen und Wärmetransporte konstruktionsbedingt seien und nicht auf eine mangelhafte Ausführung der Dämmung zurückzuführen seien. Damit wird der Wohnwert des Bauwerkes durch die vom Vertrag abweichende Ausführung der Dämmung des Sockelbereiches - auch in Zukunft - nicht beeinträchtigt.

95

Aus diesem Grunde besteht ein objektiv allenfalls als gering einzustufendes Interesse an einer Durchführung der Mängelbeseitigung, welches in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zu den dafür erforderlichen Kosten steht.

96

(4)

97

Im Hinblick auf die möglicherweise fehlende Fußpunktabdichtung ist der von den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung unstreitig gestellte Betrag von 655,00 € (Bl. 825 d.A.) ebenfalls von der Werklohnforderung des Klägers in Abzug zu bringen.

98

ii)

99

Bezüglich des vom Landgericht in Abzug gebrachten Betrages von 2.500,00 € für Kalkauslaugungen greift der Beklagte das landgerichtliche Urteil nicht an.

100

jj)

101

Für den fehlenden Bitumenschutzanstrich im Aufstandsbereich des Verblenders an der Südseite des Gebäudes hat das Landgericht Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 150,00 € berücksichtigt. Demgegenüber hat der Beklagte mit seiner Berufung erneut geltend gemacht, dass der Bitumenschutzanstrich der Kellerwände insgesamt geschuldet gewesen sei. Insoweit ergibt sich kein weitergehender Abzugsbetrag von der Werklohnforderung. Denn nach dem Leistungsverzeichnis war ein Bitumenschutzanstrich der Kellerwände nicht vorgesehen, sondern nur eine Ausführung in WU-Beton. Ein hiervon abweichendes Vertragssoll lässt sich aus dem abweichenden Inhalt der Baubeschreibung (Bl. 105 d.A.) aus den bereits oben näher ausgeführten Gründen nicht herleiten.

102

kk)

103

Bezüglich der Balkonausführungen ergibt sich im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten ein Abzug von der Werklohnforderung in Höhe von 6.741,35 €.

104

(1)

105

Unter Berücksichtigung des von dem Beklagten nicht widerlegten Vorbringens des Klägers kann nicht angenommen werden, dass die Parteien sich auf eine Ausführung der Balkone mit einer Aufkantung insgesamt als Betonfertigteil geeinigt haben und der von dem Streithelfer N2 gefertigte Plan 1198/29 insoweit Vertragsgrundlage geworden ist. Der als Zeuge vor dem Landgericht vernommene Streithelfer N2 hat angegeben (Bl. 210 d.A.), dass eine Aufkantung in den Plänen bei Vertragsschluss nicht enthalten gewesen sei. Fest steht insoweit nur, dass seitens des Beklagten eine Aufkantung gewünscht war und deshalb von einer in ein Betonfertigteil integrierten Aufkantung abgesehen worden war, weil dies nach dem von dem Kläger eingeholten Angebot der Fa. M (Bl. 136 ff. d.A.) mit erheblichen Mehrkosten verbunden war und diese Ausführungen nach den Angaben des Zeugen N2 mit Fertigteilen so nicht möglich gewesen wäre (Bl. 210 R d.A.). Aus diesem Grunde stellt weder die vom Kläger erfolgte Ausführung in Ortbeton anstatt der Verwendung eines Fertigteils noch die Herstellung der Aufkantung mit Kalksandsteinen einen Mangel dar. Der Kläger hat mit dieser Ausführung lediglich dem Wunsch des Beklagten nach der Herstellung einer Aufkantung Rechnung getragen, was aber nicht mehr durch die Verwendung eines einheitlichen Betonfertigteils möglich war. Eine verbindliche Einigung auf eine Ausführung der Balkone als Betonfertigteil mit einer integrierten Aufkantung aus Beton kann zumindest nicht festgestellt werden.

106

(2)

107

Für die zur Beseitigung der Mängel an den Balkonuntersichten erforderlichen Arbeiten ist auf der Grundlage des Angebotes der Fa. B (Bl. 819 d.A.) nach den Angaben des Sachverständigen ein Betrag in Höhe von 6.741,35 € erforderlich und ausreichend (Bl. 830 d.A.).

108

ll)

109

Im Hinblick auf die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. T mehrfach begutachtete Frage der Höhenlage des Gebäudes steht dem Beklagten weder ein Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten noch ein Minderungsanspruch gegenüber der Werklohnforderung des Klägers zu. Der Senat folgt den Angaben des Sachverständigen dahingehend, dass bei Annahme eines Bezugpunktes von 0.00 bezogen auf die Mitte der Erschließungsstraße allenfalls von einer um 11 cm zu hohen Gebäudelage auszugehen ist (Bl. 830 d.A.; Ergänzungsgutachten vom 08.04.2010). Der Sachverständige gelangt sowohl in seinem Ergänzungsgutachten als auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung zu dem überzeugenden Ergebnis, dass der Baukörper unter Bezugnahme auf die vor dem Haus verlaufende Straße fachgerecht errichtet worden ist (S. 18, Bl. 830, 831 d.A.). Der Senat folgt der Einschätzung des Sachverständigen, wonach eine Abweichung um 11 cm im Rahmen einer dem Kläger zuzubilligenden Toleranz von etwa 15 cm liegt.

110

mm)

111

Bezüglich der Kelleraußentreppe steht dem Beklagten kein gegenüber der Werklohnforderung aufrechenbarer Gegenanspruch zu.

112

Der Beklagte hat mit seiner Berufung Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.000,00 € und hilfsweise eine Minderung in Höhe von 5.000,00 € geltend gemacht und hierzu ausgeführt, dass eine in der Breite geänderte Ausführung der Kellertreppe nicht von der Anordnungsbefugnis des Streithelfers gedeckt gewesen sei.

113

Ungeachtet dessen, dass der Senat auch insoweit von einer ausreichenden Vollmacht des Architekten N2 im Hinblick auf eine den Beklagten bindende ändernde Anordnung ausgeht, hat der Beklagte seinen Schadensersatzanspruch im Rahmen seines ergänzenden Sachvortrages (Bl. 767 ff. d.A.) zuletzt nicht mehr auf die Ausführung der Kellertreppe als solche, sondern auf eine unzureichende Einmessung und eine daraus resultierende fehlerhafte Lage des Baukörpers gestützt.

114

Er verlangt insoweit Schadensersatz in Höhe von15.000,00 € für eine Verschenkung von Bauland, anfallende Um- und Rückbaukosten sowie eine nicht vollständige Kaufpreiszahlung für die Erdgeschosswohnung rechts. Er hat insoweit zuletzt geltend gemacht (Bl. 831 d.A.), dass sowohl mit der geplanten als auch mit der hergestellten schmaleren Treppe bei der tatsächlich geschaffenen Lage des Gebäudes eine Herstellung der geplanten Stellplätze nebst Zufahrt nicht möglich gewesen sei.

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Bei diesem nunmehr zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch handelt es sich um ein in der Berufungsinstanz neues und mangels eines dafür vorgetragenen oder sonst ersichtlichen Zulassungsgrundes gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähiges Verteidigungsmittel.

116

Denn der Beklagte hatte sich bisher im Hinblick auf die von den ursprünglichen Planungen abweichende Ausführung der Kelleraußentreppe lediglich auf die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten bzw. auf Minderungsansprüche gestützt. Zwar hatte er bereits erstinstanzlich und mit seiner Berufung auch eine unzureichende Einmessung des Gebäudes und eine daraus resultierende fehlerhafte Lage des Baukörpers angesprochen. Seine nunmehr hierauf gestützten Gegenansprüche hatte er gleichwohl bisher nicht geltend gemacht.

117

Aus seinem erstinstanzlichen Vortrag ergibt sich zwar (Bl. 292 d.A.), dass genügend Platz vorhanden gewesen sei und deshalb kein Grund bestanden habe, die Kelleraußentreppe anders zu gestalten. Er hat sich in diesem Zusammenhang allerdings nicht auf die von ihm zuletzt geltend gemachten Gegenansprüche gestützt. Sein weiteres Vorbringen in erster Instanz und in der Berufungsinstanz enthält ebenfalls keine Ausführungen hierzu (vgl. Bl. 29, 74, 85, 156, 161, 214, 339, 424 d.A.). Noch mit seiner Berufungsbegründung (Bl. 568, 569 d.A.) hat der Beklagte bezüglich der fehlerhaften Bestimmung der Lage des Baukörpers eine Errichtung der Treppe in der ursprünglich geplanten Breite verlangt und insoweit lediglich Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Auch sein weiteres Vorbringen (Bl. 622 d.A.) enthält nichts zu den jetzt geltend gemachten Schadenspositionen.

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nn)

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Neben diesen vorgenannten Positionen hat der Senat schließlich auch den vom Landgericht berücksichtigten Betrag in Höhe von 450,00 € für das Öffnen von Entwässerungsfugen des Verblendmauerwerkes berücksichtigt und ist insoweit insgesamt zu einem Abzugsbetrag von 13.876,35 € von der restlichen Werklohnforderung in Höhe von 54.094,48 € gelangt. Hieraus errechnet sich ein Betrag in Höhe von 40.218,13 €.

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2.

121

Diesen Betrag in Höhe von 40.218,13 € hat der Senat auch dem von der Berufung des Beklagten nicht näher angegriffenen Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek zugrunde gelegt.

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II.

123

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in den Bestimmungen der §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Altern., 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen richten sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.