Oberlandesgericht Hamm, I-22 U 25/11

G r ü n d e:

Die Kläger begehren mit ihrer Klage Schadensersatz, hilfsweise Minderung im Zusammenhang mit einem notariellen Grundstückskaufvertrag. Betroffen ist das Grundstück Gemarkung IK2, Flur 24, Flurstück 602, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Duisburg von IK2, Blatt ####1, in E. Dieses ist mit einem im Jahre 1920 errichteten und unter Denkmalschutz stehenden Einfamilien-Siedlungshaus bebaut. Der Kaufvertrag kam zustande durch notariell beurkundetes Kaufangebot der Kläger vom 24.11.2006 und dessen notariell beurkundete Annahmeerklärung der Beklagten vom 27.12.2006.

Die Beklagte ist eine Tochter der W. Diese bedient sich bei der Vermarktung von Immobilien eines ständigen Vetriebspartners, der X GmbH mit Sitz in E. Für diese war im Zusammenhang mit der Veräußerung der in Streit befangenen Immobilie an die Kläger der Zeuge H tätig. Die Kläger beabsichtigten den Erwerb der Immobilie zum Zwecke der Weitervermarktung.

Im Oktober 2006 kam es zu einer ersten Besichtigung des Objekts durch die Klägerin zu 1) im Beisein des Zeugen H sowie dem damaligen Mieter, dem Zeugen S2. Eine weitere Besichtigung der Kläger erfolgte am 02.11.2006 mit zwei Mitarbeitern der Volksbank S3, den Zeugen I und G2. Bei beiden Besichtigungsterminen war das Objekt noch bewohnt, wobei die Kellerwände des Objekts nicht vollständig einsehbar waren.

Mit notarieller Urkunde des Notars Dr. C in E vom 24.11.2006 (UR-Nr. 335/2009) erklärten die Kläger das Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über die Immobilie zu einem Kaufpreis von 123.950,00 €. In der notariellen Urkunde, wegen deren weiterer Einzelheiten auf die bei den Gerichtsakten befindliche Ablichtung (Bl. 8 ff. GA) verwiesen wird, heißt es:

"An dieses Angebot halten sich die Käufer für die Dauer von vier Wochen gebunden. Wird das Angebot vom Verkäufer nicht innerhalb der Frist in notariell beurkundeter Form angenommen, kann es der Käufer widerrufen. Auf den Zugang der Annahmeerklärung innerhalb der Frist wird verzichtet."

Dem Angebot der Kläger war als Anlage eine Kaufvertragsurkunde beigefügt. § 6 Ziff. 1 dieser Urkunde lautet:

"Die Rechte und Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels des Kaufobjekts sind ausgeschlossen.

Dem Käufer ist das Kaufobjekt bekannt; er kauft es im gegenwärtigen, gebrauchten und altersbedingten Zustand. Der Verkäufer versichert, dass ihm versteckte Mängel nicht bekannt sind, insbesondere keine schädlichen Bodenveränderungen und/oder Altlasten.

Der Notar hat den Käufer darauf hingewiesen, dass er beim Vorhandensein oder Auftreten von Sachmängeln gegen den Verkäufer keinerlei Ansprüche geltend machen kann und Renovierungsarbeiten und Instandsetzungsmaßnahmen auf eigene Kosten vorzunehmen hat.

Vom Haftungsausschluss ausgeschlossen sind Ansprüche des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und auf Ersatz sonstiger Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Verkäufers steht die eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich."

Eine Übersendung des Angebots der Kläger an die Beklagten erfolgte – wie in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist – mit einem Telefaxanschreiben des Urkundsnotars vom 12.12.2006 am 14.12.2006 (Bl. 362 ff. GA).

Bereits am 30.11.2006 hatte eine weitere Besichtigung des mittlerweile geräumten Kaufobjekts durch den Kläger zu 2) im Beisein des Zeugen N – einem Makler, der das Objekt für die Kläger weiter vermarkten sollte – stattgefunden. Der Zeuge N hatte im Rahmen der Besichtigung Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall in den Kellerräumen festgestellt, welche die Kläger mit Schreiben vom 03.12.2006 (Bl. 39 GA) der Vertriebspartnerin der Beklagten anzeigt und darauf hinwiesen hatten, dass die Schadenbeseitigung Kosten in Höhe von ca. 30.000,00 € verursachen würde. In dem Schreiben der Kläger heißt es weiter wörtlich:

"Da wir nicht an einer rechtlichen Auseinandersetzung interessiert sind, hoffen wir auf eine Kostenübernahme Ihrerseits."

Der Zeuge H hatte nach Erhalt des Schreibens vom 03.12.2006 zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 27.12.2006 die Beklagte über die Feuchtigkeitsschäden im Keller des Objekts informiert.

Die Beklagte nahm das notarielle Kaufvertragsangebot der Kläger mit notarieller Urkunde vom 27.12.2006 des Notars P in F (UR-Nr. 3196/2006-OH) an, woraufhin es in der Folgezeit zwischen den Parteien zu einer Korrespondenz über eine Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten kam. Mit anwaltlichem Schreiben vom 05.03.2007 (Bl. 48 f. GA) forderten die Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 05.04.2007 zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden in den Kellerräumen des Vertragsobjekts auf. Die Beklagte ließ die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben der W GmbH vom 12.03.2007 (Bl. 50 GA) unter Hinweis auf den vertraglich bedungenen Gewährleistungsausschluss zurückweisen.

Die Kläger beauftragten daraufhin den Sachverständigen Dipl.-Ing. G mit der Ermittlung der Höhe der voraussichtlichen Schadensbeseitigungskosten. In einer schriftlichen Stellungnahme vom 20.12.2007 (Bl. 63 ff. GA) schätzte der Sachverständige die im Rahmen der Sanierung der Feuchtigkeitsschäden anfallenden eigentlichen Schadensbeseitigungskosten auf rund 35.000,00 €. Seine Leistungen berechnete der Sachverständige G den Klägern mit 971,04 €.

Die Kläger veräußerten das Objekt Ende 2007 zu einem Kaufpreis von 133.000,00 € an dritte Erwerber weiter.

Mit ihrer Klage haben die Kläger Zahlung von 35.000,00 € nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten begehrt, wobei sie sich zur Begründung des Anspruchs vorrangig auf die Kosten der Beseitigung der Schäden im Bereich des Kellers, hilfsweise auf Beseitigungskosten für Schäden im Bereich eines Anbaus und äußerst hilfsweise auf die Kosten der Beauftragung des Sachverständigen G gestützt haben.

Die Kläger haben erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe bereits vor dem 24.11.2006 Kenntnis von den Feuchtigkeitsschäden gehabt, nachdem der Zeuge S2 diese der Beklagten bereits vor Jahren gemeldet und sie immer wieder moniert habe, wobei die Beklagte eine Schadenbeseitigung stets aus Kostengründen abgelehnt habe. Auch dem Zeugen H, so haben die Kläger weiter behauptet, sei der Zustand bekannt gewesen. Er habe noch bei der Besichtigung am 30.11.2006 erklärt, dass die meisten Objekte an der "alten Berglehne" feucht seien. Die Kläger haben weiter die Auffassung vertreten, die Beklagte könne sich auf den vertraglich bedungenen Gewährleistungsausschluss nicht berufen, nachdem sie jedenfalls vor Abgabe der Annahmeerklärung die Mängel gekannt habe.

Die Beklagte hat behauptet, den Klägern seien die Feuchtigkeitsschäden bereits vor dem 24.11.2006 bekannt gewesen. Jedenfalls seien den Klägern die Schäden infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge nimmt der Senat gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils vom 04.01.2011 Bezug.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht – nach Vernehmung der Zeugen I, G2, N und S2 sowie nach Einholung eines Sachverständigengutachtens – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern stünde gegen die Beklagte wegen der Feuchtigkeitsschäden im Keller des Objekts weder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung noch das Recht zur Minderung des Kaufpreises zu. Die Beklagte könne sich insoweit auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen, da dieser weder gem. § 309 Nr. 8 Buchstabe a) BGB unwirksam sei noch die Voraussetzungen des § 444 BGB vorlägen, nach denen eine Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht in Betracht komme. Auch Treu und Glauben stünden einer Berufung der Beklagten auf den Gewährleistungsausschluss nicht entgegen. Soweit sich die Kläger auf eine Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses gem. § 309 Nr. 8 Buchstabe a) BGB beriefen, könne offen bleiben, ob es sich bei der Vertragsklausel in § 6 Nr. 1 des notariellen Kaufangebots vom 24.11.2006 überhaupt um allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handele. Die Klausel bestimme nämlich einen Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen, lediglich für den Fall, dass die Pflichtverletzung in einem Mangel der Kaufsache bestehe, und halte daher jedenfalls einer Inhaltskontrolle stand. Die Beklagte habe den in Rede stehenden Mangel der Kaufsache auch nicht arglistig verschwiegen. Arglist setze neben einer Kenntnis des Verkäufers vom Mangel Unkenntnis des Käufers voraus. Für den Zeitpunkt der Abgabe des Angebots vom 24.11.2006 sei davon auszugehen, dass beide Vertragsteile noch keine Kenntnis vom Mangel gehabt hätten. Die insoweit für den Arglisttatbestand darlegungs- und beweisbelasteten Kläger hätten hinsichtlich des Zeitpunkts 24.11.2006 den Nachweis einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten nicht erbracht; eine etwaige Kenntnis des Zeugen H sei der Beklagten nicht zuzurechnen, da es sich bei der X GmbH lediglich um eine Maklerin gehandelt habe, deren Wissen in der Regel der Verkäuferseite nicht zugerechnet werden könne. Zum Zeitpunkt der notariellen Annahmeerklärung durch die Beklagte am 27.12.2006 habe diese zwar unstreitig von Feuchtigkeitserscheinungen im Keller des Objekts Kenntnis gehabt. Zu diesem Zeitpunkt habe aber ebenfalls eine Kenntnis der Kläger vorgelegen, welche die Beklagte auf die Feuchtigkeitserscheinungen erst aufmerksam gemacht hätten. Ein arglistiges Verschweigen der Beklagten sei daher bei Abgabe der Annahmeerklärung nicht mehr möglich gewesen, wobei es auch keine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten darstelle, sich auf den vertraglich bedungenen Gewährleistungsausschluss zu berufen. Den Klägern sei es nämlich unbenommen geblieben, ihr Angebot auf Abschluss des Vertrages zu widerrufen, nachdem die Beklagte dieses nicht innerhalb der im Angebot bestimmten Frist von vier Wochen angenommen habe. Auch im Übrigen sei den Klägern ein Festhalten am Vertrag nicht unzumutbar. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Kläger das Grundstück mittlerweile zu einem höheren Kaufpreis als dem Einstandspreis weiter veräußert hätten. Schließlich stünden den Klägern auch weder die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche wegen der Feuchtigkeitserscheinungen im Anbau noch ein Erstattungsanspruch hinsichtlich der für die Beauftragung des Sachverständigen G verauslagten Kosten zu.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren insoweit weiterverfolgen, als sie es erstinstanzlich auf Gewährleistungsansprüche wegen der behaupteten Feuchtigkeitsschäden im Keller des erworbenen Objekts gestützt haben. Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht und machen im Wesentlichen geltend: Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei für die Frage des Haftungsausschlusses gem. § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht auf ihre Kenntnis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages durch die notarielle Annahmeerklärung der Beklagten, sondern allein auf den Zeitpunkt der Abgabe des notariellen Angebots abzustellen. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Annahmeerklärung versichert, dass ihr versteckte Mängel der Kaufsache nicht bekannt seien. Diese Versicherung sei falsch gewesen, da ihr am 27.12.2006 die Feuchtigkeitsschäden bekannt gewesen seien. Hinsichtlich der eine Arglist der Beklagten ausschließenden Kenntnis der Kläger sei allein auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sie, die Kläger, ihre auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abgegeben hätten. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe dabei auch keine Verpflichtung bestanden, sich etwa durch Widerruf oder Rücktritt vom Vertrag zu lösen. Vielmehr hätten sie, die Kläger, es der Beklagten überlassen dürfen, ob sie ihrerseits das Angebot in Kenntnis des Mangels annehme oder nicht und sich deshalb sehenden Auges gewährleistungspflichtig mache. Auch sei es ihnen, den Klägern, nicht möglich gewesen, ihr Angebot bis zu dessen Zugang gem. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB zu widerrufen, da die gesetzliche Widerrufsmöglichkeit mit der vertraglichen Regelung zum Widerrufsrecht der Kläger abbedungen worden sei.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,

1.) an sie 35.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2007 zu zahlen;

2.) außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 1.604,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar einen Teilbetrag in Höhe von 200,00 € nebst Zinsen an die Kläger und einen Teilbetrag in Höhe von 1.404,12 € nebst Zinsen an die S GmbH.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und bestreitet im Übrigen erstmals in der Berufungsinstanz das Vorliegen eines Mangels bezüglich der Feuchtigkeit im Keller.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz nimmt der Senat auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug.

II.

Die – nach Bewilligung von Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist durch den Senat – zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung hält rechtlicher Überprüfung stand. Sie beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, den Klägern günstigere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen, da den Klägern weder ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB noch aus §§ 437 Nr. 2, 441 Abs. 1, Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB zusteht.

Gewährleistungsansprüchen der Kläger steht der in § 6 Nr. 1 des Kaufvertrages bedungene Gewährleistungsausschluss entgegen. Der Beklagten ist eine Berufung auf die Haftungsfreizeichnungsklausel auch nicht gem. § 444 BGB verwehrt, weil sie den in Rede stehenden Sachmangel arglistig verschwiegen hat. Zum Tatbestandsmerkmal der Arglist gehört außer dem Bewusstsein oder zumindest dem Fürmöglichhalten eines Mangels auch das Bestehen einer Offenbarungspflicht. Eine Offenbarungspflicht der Beklagten scheidet hierbei vorliegend deshalb aus, weil die Kläger ihrerseits Kenntnis vom behaupteten Mangel hatten, so dass dieser nicht von der Beklagten verschwiegen werden konnte. Im Hinblick auf das zeitliche Auseinanderfallen der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen ist hierbei für die Frage der eigenen Mangelkenntnis der Kläger maßgeblich auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich die Kläger ihrer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung nicht mehr einseitig entziehen konnten. Es kommt hiernach auf den Zeitpunkt an, in dem das Angebot vom 24.11.2006 der Beklagten zugegangen ist bzw. darauf, ob eine Kenntniserlangung der Kläger zwischen Abgabe und Zugang ihres Angebots vor dessen Zugang oder gleichzeitig mit ihm bei der Beklagten einen rechtzeitigen, das Wirksamwerden der Willenserklärung hindernden Widerruf noch ermöglicht haben würde (vgl. insoweit auch Faust, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 01.02.2007, § 442 Rn. 7). Hierbei übersieht der Senat nicht, dass Teile der Kommentarliteratur zu § 442 BGB ungeachtet der Möglichkeit des Widerrufs einer Willenserklärung bis zu deren Zugang beim Erklärungsempfänger gem. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit für den maßgeblichen Zeitpunkt der eigenen Mangelkenntnis des Käufers auf die bloße Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung abstellen möchten (so auch Faust, a.a.O., Rn. 7 a.E.; ihm folgend Matusche-Beckmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 442 Rn. 19; ähnlich – für den Fall der Kenntniserlangung des Käufers zwischen Abgabe und Zugang seiner Annahmeerklärung – H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 442 Rn. 6). Dem folgt der Senat nicht, da nach seinem Dafürhalten der Begriff "Vertragsschluss" in § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB in Fällen des zeitlichen Auseinanderfallens der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen nicht einschränkend dahin verstanden werden kann, dass die bloße – für sich genommen vor Zugang keine Rechtswirkungen entfaltende – Entäußerung einer Willenserklärung in den Rechtsverkehr genügen soll. Auch für die vergleichbare Fallgestaltung der schwebenden Unwirksamkeit des Kaufvertrages, bei der die Beendigung des Schwebezustands allein vom Willen des Käufers abhängt, wird von Teilen der Literatur auf die Beendigung des Schwebezustands als für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkt abgestellt. So sollte etwa in den Fällen der bis zum Inkrafttreten des § 361a BGB a.F. im AbzG und im HTWiG vorgesehenen schwebenden Unwirksamkeit des Kaufvertrages bis zum Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist maßgeblich sein, ob der Käufer den Mangel erkannt hat, bevor die Widerrufsfrist abgelaufen ist. In diesem Fall sollten dem Käufer Gewährleistungsrechte dann nicht zustehen, wenn er gleichwohl einen Widerruf mit der Folge unterließ, dass der Vertrag wirksam wurde (vgl. hierzu etwa Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 460 Rn. 18, a.A. Kiefer, NJW 1989, 3120, 3125).

Gemessen hieran ist im Streitfall darauf abzustellen, dass den Klägern zum Zeitpunkt der eigenen Kenntniserlangung am 30.11.2006 ein Widerruf gem. § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB noch möglich war, nachdem der Beklagten das notarielle Vertragsangebot unstreitig erst am 14.12.2006 zugegangen ist. Die Parteien haben die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der Kläger zum Widerruf ihrer Willenserklärung zwischen Abgabe und Zugang auch nicht, wie die Kläger meinen, abbedungen. Der Umstand, dass die Kläger sich in ihrer notariellen Angebotserklärung vom 24.11.2006 ein vertragliches Widerrufsrecht für den Fall der nicht fristgerecht erfolgten Annahme der Beklagten vorbehalten haben, lässt keinen Rückschluss auf einen darauf gerichteten Willen der Vertragsparteien zu, die Wirksamkeit des Angebots der Kläger entgegen der gesetzlichen Bestimmungen in § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits an dessen bloße Abgabe zu knüpfen. Ein insoweit bis zum Zugang des Angebot möglicher Widerruf der Kläger hätte dabei auch nicht der Form des § 311b Abs. 1 BGB bedurft, da der Widerruf auch dann keine bestimmte Form erfordert, wenn die zu widerrufende Erklärung formbedürftig ist (vgl. Einsele, in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 130 Rn. 40 m.w.N. in Fn. 4). Darauf, ob den Klägern hierbei die rechtliche Möglichkeit des Widerrufs an sich und die Formfreiheit einer Widerrufserklärung bewusst gewesen ist, kommt es nach Dafürhalten des Senats nicht streitentscheidend an.

Keiner Entscheidung durch den Senat bedurfte daher die Frage, ob die Annahmeerklärung der Beklagten verspätet erfolgt ist und ob mit Blick auf den erklärten Widerrufsvorbehalt für den Fall der Annahme nach Fristablauf insoweit die gesetzliche Bestimmung des § 150 Abs. 1 BGB abbedungen worden ist. Ohnehin wäre im Falle einer konkludenten und damit gem. § 311b Abs. 1 BGB formnichtigen eigenen Annahmeerklärung der Kläger für den Zeitpunkt der Mangelkenntnis im Sinne von § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nur dann erst auf den Zeitpunkt der Eintragung der Kläger im Grundbuch, mit der eine etwaige Formnichtigkeit geheilt worden wäre, abzustellen, wenn die Kläger um die Formnichtigkeit gewusst hätten (vgl. BGH, Urt. v. 03.03.1989, V ZR 212/87, juris, Tz. 9, NJW 1989, 2050).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO. Die im Kern des Streits der Parteien stehende Frage, auf welchen Zeitpunkt der Kenntnis bei zeitlichem Auseinanderfallen der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen für die Anwendung von § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB abzustellen ist, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden und wird auch in der Kommentarliteratur nicht einheitlich beantwortet.