Oberlandesgericht Hamm, I-21 U 57/11

Gründe:

Der Kläger begehrt von den Beklagten als Gesamtschuldner die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von Abdichtungsmängeln im Kellergeschoss des Objekts O-Straße 1 in F in Höhe von (zuletzt) 52.341,70 €.

Die Beklagte zu 2) war Eigentümerin des Grundstücks O-Straße 1 in F. Die Beklagte zu 1), deren damaliger Geschäftsführer der Ehemann der Beklagten zu 2) war, betätigt sich als Bauträgerin.

Der Kläger schloss am 30.06.2004 mit den Beklagten einen einheitlichen notariellen "Kaufvertrag mit Generalübernehmervertrag".

Ausweislich des mit Grundstückskaufvertrag überschriebenen Teils B des Vertrages kaufte der Kläger von der Beklagten zu 2) das im Vertrag näher bezeichnete Grundstück O-Straße 1 in F. Der Kaufpreis wurde mit 112.000,00 € vereinbart. Das Grundstück war zu diesem Zeitpunkt bereits mit einem von der Beklagten zu 1) erstellten Rohbau einschließlich Dach und Fenstern bebaut, worauf in Teil B, Ziff. I.4. hingewiesen wurde. In Teil B, Ziff. IX. trafen die Parteien hinsichtlich der Gewährleistung der Beklagten zu 2) folgende Regelungen:

Ziff. IX.4:

"Im Übrigen wird der Grundbesitz unter Ausschluss jeder Mangelhaftung des Verkäufers für die angegebene Flächengröße, für die Verwertbarkeit und die Nutzbarkeit sowie für die Freiheit von sichtbaren und unsichtbaren Sachmängeln in seinem derzeitigen, dem Käufer bekannten Zustand verkauft."

Ziff. IX.7:

"Der Verkäufer weist darauf hin, dass das Objekt mit einem Rohbau bebaut ist. Für diesen Rohbau wird von dem Verkäufer keinerlei Haftung übernommen. Insoweit wird auf die Gewährleistungsregeln hingewiesen, die in dem nachfolgenden Generalübernehmervertrag vereinbart sind."

Ziff. IX.8.:

"Der Notar hat den Erschienenen, insbesondere dem Käufer, die Bedeutung des Gewährleistungsausschlusses und insbesondere die Bestimmung des § 444 BGB erläutert."

In dem mit Generalübernehmervertrag überschriebenen Teil C des Vertrages verpflichtete sich die Beklagte zu 1), das Bauvorhaben fertigzustellen. Der Preis für das Objekt wurde mit insgesamt 238.000,00 € vereinbart, wobei 60 % auf den Rohbau, die Dacheindeckung und die Fenster entfielen und zusammen mit dem Grundstückskaufpreis fällig wurden.

Hinsichtlich der Gewährleistung der Beklagten zu 1) trafen die Parteien folgende Regelung:

Ziff. II.4.:

"Gewährleistungsansprüche werden direkt gegen den Generalübernehmer geltend gemacht. Dieser haftet dem Auftraggeber zuerst und direkt bei berechtigt geltend gemachten Mängeln und Forderungen. Die Haftung der bauausführenden Handwerker tritt erst ein, wenn berechtigte Ansprüche gegen den Generalübernehmer unmöglich sind. Die Gewährleistungsfrist beträgt gemäß BGB 5 Jahre."

Wegen der weiteren Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die Vertragsurkunde vom 30.06.2004 nebst Anlagen (K1-8) Bezug genommen.

Das Objekt wurde von der Beklagten zu 1) fertiggestellt und vom Kläger abgenommen, der es seitdem bewohnt.

In der Folgezeit rügte der Kläger Mängel und zwar insbesondere Feuchtigkeitsschäden im Kellergeschoss, die vor allem nach starken Regenfällen auftraten. Es kam zu Verhandlungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) und zu Mängelbeseitigungsversuchen, die jedoch scheiterten. Letztlich strengte der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Essen, Az.: 4 OH 13/06, an, das nach Einholung mehrerer Gutachten des Sachverständigen I zwischenzeitlich beendet ist.

Auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen I hat der Kläger erstinstanzlich einen Kostenvorschuss wegen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 68.000,00 € geltend gemacht, nachdem er die Beklagte zu 1) und später auch die Beklagte zu 2) erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte. Darüber hinaus hat er erstinstanzlich noch einen Schadensersatzanspruch wegen Sanierungskosten in Höhe von 5.456,26 € sowie Feststellung einer Ersatzpflicht für weitergehende Schäden begehrt.

Der Kläger hat unter Berufung auf die Gutachten des Sachverständigen I behauptet, dass die Abdichtung des Kellergeschosses mangelhaft sei. Er habe insoweit auch einen Anspruch auf Mängelbeseitigung in Form einer Außenabdichtung und müsse sich nicht auf eine Innenabdichtung verweisen lassen.

Der Kläger hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass ihm nicht nur die Beklagte zu 1) für die Mängel hafte, sondern auch die Beklagte zu 2).

Da das Grundstück im Zeitpunkt der Übergabe mit dem Rohbau bebaut gewesen sei, handele es sich auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2) um einen Werkvertrag und nicht nur um einen Kaufvertrag. Der Mangel der Kellerabdichtung habe auch bereits im Zeitpunkt der Rohbauerstellung vorgelegen, so dass das Grundstück nebst Rohbau im Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft gewesen sei. Daher hafte die Beklagte zu 2) – wie die Beklagte zu 1) – gem. §§ 633 ff BGB.

Soweit in dem notariellen Vertrag ein Gewährleistungsausschluss zugunsten der Beklagten zu 1) vereinbart worden sei, sei dieser unwirksam. Bei den entsprechenden Klauseln handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gem. § 309 Nr.7 und 8 BGB unwirksam seien. Bei dem gesamten Kaufvertragsteil des Vertrages handele es sich um einen vorformulierten Vertrag des Notars, bei dem auch die hier entscheidende Ziff. IX.4 keine Abänderung mehr erfahren habe. Im Übrigen lasse sich der vom Streithelfer vorgelegten Anlage S 2 (Bl.155 ff d.A.) entnehmen, dass der vorformulierte Kaufvertragsteil sogar durch die Beklagte zu 2) mehrfach verwendet worden sei. Eine ausführliche Beratung des Klägers über verschiedene Möglichkeiten der Vertragsgestaltung und ein Aushandeln betreffend die Fragen der Gewährleistung seien ebenfalls nicht erfolgt.

Selbst wenn man jedoch von einer Individualklausel ausgehe, sei diese gem. § 242 BGB unwirksam. Der Bundesgerichtshof habe insoweit entschieden, dass der formelhafte Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel beim Erwerb neu errichteter oder noch zu errichtender Häuser auch in einem notariellen Individualvertrag gem. § 242 BGB unwirksam sei, wenn die Freizeichnung mit dem Erwerber nicht unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert worden sei. Hier sei eine solche Belehrung schon deshalb nicht zutreffend erfolgt, weil der Notar fehlerhaft von der Anwendung von Kaufrecht ausgegangen sei und daher nicht über den Verlust der einschlägigen werkvertraglichen Gewährleistung belehrt habe. Der Sachverhalt sei auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Kläger mit der Beklagten zu 1) einen anderen Gewährleistungsschuldner habe. Denn die Haftung der Beklagten zu 1) sei schon deshalb kein adäquater Ersatz, weil es sich um eine GmbH handele.

Ferner sei hier zu berücksichtigen, dass die künstliche Aufspaltung in zwei Vertragsteile nur deshalb gewählt worden sei, um die MaBV zu umgehen. Daher sei ohnehin von einem einheitlichen Bauträgervertrag und einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten gem. §§ 633 ff BGB auszugehen.

Schließlich hafte die Beklagte zu 2) hier auch unter dem Gesichtspunkt der Arglist gem. § 639 BGB. Aus dem Schreiben vom 09.10.2003 (K 37, Bl.183 ff) ergebe sich nämlich, dass die Beklagte zu 2) bereits damals um Probleme bei der Bodenbeschaffenheit sowie von Wassereinbrüchen im Keller gewusst habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von 68.000,00 € brutto als Kostenvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen sowie weitere 5.456,26 € als Schadensersatz nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2008;
festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, dem Kläger auch die darüber hinaus gehenden Schäden zu ersetzen, die aus einer Vertragsverletzung des notariellen Kaufvertrages mit dem Generalübernehmervertrag vom 30.06.2004 (UR-Nr.: 155/2004 des Notars Dr. M in F) in Form von mangelhaft vorgenommenen Abdichtungsmaßnahmen des Kellers resultieren, insbesondere darüber hinausgehende Maßnahmen zur Wiederherstellung der Kellerräume von innen.

Die Beklagten und der Streithelfer der Beklagten zu 2) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben grundsätzlich das Vorliegen von Mängeln eingeräumt, bestimmte Mängel jedoch bestritten und insbesondere bestritten, dass die Feuchtigkeitsschäden auf die vom Sachverständigen I genannten Mängel zurückzuführen seien. Die vom Kläger als Vorschuss geforderten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 68.000,00 € seien im Übrigen weit überhöht, da eine Innenabdichtung zur Mängelbeseitigung ausreichend sei. Die als Schadensersatz beanspruchten Sanierungskosten könnten ebenfalls nicht verlangt werden.

Die Beklagte zu 2) wendet sich darüber hinaus gegen ihre Inanspruchnahme dem Grunde nach. In dem notariellen Vertrag vom 30.06.2004 sei zum einen ein Kaufvertrag zwischen dem Kläger und ihr und zum anderen ein Generalübernehmervertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) geschlossen worden. Dies sei ausdrücklich zwischen den Parteien vereinbart worden und auch so gewollt gewesen, was sich bereits im Vorspann sowie in verschiedenen sonstigen Regelungen des Vertrages zeige. Der an sie zu zahlende Kaufpreis in Höhe von 112.000,00 € sei dementsprechend (unstreitig) auch nur die Gegenleistung für das Grundstück – ohne Rohbau. Der Preis in Höhe von 238.000,000 € für die Errichtung des Gebäudes – einschließlich Rohbau – sei demgegenüber nur an die Beklagte zu 1) zu zahlen gewesen, die sich allein zur Errichtung verpflichtet habe. Die gewählte vertragliche Konstruktion einschließlich der vereinbarten Gewährleistungsregelungen seien ausführlich erörtert worden.

Der mit der Beklagten zu 2) vereinbarte Gewährleistungsausschluss in Teil B Ziff. IX.7 sei auch wirksam. § 309 Nr.8 BGB sei insoweit schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich im Verhältnis zur Beklagten zu 2) um einen Grundstückskaufvertrag handele, der von dieser Vorschrift nicht umfasst sei. Im Übrigen handele es sich bei dem Gewährleistungsausschluss auch nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern um eine individuelle Vereinbarung. Der Vertragsentwurf sei nur für das konkrete Geschäft ausgearbeitet worden. Aufgrund der Besonderheit, das das Grundstück schon teilweise bebaut gewesen sei, sei der Vertragsentwurf ohnehin nicht für eine Mehrfachverwendung vorgesehen gewesen. Er habe dem Kläger vor Vertragsschluss auch vorgelegen und er habe verschiedene Änderungen vorgenommen. Die hier gewählte vertragliche Gestaltung (sowie auch andere mögliche Vertragsgestaltungen) und insbesondere die Gewährleistungsregelungen seien in verschiedenen Vorgesprächen zwischen den Parteien sowie im Notartermin ausführlich erörtert worden. Ein Verstoß gegen § 242 BGB liege ebenfalls nicht vor, da eine ausführliche und zutreffende Belehrung erfolgt sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Kläger mit der Beklagten zu 1) einen Gewährleistungsschuldner habe, so dass die Situation hier anders sei als in der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Vor diesem Hintergrund sei der Gewährleistungsausschluss hinsichtlich der Beklagten zu 2) sachgerecht. Es sei auch stets allen Beteiligten bewusst gewesen, dass die Beklagte zu 2) nicht haften solle.

Schließlich liege auch keine Arglist vor. Aus dem angesprochenen Schreiben ergebe sich nur, dass der Rohbau, der seinerzeit weder über Dach und Fenster verfügt habe, vollgelaufen sei. Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Abdichtung hätten sich hieraus nicht ergeben.

Das Landgericht hat die Gutachten des Sachverständigen I aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Essen, Az.: 4 OH 13/06, sowie aus dem Verfahren der Beklagten zu 1) gegen ihren Subunternehmer, Landgericht Essen, Az.: 44 O 161/08, herangezogen und diese Gutachten durch den Sachverständigen im Termin vom 17.02.2011 erläutern lassen. Wegen der Einzelheiten wird auf die schriftlichen Gutachten und das Sitzungsprotokoll vom 17.02.2011 (Bl.416 a ff d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat sodann der Klage gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 50.973,20 € als Kostenvorschuss stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass nach dem Gutachten des Sachverständigen I die behaupteten Abdichtungsmängel bestünden und für die Feuchtigkeitsschäden im Kellergeschoss ursächlich seien. Der Kläger könne insoweit von der Beklagten zu 1) den Vorschuss in Höhe der Kosten verlangen, die voraussichtlich auf eine Mängelbeseitigung in Form einer Außenabdichtung entfallen. Auf die im Ergebnis nicht gleichermaßen gute Innenabdichtung müsse er sich nicht verweisen lassen. Diese Kosten beliefen sich nach den Angaben des Sachverständigen voraussichtlich auf den tenorierten Betrag. Die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung und Schadensersatz bestünden demgegenüber nicht, da sich diese Ansprüche nur auf zusätzliche Kosten bezögen, die bei einer Mängelbeseitigung in Form einer Innenabdichtung anfielen.

Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) bestünden demgegenüber nicht. Diese seien durch den notariellen Vertrag wirksam ausgeschlossen worden. Bei dem Gewährleistungsausschluss handele es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Regelungen verhandelt worden seien. Es könne auch nicht festgestellt werden, dass der Vertragsentwurf in einem weiteren Fall verwendet worden oder dass dies geplant gewesen sei. Die Belehrung des Streithelfers sei ebenfalls zutreffend gewesen, da es sich bei dem Vertrag mit der Beklagten zu 2) um einen reinen Kaufvertrag handele. Demgegenüber sei die Verpflichtung zur vollständigen Errichtung des Gebäudes einschließlich der kompletten Gewährleistung von der Beklagten zu 1) übernommen worden. Die Situation sei auch nicht mit der Konstellation BGHZ 101, 350 ff vergleichbar, da dem Kläger gerade nicht sämtliche Gewährleistungsrechte genommen würden, vielmehr die Beklagte zu 1) in vollem Umfang Gewährleistungsschuldnerin sei. Schließlich liege auch keine unnatürliche Aufspaltung in Kaufvertrags- und Werkvertragsanteile unter Umgehung der MaBV vor, denn § 3 MaBV gelte ausschließlich für Gewerbetreibende und die Beklagte zu 2) sei keine Gewerbetreibende. Soweit der Kläger der Beklagten zu 2) Arglist vorwerfe, fänden sich in dem Schreiben vom 09.10.2003 keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers.

Soweit er zunächst auch Berufung gegenüber der Beklagten zu 1) eingelegt hatte, hat er diese mit Schriftsatz vom 01.07.2011 zurückgenommen. Die Berufung richtet sich daher nur noch gegen die Beklagte zu 2).

Hinsichtlich der Haftung der Beklagten zu 2) wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Er vertieft insbesondere seine Ausführungen zur Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses nach den §§ 305 ff BGB, hilfsweise nach § 242 BGB wegen nicht ordnungsgemäßer Belehrung des Notars. In diesem Zusammenhang vertritt er nach wie vor die Auffassung, dass die hier gewählte Vertragskonstruktion unzulässig sei und eine Umgehung der MaBV darstelle. Angesichts der seinerzeit bereits erfolgten Rohbauerstellung handele es sich hier vielmehr um einen einheitlichen Bauträgervertrag, bei dem auch die Beklagte zu 2) nach Werkvertragsrecht hafte. Außerdem erhält der Kläger nach wie vor den Arglistvorwurf aufrecht.

Hinsichtlich der Höhe des erstinstanzlich zuerkannten Kostenvorschusses rügt der Kläger, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen im Termin zu den vom Landgericht berücksichtigten Positionen noch eine weitere Position in Höhe von 1.000,00 € zzgl. 15 % Regiekosten und 19 % MwSt, insgesamt also 1.368,50 €, hinzuzufügen sei. Dieser Betrag ergebe sich aus der Differenz der Positionen 0 "Baustelleneinrichtung" aus den Gutachten vom 27.11.2007 und 23.08.2010.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn – gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1) – einen Betrag von 52.341,70 € als Kostenvorschuss nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2005 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) und deren Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat den Kläger und die Beklagte zu 2) angehört. Er hat ferner Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Dr. M, U, W und W2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk zur Sitzung vom 17.11.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gem. §§ 633, 634 Abs.1 Nr.2, 637 Abs.3 BGB gegen die Beklagte zu 2).

Denn die Parteien haben in dem notariellen Vertrag vom 30.06.2004 die Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 2) gem. §§ 633 ff BGB für Sachmängel am Bauwerk wirksam ausgeschlossen.

Allerdings richten sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Ansprüche des Erwerbers wegen Sachmängeln an neu errichteten Häusern grundsätzlich nach Werkvertragsrecht. Dies gilt auch dann, wenn das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist. Dabei ist es ohne Belang, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen. Entscheidend ist allein, dass sich aus Inhalt, Zweck und wirtschaftlicher Bedeutung des Vertrages sowie aus der Interessenlage der Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt. Diese Verpflichtung muss nicht ausdrücklich übernommen werden; es genügt, dass sie aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen sowie aus den gesamten Umständen abzuleiten ist (z.B. BGH Urt. vom 17.09.1987, VII ZR 153/86; Urt. vom 06.05.1982, VII ZR 74/81; Urt. vom 05.04.1979, VII ZR 308/77, jeweils m.w.N.).

Hier hat sich die Beklagte zu 2) in dem notariellen Vertrag vom 30.06.2004 zur Übertragung des in der Vertragsurkunde näher bezeichneten Grundstücks O-Straße 1 in F an den Kläger verpflichtet. Da sich auf dem Grundstück seinerzeit bereits der von der Beklagten zu 1) neu errichtete Rohbau befand, hat sie sich mithin auch zur Übertragung des Rohbaus, bei dem es sich um einen wesentlichen Bestandteil des Grundstücks handelte, verpflichtet. Es kommt nach der oben angeführten Rechtsprechung daher grundsätzlich eine Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 2) für Sachmängel am neu errichteten Rohbau gem. §§ 633 ff BGB in Betracht.

Die Parteien haben in dem vorliegenden notariellen Vertrag jedoch ausdrückliche Regelungen getroffen, nach denen eine Verpflichtung der Beklagten zu 2) zur mangelfreien Errichtung des Bauwerks – auch bezüglich des bereits errichteten Rohbaus – und eine entsprechende Gewährleistungshaftung nicht bestehen sollte. Der Vertrag ist dabei in zwei Komplexe unterteilt worden, nämlich in einen Komplex (Teil B), der vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Grundstückseigentümerin, der Beklagten zu 2), enthält, und in einen Komplex (Teil C), der vertragliche Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Werkunternehmerin, der Beklagten zu 1), enthält. Die Beklagte zu 2) sollte ausweislich der Regelungen in Teil B des Vertrages lediglich zur Übertragung des Grundstücks verpflichtet sein und hierfür einen Kaufpreis in Höhe von 112.000,00 € erhalten. Die Übertragungsverpflichtung beinhaltete zwar automatisch auch die Verpflichtung zur Übertragung des Rohbaus als wesentlichen Bestandteil des Grundstücks. Der Kaufpreis war jedoch unstreitig nur als Gegenleistung für die Übertragung des Grundstücks ohne Berücksichtigung des bereits errichteten Rohbaus vereinbart. Demgegenüber sollte die Beklagte zu 1) nach den Vereinbarungen in Teil C des Vertrages das von ihr bereits begonnene Bauwerk fertigstellen. Als Werklohn für das Bauwerk – einschließlich des bereits errichteten Rohbaus – war insgesamt ein Betrag von 238.000,00 € vereinbart, der an die Beklagte zu 1) zu zahlen war. 60 % dieses Betrages entfielen dabei gem. Teil C Ziff. I.3 auf den Rohbau. Aus dem Inhalt dieser Regelungen ergibt sich, dass die Beklagte zu 1) im Verhältnis zum Kläger nicht nur die Fertigstellungsverpflichtung, sondern die Errichtungsverpflichtung bezüglich des gesamten Bauwerks übernommen hat. Die Beklagte zu 2) als bloße Grundstückseigentümerin, die weder mit der Errichtung des Objekts befasst noch mit der Beklagten zu 1) wirtschaftlich oder rechtlich verflochten war, sollte dagegen keine Errichtungsverpflichtung – auch keine Teilerrichtungsverpflichtung für den Rohbau – treffen. Damit korrespondierend wurden zwischen den Parteien die Vereinbarungen zur Gewährleistung getroffen. So übernahm die Beklagte zu 1) die Gewährleistung für das gesamte Bauwerk, während die Gewährleistung der Beklagten zu 2) für den bei Vertragsschluss bereits auf ihrem Grundstück errichteten Rohbau gem. Teil B Ziff. IX.7 des Vertrages ausdrücklich ausgeschlossen wurde.

Nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien scheidet mithin eine Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 2) gem. §§ 633 ff BGB für Sachmängel am Rohbau aus.

Die vertraglichen Vereinbarungen sind auch wirksam. Dabei kann dahinstehen, ob das hier maßgebliche Regelungskonstrukt, insbesondere der zugunsten der Beklagten zu 2) vereinbarte Gewährleistungsausschluss bezüglich des Rohbaus gem. Teil B Ziff. IX.7 des Vertrages, als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam wäre. Denn aufgrund der vorliegenden unstreitigen Umstände sowie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich insoweit nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine individuelle Vereinbarung handelt.

Ausgangspunkt der vorliegenden vertraglichen Vereinbarungen war die ungewöhnliche Konstellation, dass auf dem betreffenden Grundstück bereits ein Rohbau errichtet war, wobei zwischen der Verkäuferin des Grundstücks und der Werkunternehmerin keine Personenidentität bestand. Aufgrund dessen sollte nach dem Willen der Parteien ein Vertrag entworfen werden, der dem Rechnung trägt. Dabei ist der Senat davon überzeugt, dass eine Trennung zwischen den kaufvertraglichen und werkvertraglichen Verpflichtungen einschließlich der damit verbundenen Gewährleistungshaftung bereits vorab zwischen den Parteien dem Grunde nach vereinbart war. So ergibt sich schon aus den ersten, auch vom Kläger geprüften und grundsätzlich akzeptierten Entwürfen (Anl. S 1 und S 2, Bl.149 ff d.A.), dass im Hinblick auf die fehlende Personenidentität zwischen Verkäuferin und Werkunternehmerin eine solche Trennung gewollt war und ausschließlich die Beklagte zu 1) die Errichtungsverpflichtung für das gesamte Bauwerk übernehmen sollte. Auf dieser Grundlage ist der Notar Dr. M mit dem Entwurf der vertraglichen Vereinbarungen beauftragt worden. Dieser hat nach seinen glaubhaften Bekundungen im Senatstermin sodann das dem Vertrag zugrunde liegende Konstrukt – die Trennung der kaufvertraglichen und werkvertraglichen Verpflichtungen sowie den Gewährleistungsausschluss bezüglich des Rohbaus zugunsten der Beklagten zu 2) – individuell entworfen.

Zwar enthält der notarielle Vertrag vom 30.06.2004 auch zahlreiche Formularklauseln. Bei dem grundlegenden Regelungskonstrukt sowie insbesondere bei dem Gewährleistungsausschluss für den Rohbau gem. Teil B Ziff. IX.7 handelt es sich jedoch nicht um eine formularmäßige Vereinbarung. Bereits aus der Fassung der betreffenden Klausel ergibt sich kein Anschein, dass sie formularmäßig vereinbart ist. Vielmehr wird aus der Formulierung deutlich, dass für die bei Vertragsschluss gegebene ungewöhnliche Konstellation, nämlich fehlende Personenidentität zwischen Grundstückseigentümerin und Werkunternehmerin bei bereits teilerrichtetem Bauwerk, eine Einzelfallregelung getroffen werden sollte. Bestätigt wird dies durch die Aussage des Zeugen Dr. M, der den zum Vertragsschluss führenden Werdegang im Einzelnen geschildert hat. So hat er bekundet, ihm seien zwei Vertragsentwürfe (Anl. S 1 und S 2, Bl.149 ff d.A.) übersandt worden und er habe daraus entnommen, dass nach dem Willen der Parteien ein Grundstückskaufvertrag mit der Beklagten zu 2) und ein Werkvertrag bezüglich des Bauwerks mit der Beklagten zu 1) geschlossen werden sollte. Die Situation sei für ihn deshalb so ungewöhnlich gewesen, weil der Rohbau bereits errichtet gewesen sei und die Beklagte zu 2) hierfür nicht habe haften sollen. Vor diesem Hintergrund habe er die Haftungssysteme geprüft und überlegt, wie ein Vertrag gestaltet werden könnte. Er habe mehrere Vorgehensweisen erwogen, dann aber letztlich den hier vorliegenden Vertrag entworfen. Das gewählte besondere Vertragskonstrukt – einheitlicher notarieller Vertrag, der dann gemäß den Vorbemerkungen in zwei Komplexe, nämlich in einen kauf- und in einen werkvertraglichen Komplex, unterteilt worden sei – einschließlich der besonderen Regelungen zum Rohbau, insbesondere der Klausel in Teil B Ziff. IX.7, habe er speziell für diesen Fall entworfen. Dies habe aus seiner Sicht das von den Parteien Gewollte widergespiegelt. Eine Mehrfachverwendung sei nicht beabsichtigt gewesen. Der Senat glaubt dem Zeugen, der sehr ausführlich seine damaligen Überlegungen zu dem Entwurf des Vertrages geschildert hat. Seine Angaben sind insbesondere vor dem Hintergrund der beiden Entwürfe (Anl. S 1 und S 2, Bl.149 ff d.A.) gut nachvollziehbar. Aufgrund der Besonderheiten der zugrunde liegenden Konstellation und den damit verbundenen Anforderungen an einen Vertragsentwurf, ist es auch nicht ungewöhnlich, dass sich der Zeuge insoweit noch erinnern konnte. Der Senat hat nicht zuletzt auch nach dem persönlichen Eindruck des seriös wirkenden und sachlich auftretenden Zeugen keine Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben. Die Aussage der Zeugin U steht dem nicht entgegen. Denn diese Zeugin war nach ihren eigenen Angaben mit den vertraglichen Dingen nicht näher befasst, sondern hat den Kläger lediglich zum Notartermin begleitet. Sie hatte nicht einmal Kenntnis darüber, dass der Kläger (unstreitig) bereits vor dem Termin mehrere Vertragsentwürfe, aus denen sich die fehlende Personenidentität zwischen Grundstückseigentümerin und Werkunternehmerin ergab, erhalten und geprüft hatte. Sie hat vielmehr von dieser Konstellation erstmals im Notartermin erfahren. Ihre Aussage ist mithin insoweit weitgehend unergiebig geblieben. Bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände steht danach zur Überzeugung des Senats fest, dass das vorliegende Vertragskonstrukt sowie der Gewährleistungsausschluss für den Rohbau in Teil B Ziff. IX.7 keine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, mithin keine Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern individuelle Vereinbarungen darstellen.

Als individualvertragliche Vereinbarung ist der hier erfolgte Ausschluss der werkvertraglichen Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 2) für Sachmängel am Rohbau wirksam. Es liegt insbesondere kein Verstoß gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB vor.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass dem Kläger nach den vertraglichen Regelungen eine vollständig haftende Gewährleistungsschuldnerin für das Bauwerk, nämlich die Beklagte zu 1) als mit der Errichtung des Bauwerks beauftragte Werkunternehmerin, verblieb. Ein umfassender Gewährleistungsausschluss, der gem. § 242 BBGB treuwidrig sein könnte, ist im Vertrag mithin nicht erfolgt.

Entsprechend sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertragliche Regelungen, sogar in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, für zulässig erachtet worden, mit denen bei fehlender Personenidentität zwischen Grundstücksverkäufer und Werkunternehmer die Gewährleistungshaftung des Grundstücksverkäufers für das Bauwerk ausgeschlossen worden ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach sich die Gewährleistung für neu errichtete Bauwerke nach Werkvertragsrecht richte und eine (formularmäßige) Haftungsfreizeichnung unwirksam sei, gelte nur für den Regelfall, dass der Bauträger sowohl die Eigentumsverschaffung als auch die Herstellung des Gebäudes schulde. Seien auf "Verkäuferseite" jedoch zwei Personen beteiligt, von denen eine die kaufvertraglichen Verpflichtungen und die andere die werkvertraglichen Verpflichtungen übernommen habe, könne ein werkvertraglicher Gewährleistungsausschluss zugunsten der Person, die nur die Übertragung des Grundstücks schulde, erfolgen. Begründet wird dies damit, dass auch eine formale Trennung von Kauf- und Werkvertrag möglich gewesen wäre und es in diesem Fall auf der Hand liege, dass jeder nur für seine Verpflichtungen einzustehen habe. Daher führe die Zusammenfassung der beiden Vertragselemente in einem Vertrag zu keiner anderen Beurteilung. Der Erwerber habe keinen Anspruch darauf, dass ihm neben dem zur Erbringung der Werkleistung verpflichteten Werkunternehmer ein weiterer Vertragspartner für die ordnungsgemäße Erstellung des Werks hafte. Die Aufteilung der Haftung für die verschiedenen Vertragsgegenstände benachteilige den Erwerber folglich nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und verstoße weder gegen § 309 Nr.8 b BGB noch gegen § 307 BGB oder § 242 BGB (OLG Koblenz, Urt. vom 25.06.2003, 7 U 1034/01; OLG Hamm, Urt. vom 21.02.2006, 24 U 112/05). Der Senat folgt dieser Rechtsprechung auch für den vorliegenden Fall. Zwar besteht hier die Besonderheit, dass das Bauwerk bei Vertragsschluss teilweise schon auf dem Grundstück errichtet war. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, warum es in diesem Fall – zumindest im Wege einer individuellen Vereinbarung – nicht auch möglich sein sollte, die werkvertragliche Errichtungsverpflichtung sowie die Gewährleistungshaftung für das gesamte Bauwerk ausschließlich dem Werkunternehmer aufzuerlegen. Dem Erwerber verbleibt in diesem Fall mit dem das gesamte Bauwerk errichtenden Werkunternehmer ein umfassend haftender Gewährleistungsschuldner. Treu und Glauben gebieten es nicht, für den bereits errichteten Rohbau einen weiteren Gewährleistungsschuldner zur Verfügung zu stellen. Soweit der Kläger geltend macht, dass es sich bei der hier verbleibenden Gewährleistungsschuldnerin nur um eine GmbH gehandelt habe, führt dies ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Denn es kann schon nicht generell festgestellt werden, dass eine GmbH der ungünstigere Vertragspartner ist, vielmehr kann auch eine natürliche Person insolvent werden. Das Risiko einer Insolvenz des Vertragspartners trägt aber jeder, der sich am Geschäftsleben beteiligt. Außerdem handelte es sich bei der Beklagten zu 1) nach den Angaben der Zeugin U gerade um das Unternehmen, mit dem man eigentlich den Vertrag abschließen wollte.

Entgegen der Auffassung des Klägers kann hier auch nicht festgestellt werden, dass mit dem vorliegenden Vertragskonstrukt eine Umgehung der MaBV erfolgen sollte. Abgesehen davon, dass nicht feststellbar ist, dass die Beklagte zu 2) vorliegend als Unternehmerin tätig geworden ist und über den Einzelfall hinaus regelmäßig mit der Beklagten zu 1) in dieser Weise zusammen gearbeitet hat, ist die MaBV auch nach ihrem Schutzzweck hier nicht einschlägig. Die MaBV soll nämlich bei einem Bauträgervertrag den Erwerber schützen, der in diesem Fall zunächst nicht das Eigentum an dem betreffenden Grundstück, sondern nur eine Auflassungsvormerkung erhält. Bei Erwerb des Volleigentums des Grundstücks im Voraus besteht daher kein Bedürfnis für die Anwendbarkeit der MaBV (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3.Aufl., 11.Teil Rn.22, 35 ff m.w.N.). Hier sollte der Kläger von vornherein das Eigentum am Grundstück erhalten. Der hierfür mit der Beklagten zu 2) vereinbarte Kaufpreis enthielt unstreitig auch keine versteckten Werklohnanteile. Rückübertragungsverpflichtungen, etwa bei Kündigung des Werkvertrages, bestanden ebenfalls nicht. Diese Konstellation ist mithin für den Kläger günstiger als beim gewöhnlichen Bauträgervertrag. Aus diesem Grund liegt auch unter diesem Gesichtspunkt kein zur Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses führender Verstoß gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB vor.

Ein Verstoß gegen Treu und Glauben ergibt sich ferner nicht aus einer unverständlichen Gestaltung des Vertrages oder einer unzureichenden Belehrung durch den Notar. Allerdings ist ein Gewährleistungsausschluss auch bei Individualvereinbarungen nach Treu und Glauben so auszugestalten, dass Umfang und Tragweite von dem Erwerber erkannt und überblickt werden können. Die Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses müssen dem Erwerber – abgestimmt auf den Einzelfall – verständlich vor Augen geführt werden. Er darf insbesondere nicht durch formelhafte Regelungen, deren Tragweite er nicht überblickt, überrumpelt werden, sondern muss über die einschneidenden Folgen einer solchen Regelung aufgeklärt werden (BGH Urt. vom 29.06.1989, VII ZR 151/88; Urt. vom 17.09.1987, VII ZR 153/86). Eine solche Aufklärung ist hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme jedoch erfolgt. Nach den glaubhaften Angaben des Zeugen Dr. M hat er nicht nur den Vertragstext vorgelesen, sondern das besondere Vertragskonstrukt und das Haftungssystem insgesamt noch einmal erläutert. Der Zeuge hat weiter bekundet, dass er in diesem Zusammenhang insbesondere auch auf den – im Übrigen klar formulierten – Gewährleistungsausschluss zugunsten der Beklagten zu 2) für den Rohbau in Teil B Ziff. IX.7 speziell hingewiesen und diesen erläutert habe. Der Senat glaubt dem Zeugen Dr. M auch insoweit. Der Zeuge hat sich an die Belehrung über das Vertragskonstrukt und den Gewährleistungsausschluss zugunsten der Beklagten zu 2) noch konkret erinnern können und dies überzeugend damit begründet, dass es sich dabei um die wesentliche Statik des Vertrages gehandelt habe, mit der er der hier zugrunde liegenden besonderen Konstellation habe Rechnung tragen wollen. Dies sei daher ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Belehrung gewesen. Der Zeuge hat darüber hinaus im Rahmen seiner Vernehmung stets deutlich gemacht, woran er sich noch konkret erinnern konnte, und auch Erinnerungslücken im Zusammenhang mit dem Notartermin eingeräumt. Soweit er sich noch erinnern konnte, hat er dies nachvollziehbar erklären können. Wie bereits oben ausgeführt, hat der Senat nicht zuletzt auch nach dem persönlichen Eindruck des Zeugen keine Zweifel an der Richtigkeit seiner Schilderung. Seine diesbezüglichen Angaben wurden ferner von der Beklagten zu 2) bestätigt, die anlässlich ihrer Anhörung im Senatstermin nachvollziehbar erklärt hat, dass sie mit dem Bauwerk nichts habe zu tun haben wollen und ihr der diesbezügliche Haftungsausschluss wichtig gewesen sei. Daher habe sie darauf bestanden, dass der Haftungsausschluss im Notartermin genau erläutert werde, was der Zeuge Dr. M getan habe. Die Angaben der Zeugin U stehen dieser Bewertung nicht entgegen. Denn diese Zeugin hatte ersichtlich nur eine sehr bruchstückhafte Erinnerung an den Notartermin. Sie ist nicht selbst Vertragspartnerin geworden und war – wie bereits oben im Einzelnen ausgeführt – mit den vertraglichen Vereinbarungen nicht näher befasst. Die hier dem Vertrag zugrunde liegende Konstellation war ihr vor dem Notartermin gar nicht bekannt. Da sie sich in keiner Weise um die vertraglichen Dinge gekümmert und ihren Mann, ohne in die Vorbereitung des Notartermins involviert gewesen zu sein, lediglich begleitet hat, ist der Senat davon überzeugt, dass sie die Belehrung nicht im Einzelnen verfolgt und in Erinnerung behalten hat. So hat sie zwar bekundet, dass es häufig Unterbrechungen wegen des Geschäftsführers der Beklagten zu 1) gegeben habe und der Termin aufgrund des Umstands, dass die Beklagte zu 2) die Grundstückseigentümerin und die Beklagte zu 1) die Werkunternehmerin gewesen sei, etwas holprig verlaufen sei. Was dabei im Einzelnen besprochen wurde, konnte sie aber nicht mehr sagen. Ihre Angabe, dass der zugunsten der Beklagten zu 2) vereinbarte Ausschluss der Gewährleistungshaftung für den Rohbau nicht erläutert worden sei, vermag daher die aufgrund der entgegen stehenden Bekundungen des Zeugen Dr. M gewonnene Überzeugung des Senats nicht zu erschüttern. Vielmehr spricht die Einschätzung der Zeugin, dass der Termin holprig verlaufen sei, sogar dafür, dass gerade nicht nur vorgelesen, sondern das Vertragskonstrukt erläutert worden ist. Auf die Glaubhaftigkeit der die Schilderung des Zeugen Dr. M bestätigenden Angaben der Zeugen W und W2 kommt es mithin nicht mehr an.

Aufgrund der danach erfolgten, auf den Einzelfall bezogenen Belehrung ist dem Kläger zur Überzeugung des Senats deutlich geworden, dass ihm aufgrund der getroffenen Regelungen bei Sachmängeln am Bauwerk keine Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 2) zustehen, sondern er insoweit insgesamt auf Gewährleistungsansprüche gegen die Werkunternehmerin, die Beklagte zu 1), beschränkt ist. Eine detaillierte Erläuterung der Rechtslage, die ohne die vertraglichen Regelungen bestehen würde, ist insoweit nicht erforderlich. Es genügt vielmehr die Belehrung darüber, dass jedenfalls infolge der hier getroffenen Regelungen eine – sonst ggf. bestehende – Haftung der Beklagten zu 2) für das Bauwerk ausgeschlossen ist und werkvertragliche Gewährleistungsansprüche nur gegenüber der Beklagten zu 1) bestehen. Umfang und Tragweite der Freizeichnung werden in diesem Fall hinreichend klar.

Schließlich kann auch dahinstehen, ob – entgegen dem Vertragstext – ein Verstoß gegen die Zwei-Wochen-Frist des § 17 BeurkG vorliegt. Denn selbst ein solcher eventueller Verstoß führt hier nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gem. § 242 BGB zur Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses in Teil B Ziff. IX.7. So ist der Notartermin vom 30.06.2004 gerade mit Rücksicht auf den Kläger gewählt worden, damit diesem die Einhaltung der Kündigungsfrist für seine Mietwohnung möglich war. Der endgültige Vertragstext lag dem Kläger auch unstreitig vor dem Notartermin vor. Darüber hinaus war ihm bereits längere Zeit zuvor – spätestens mit Übersendung der Anlagen S 1 und S 2 – die dem Vertrag zugrunde liegende Konstellation und der Umstand bekannt, dass eine Trennung von kauf- und werkvertraglichen Verpflichtungen erfolgen sollte. Er hatte mithin hinsichtlich dieser Umstände eine hinreichende Überlegungsfrist. Angesichts der sodann im Notartermin erfolgten Erläuterung des auf dieser Grundlage erstellten Vertragskonstrukts nebst Haftungssystem, kann ein Verstoß gegen Treu und Glauben auch unter diesem Gesichtspunkt nicht bejaht werden. Abgesehen davon hat der Kläger selbst nicht behauptet, dass er den Vertrag so nicht abgeschlossen hätte, wenn ihm der endgültige Vertragsentwurf einige Tage früher übersandt worden wäre.

Da der im Verhältnis des Klägers zur Beklagten zu 2) vertraglich vereinbarte Gewährleistungsausschluss bezüglich des Rohbaus mithin wirksam ist, scheidet eine Haftung gem. §§ 633, 634 Abs.1 Nr.2, 637 Abs.3 BGB aus.

Schließlich kommt eine Haftung der Beklagten zu 2) auch nicht deshalb in Betracht, weil sie Mängel am Rohbau arglistig verschwiegen hat. Eine Arglist der Beklagten zu 2) vermag der Senat nicht festzustellen. Der Kläger verweist insoweit einzig auf das Schreiben vom 09.10.2003 (Bl.183 ff d.A.). Aufgrund dieses Schreibens ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2) mit Abdichtungsmängeln des später fertiggestellten Objekts rechnen musste. Der Senat nimmt insoweit ergänzend Bezug auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs.3, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.