1

Gründe:

2

A.

3

Der Kläger verlangt von dem beklagten Rechtsschutzversicherer Deckungsschutz für die außergerichtliche Korrespondenz sowie für ein beabsichtigtes erstinstanzliches Klageverfahren im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung vor dem Landgericht Essen.

4

Der Kläger unterhält – nach der Feststellung des Landgerichts: unter der Geltung der ARB 2000 - bei der Beklagten eine Privat- Berufs- und Verkehrsrechtsschutzversicherung. Er erwarb im Januar 1999 nicht börsennotierte Aktien der in Konya/Türkei ansässigen "L", einem Industrie- und Handelskonglomerat, für einen Betrag von 145.800 DM (entspricht 74.546,36 EUR). Er macht geltend, dass der sich als Mitarbeiter der L ausgebende N ihm versprochen habe, dass er seine Einlage jederzeit zurückverlangen könne, jedenfalls innerhalb einer Frist von 3 Monaten. Tatsächlich sei eine Rücknahme der Aktien nur mit Zustimmung des Vorstands möglich, wobei das türkische Gesellschafts- und Handelsrecht eine Rücknahmeverpflichtung verbiete. Der Kläger beabsichtigt deshalb eine Klage im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung vor einem deutschen Gericht, weil dabei – anders als im türkischen Deliktsrecht – das vertragsrechtliche Rücknahmeverbot nicht auf das Deliktsrecht zurückschlage.

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Die Beklagte hat mit Schreiben vom 02.06.2010 Rechtsschutz für eine Klage in der Türkei bestätigt, jedoch Kostenschutz für ein Klageverfahren in Deutschland verweigert. Dazu hat sie ausgeführt, dass ein auf Einlagenrückgewähr gestütztes Urteil in der Türkei nicht anerkannt werde, weil es materiell dem türkischen Recht nicht entspreche. Deshalb könne eine Klage auf der Grundlage der unerlaubten Handlung auch unmittelbar in der Türkei erhoben werden. Ein Klageverfahren führe deshalb zu einer unnötigen Kostenerhöhung.

6

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und wegen der gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die beabsichtigte Rechtsverfolgung sowohl in Deutschland als auch in der Türkei sei vom Leistungsumfang ausgenommen. Nach § 3 Abs. 2 lit.f) ARB bestehe kein Rechtsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen, die in ursächlichem Zusammenhang mit dem Ankauf, der Veräußerung, der Verwahrung von Wertpapieren oder Beteiligungen stünden, was hier der Fall sei. Bei der erfolgten islamkonformen Vermögensanlage handele es sich um ein Spekulationsgeschäft, weil es von hohem Risiko gewesen sei, weil die Aktien nicht börsennotiert und damit nicht frei handelbar gewesen seien und sich der Kläger nicht über die Bonität und Seriosität des Unternehmens informiert habe. Deshalb habe nicht nur ein Gewinnertrag, sondern auch ein Totalverlust im Raum gestanden. Welche Variante letztlich zum Tragen kommen würde, sei mehr als weniger dem Zufall oder dem Geschäftsinteresse bzw. dem Geschäftsgeschick der Unternehmensleitung überlassen gewesen.

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Ob ein versichertes Risiko vorliege, sei objektive Tatbestandsvoraussetzung und nicht davon abhängig, ob sich die Beklagte darauf berufe. Deshalb sei das erstmals im Prozess erfolgte Berufen auf den Leistungsausschluss nicht als treuwidrig zu bewerten.

9

Rechtsschutz für ein Klageverfahren vor einem deutschen Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung sei auch deshalb zu versagen, weil die beabsichtigte Klage keine Aussicht auf Erfolg habe. Denn der Kläger müsse dem angeblichen Berater N sowohl Betrugsvorsatz als auch Bereicherungsabsicht nachweisen, wofür der Kläger jedoch keinen Beweis benannt habe. Außerdem sei bereits obergerichtlich bzw. höchstrichterlich entschieden, dass dieser Beweis kaum zu führen sein werde.

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Hier gegen richtet sich die Berufung des Klägers.

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Er macht geltend, dass er mit seiner Anlage gerade nicht habe spekulieren wollen. Der Aktienkauf sei nicht als ein einem Termingeschäft vergleichbares Spekulationsgeschäft anzusehen. Sinn und Zweck der Klausel sei es, zu verhindern, dass mit den von der Risikogemeinschaft aufgebrachten Beträgen Aus-einandersetzungen aus aleatorischen Verträgen finanziert würden. Für die Frage des Ausschlusstatbestandes sei nicht auf objektive, sondern auf subjektive Anhaltspunkte der konkreten Geldanlage abzustellen. Ausgehend von seiner subjektiven Wahrnehmung sei ein Darlehensvertrag geschlossen worden. Dass er auf eine positive Entwicklung seiner Anlage gehofft habe, rechtfertige noch nicht die Annahme einer Spekulation. Aus seiner Sicht habe er eine grundsätzlich sichere Anlage getätigt.

12

Der Einwand, die Klage habe keine Aussicht auf Erfolg, sei schon nicht mehr zulässig gewesen. Überdies habe u.a. das OLG Hamm einer vergleichbaren Klage stattgegeben. Es seien hinreichende Beweisantritte erbracht worden, die im Falle einer Verteidigungsanzeige der L auch noch hätten ergänzt werden können.

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Der Kläger beantragt,

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abändernd

15

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Deckungsschutz bzw. Versicherungsschutz für die außergerichtliche Korrespondenz sowie für das beabsichtigte Klageverfahren erster Instanz vor dem Landgericht Essen gegen die L zu erteilen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie hat zunächst geltend gemacht, dass dem Vertragsverhältnis der Parteien die ARB 2008 Stand 01.01.2010 zugrunde lägen. Sodann hat sie vorgetragen, dass auf den ursprünglich auf der Grundlage der ARB 1975 zustande gekommenen Vertrag sodann die E2-ARB 2000 Stand 01.01.2005, sodann ab dem 01.01.2008 die E2-ARB 2008 und nunmehr die ARB 2010 Stand 01.07.2010 zugrunde lägen.

19

Der Feststellungsantrag des Klägers sei weiterhin nicht ausreichend bestimmt. Obschon sie eine Deckungszusage für die Wahrnehmung außergerichtlicher Interessen erteilt habe, begehre der Kläger mit seiner Berufung weiterhin die Eintrittspflicht auch für die außergerichtliche Interessenwahrnehmung. Sie macht geltend, dass sie sich wegen der Vorlage von Unterlagen in türkischer Sprache auf eine unzureichende Unterrichtung im Sinne des § 17 Abs. 3 ARB 2000 berufen habe. Sie sei auch nicht gehindert sich auf den Einwand mangelnder Erfolgsaussicht zu berufen, weil der Kläger sie bis heute nicht vollständig unterrichtet habe. Deshalb könne sie sich auch auf eine Leistungsfreiheit nach § 17 Ziff. 6 ARB 2008 berufen. Schließlich könne sie sich auf die Schadensminderungsobliegenheit des Klägers im Sinne des § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 2000/2008 berufen. Jedenfalls griffen die §§ 28, 82 VVG n.F. ein.

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Wegen des weiteren Vorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen verwiesen.

21

B.

22

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Die Beklagte ist dem Kläger zur Gewährung von Rechtsschutz für die außergerichtliche Korrespondenz und ein beabsichtigtes Klageverfahren vor dem Landgericht Essen im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung verpflichtet.

23

I.

24

Anders als das Landgericht angenommen hat, scheitert der Deckungsanspruch des Klägers nicht am Ausschlusstatbestand des seitens des Landgerichts angeführten "§ 3 Abs. 2 f ARB" wegen Vorliegens eines Spekulationsgeschäfts.

25

1.

26

Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil das Landgericht, das sich die vereinbarten AVB nicht hat vorlegen lassen, zwar im Tatbestand seiner Entscheidung ausführt, dass dem Versicherungsverhältnis die ARB 2000 zugrunde lägen, sodann jedoch in den Entscheidungsgründen einen Klauselinhalt zugrunde legt, der in den ARB 2000 nicht enthalten ist und offenbar den ARB 2008 entstammt.

27

Wie in der Berufungsinstanz unstreitig geworden ist, haben die "ARB 2000" der Vertragsbeziehung der Parteien zu keinem Zeitpunkt zugrunde gelegen. Das Rechtsschutzversicherungsverhältnis ist durch Anträge des Klägers vom 01.03.1990 und 10.04.1990 und den nachfolgenden Versicherungsscheinen der Beklagten vom 05.04.1990 und 27.04.1990 begründet worden. Dem Versicherungsverhältnis, das u.a. "Familien-Rechtsschutz gem. § 25 ARB" umfasste, lagen die "ARB 75, Stand Januar 1990" zugrunde.

28

Sodann sind auf Veränderungsantrag des Klägers vom 04.05.2005 mit nachfolgendem Versicherungsschein vom 11.05.2005 die E2-ARB 2000, Stand 01.01.2005, vereinbart worden, wobei u.a. der "Privat- und Berufs-Rechtsschutz gemäß § 25 E2-ARB 2000/Tarif 2005" eingeschlossen war (nachfolgend ARB 2005). Auf weiteren Veränderungsantrag vom 21.10.2008 mit nachfolgendem Versicherungsschein vom 01.12.2008 sind die "E2 ARB 2008 Stand 01.01.2008" einbezogen worden, wobei u.a. "Privat-Rechtsschutz gemäß § 23 E2-ARB 2008 für Selbständige" vereinbart war (nachfolgend ARB 2008). Auf den Veränderungsantrag vom 10.09.2009 mit nachfolgendem Versicherungsschein vom 28.11.2009 kam es sodann zur Geltung der "ARB 2008, Stand 01.01.2009", der sich erneut u.a. auf "Privat-Rechtsschutz für Selbstständige gemäß § 23 E2-ARB 2008 Stand 2009-01-01/Tarif 2009" bezog (nachfolgend ARB 2009). Schließlich kam es auf Veränderungsantrag vom 07.09.2010 und nachfolgendem Versicherungsschein vom 25.11.2010 zur Geltung der "ARB 2010, Stand 01.07.2010" mit Einschluss von "Privat-Rechtsschutz (Komfort) gemäß § 23 E2-ARB 2010" (nachfolgend ARB 2010).

29

2.

30

Im Ausgangspunkt wäre die Beklagte mit dem Gesichtspunkt des Vorliegens eines Spekulationsgeschäfts zwar nicht präkludiert. Allerdings hat sie sich bei ihrer Leistungsablehnung vom 02.06.2010 allein auf den Gesichtspunkt einer unnötigen Kostenerhöhung gestützt. Eine dem § 158 n Satz 3 VVG a.F. (gleichlautend nunmehr § 128 Satz 3 VVG n.F.) entsprechende Regelung ist jedoch für den Bereich des Vorliegens eines Risikoausschlusses nicht existent. Zwar hat die Beklagte in ihrem Ablehnungsschreiben vom 02.06.2010 zugleich Rechtsschutz für eine Klage in der Türkei bestätigt, was nur verständlich ist, wenn die Beklagte zu diesem Zeitpunkt das Vorliegen eines Spekulationsgeschäfts verneint hat. Dies kann die Beklagte jedoch nicht hindern, sich – soweit sie Deckung für die Interessenwahrnehmung in Deutschland verweigert hat – hierzu ergänzend auf das Vorliegen eines Risikoausschlusses eines Spekulationsgeschäftes zu berufen, weil in Folge der ausgesprochenen Kostenschutzverweigerung ohnehin kein schützenswerter Vertrauenstatbestand beim Kläger hervorgerufen wurde.

31

3.

32

Das von § 4 Abs. 1 g) ARB 75 Stand Januar 1990 allein erfasste Vorliegen eines Spiel- und Wettvertrages ist hier ohne weiteres zu verneinen.

33

4.

34

Ebenfalls zu verneinen ist das vom Landgericht unter der Annahme der Geltung der ARB 2000 bejahte Vorliegen eines Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäftes. Ein Termingeschäft ist durch seine zeitlich verzögerte Erfüllung sowie dadurch geprägt, dass die Absicht besteht, im Termin nicht wirklich zu erfüllen, sondern nur den Unterschied zwischen dem vereinbarten und dem Börsen- oder Marktpreis zu zahlen (Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung, 8. Aufl., § 3 ARB 2000 Rz 130). Hier liegt jedoch ein Kassageschäft vor, weil der Kläger seine Beteiligung Zug um Zug gegen Zahlung des vollen Anteilspreises erworben hat. Anders als das Landgericht gemeint hat liegt auch ein dem Termingeschäft vergleichbares Spekulationsgeschäft nicht vor. Die seitens des Landgerichts herangezogenen Kriterien – fehlende Börsennotierung der erworbenen Aktien, mangelnde Informiertheit des Klägers über Bonität und Seriosität des Unternehmens und Möglichkeit des Totalverlustes, Abhängigkeit vom Unternehmensgeschick – sind sämtlich ungeeignet zur Beantwortung der Frage, ob ein dem Termingeschäft vergleichbares Spekulationsgeschäft vorliegt. Denn entscheidend ist, dass § 3 Abs. 2 f ARB 2000 an den Vergleich mit einem Termingeschäft anknüpft und deshalb sonstige Lieferverträge auf Terminbasis – also keine Kassageschäfte – ohne wirtschaftlich gerechtfertigten Sicherungszweck erfasst, die darauf abzielen, allein aus den Schwankungen der Börsenkurse oder Marktpreise ohne Güterumsatz Gewinn zu erzielen, ohne dass unmittelbare reale geschäftliche Vorgänge vorliegen (Maier a.a.O. Rz 132). Soweit der Risikoausschluss auch solche Spekulationsgeschäfte erfassen will, die einem Termingeschäft vom Risikograd her vergleichbar sind, müssen sich besondere spezifische Risiken verwirklichen können, wie sie z.B. mit einem Termingeschäft in der Hebelwirkung gegeben sind. Dieser besonders spekulative Charakter fehlt bei einer Geldanlage in Aktien (Maier a.a.O. Rz 134). Das übliche "in Aktien spekulieren" ist vom Risikoausschluss des § 3 Abs. 2 f ARB 2000 nicht erfasst (Maier a.a.O. Rz 134). Auf den Umstand, dass die Aktien der L nicht börsennotiert sind, kommt es nicht an. Denn der Kläger hat nach seinem Vorbringen sich gar nicht an einem Unternehmen beteiligen wollen, dessen Anteile einer eingeschränkten Handelbarkeit unterworfen sind; vielmehr ist er von einer jederzeitigen Rückzahlungsmöglichkeit ausgegangen.

35

5.

36

Anders als die Beklagte meint, kann sie ihre Deckungsverweigerung nicht darauf stützen, dass sowohl in ihren "E2-ARB 2000, Stand 01.01.2005", als auch in ihren "E2 ARB 2008 Stand 01.01.2008" sowie in ihren "ARB 2008, Stand 01.01.2009" und ihren "ARB 2010, Stand 01.07.2010" auch Kapitalmarktstreitigkeiten vom Versicherungsschutz ausgeschlossen sind. Denn die dortige Regelung in § 3 Abs. 2 f bb), wonach Rechtschutz nicht besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit dem Ankauf, der Veräußerung, der Verwaltung von Wertpapieren (z.B. Aktien, Rentenwerte, Fondsanteile), Wertrechten, die Wertpapieren gleichstehen und Beteiligungen, findet auf das vorliegende Rechtsschutzversicherungsverhältnis keine Anwendung.

37

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

38

a)

39

Der maßgebliche Versicherungsfall ist hier im Januar 1999 eingetreten, als der Kläger sich vortragsgemäß auf die Zusage des N, dass eine Rückzahlung auf telefonische Anforderung möglich und nach drei Monaten erfolgen würde, an der L beteiligte. Nichts anderes würde sich ergeben, wenn die Beteiligung – wie für die Beklagte in der Senatsverhandlung vorgetragen – im Jahr 2000 oder 2001 erfolgt wäre. Denn der Versicherungsfall liegt - unabhängig von einer Anwendung des § 4 Abs. 1 a oder des § 4 Abs. 1 c ARB 2005 (gleichlautendend die nachfolgend vereinbarten ARB) - bereits im vortragsgemäß täuschungsbedingt erfolgten Abschluss des Beteiligungsvertrages. Hierin liegt der erste schadensverursachende Zeitpunkt bzw. der erste Verstoß eines anderen gegen Rechtspflichten bzw. Rechtsvorschriften. Darauf, dass der Kläger im Frühjahr 2010 erstmals erfahren hat, dass eine Rückzahlung des Beteiligungsbetrages von der L unter Hinweis auf Vorschriften des türkischen Gesellschaftsrechts verweigert wird, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Der Schaden des Klägers war bereits bei Abschluss des vortragsgemäß benachteiligenden, auf seiner Täuschung beruhenden Vertrages eingetreten; der erste Verstoß der L lag in der vortragsgemäß von ihrem Mitarbeiter vorgenommenen Täuschung bei den Vertragsverhandlungen.

40

b)

41

Allerdings lagen dem Rechtsschutzverhältnis der Parteien, als der Kläger den Rechtsschutzfall gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 05.05.2010 anzeigte, die "E2-ARB 2008, Stand 01.01.2009" zugrunde, die einen Ausschluss für Kapitalmarktstreitigkeiten enthalten. Gleichwohl kommt dieser Ausschluss vorliegend nicht zum Tragen.

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Zwar heißt es in § 7 E2-ARB 2008, Stand 01.01.2009, dass der Versicherungsschutz zu dem in dem Versicherungsschein angegebenen Zeitpunkt (hier der 01.01.2010) "beginnt"; dementsprechend müssen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Satz 1 a) bis c) nach § 4 Abs. 1 Satz 2 "nach Beginn des Versicherungsschutzes gemäß § 7" eingetreten sein. Allerdings ist das Rechtsschutzverhältnis der Parteien nicht zum 01.01.2010 erstmals begründet worden; vielmehr ist dessen Begründung bereits im Jahr 1990 erfolgt; die nachfolgenden Abreden beruhen lediglich auf "Veränderungsanträgen", wobei alle Folgevereinbarungen den Familien- bzw. Privatrechtsschutz mit eingeschlossen haben und lediglich jeweils weitere Wagnisse dazu kamen oder ihr Ende fanden.

43

Im Falle einer erstmaligen Begründung eines Rechtsschutzverhältnisses wird der um Verständnis bemühte, durchschnittliche Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse der Regelung der §§ 7, 4 Abs. 1 Satz 2 entnehmen, dass der Versicherungsfall nicht vor Vertragsbeginn eingetreten sein darf, weil der Versicherer für Altrisiken nicht eintreten will (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2009, 629 Rz 24 bei juris). Ein Versicherungsnehmer wird jedoch dann, wenn bereits langjährig ein Rechtsschutzversicherungsverhältnis besteht und er lediglich "Veränderungsanträge" gestellt hat, die allein andere Bereiche des Deckungsschutzes betroffen haben, nicht annehmen, dass sein Versicherungsschutz auch hinsichtlich identischer Leistungsarten jeweils zum Zeitpunkt der Veränderungsvereinbarung einen neuen "Beginn" genommen hat (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.).

44

In diesem Verständnis wird der Versicherungsnehmer sich bestärkt sehen, wenn er die Regelung des § 4 Abs. 3 b) in den Blick nimmt, wonach kein Rechtsschutz besteht, wenn der Anspruch auf Rechtsschutz erstmals später als drei Jahre nach Beendigung des Versicherungsschutzes für den betroffenen Gegenstand der Vereinbarung geltend gemacht wird. Da der Familien- bzw. Privatrechtsschutz nicht nur Inhalt der Ursprungsvereinbarung, sondern auch sämtlicher Veränderungsvereinbarungen gewesen ist, wird er davon ausgehen, dass Wagnisse, die bereits versichert waren, nicht nur wegen einer sie gar nicht betreffenden Vertragsänderung als "neue" Wagnisse mit einem neuen "Beginn" zu betrachten sein könnten (OLG Karlsruhe a.a.O.).

45

Überdies könnte sich die Beklagte noch nicht einmal darauf berufen, dass die dreijährige Ausschlussfrist des § 4 Abs. 3 b) bezogen auf den 05.05.2005, dem zeitlichen Bezugspunkt der ersten Veränderungsvereinbarung, bereits abgelaufen war, als der Kläger im Mai 2010 den Anspruch auf Rechtsschutz geltend machte. Denn der Versicherer kann sich auf die Versäumung dieser Frist nicht berufen, wenn den Versicherungsnehmer an der Versäumung kein Verschulden trifft (BGH VersR 1992, 819). Dies ist hier der Fall, weil der Kläger erstmals im Frühjahr 2010 nach erfolgter Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs gegenüber L erfahren hat, dass diese die Rückzahlung verweigert.

46

II.

47

Von vornherein greift auch nicht der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 c ARB 2005/2008/2009, weil es nicht um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Recht der Handelsgesellschaften geht.

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Nach § 3 Abs. 2 c ARB 2005/2008/2009 besteht kein Rechtsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Recht der Handelsgesellschaften oder aus Anstellungsverträgen gesetzlicher Vertreter juristischer Personen. Ausgenommen sind damit nur solche Streitigkeiten, bei denen spezifisch gesellschaftsrechtliche Fragen und Belange im Vordergrund stehen (Senat VersR 2001, 712; Maier a.a.O. § 3 ARB 2000 Rz 90). Liegt der Schwerpunkt der geltend gemachten Ansprüche auf dem ausgeschlossenen Rechtsgebiet oder hat zumindest die Auseinandersetzung im Kern aus typisch gesellschaftlichen Beziehungen der Parteien zueinander ihren Ausgang genommen, ist der Versicherungsschutz insgesamt ausgeklammert (Maier a.a.O. Rz 90).

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Risikoausschlussklauseln sind jedoch eng auszulegen; hierbei ist das Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers zugrunde zu legen. Wendt (r+s 2006, 45, 49) hat deshalb dahin formuliert, dass es sich einem VN nicht erhellen wird, dass er keinen Versicherungsschutz erhalten soll, wenn er zu Geldanlagen durch unrichtige Angaben verführt wird. Hier macht der Kläger geltend, dass sein Entschluss, sich an der L Holding zu beteiligen, durch täuschende Angaben seitens eines Mitarbeiters dieser Gesellschaft bestimmt worden sei. Er macht damit einen Anspruch aus dem Erwerb einer Kapitalanlage und nicht einen solchen als Aktionär geltend (vgl. auch Maier a.a.O. Rz 91). Damit ist nicht das Recht der Handelsgesellschaften betroffen, sondern das allgemeine Vertragsrecht (Senat VersR 2001, 712 Rz 8 bei juris; OLG Düsseldorf r+s 2010, 418).

50

III.

51

Auf den von ihr in ihrem Ablehnungsschreiben ebenfalls nicht herangezogenen Gesichtspunkt der Deckungsverweigerung wegen fehlender Aussicht auf Erfolg kann sich die Beklagte ebenfalls nicht stützen.

52

1.

53

Zwar kann die Beklagte grundsätzlich nach § 18 Abs. 1 b) ARB 2005/2008/2009 die Rechtsschutzgewährung auch unter dem Gesichtspunkt des Fehlens einer hinreichenden Aussicht auf Erfolg ablehnen.

54

Das Landgericht, das eine fehlende Aussicht auf Erfolg bejaht hat, hat jedoch übersehen, dass in § 18 Abs. 1 b) ARB 2000 – deren Geltung das Landgericht angenommen hat - die Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens vereinbart worden ist. Nach § 18 Abs. 2 ARB 2000 ist der Versicherungsnehmer mit der Mitteilung über die Rechtsschutzablehnung, die nach § 18 Abs. 1 ARB 2000 die Gründe der Ablehnung enthalten muss, darauf hinzuweisen, dass er die Einleitung dieses Schiedsgutachterverfahrens von seinem Versicherer verlangen kann. Einen solchen Hinweis hat die Beklagte hier dem Kläger nicht erteilt. Deshalb gilt nach § 158 n Satz 3 VVG a.F. (gleichlautend nunmehr § 128 Satz 3 VVG n.F.) das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers als anerkannt. Damit wird die Anerkennung der Rechtsschutzgewährung fingiert (vgl. Armbrüster in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl., § 158n VVG Rz 4; OLG Köln r+s 2009, 110).

55

Unter der Geltung der ARB 2005/2008/2009 ergibt sich im Ergebnis nichts anderes. Denn in dem dortigen § 18 ist die Durchführung eines Stichentscheid-Verfahrens vereinbart worden, wobei der Versicherer dem Versicherungsnehmer dann, wenn er den Rechtsschutz aus den Gründen von a) oder von b) ablehnt, dies unverzüglich unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen. Hier hat die Beklagte dem Kläger nicht mitgeteilt, dass sie den Rechtsschutz wegen des Fehlens hinreichender Aussicht auf Erfolg ablehne. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2003, 638 Rz 11 bei juris; ebenso OLG Düsseldorf r+s 2010, 418, 420) kann sich der Versicherer nicht mehr darauf berufen, die beabsichtigte Klage biete keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, wenn diese Mitteilung unterblieben ist. Damit kann die Verweigerung der Deckung nicht mit dem Gesichtspunkt des Fehlens einer hinreichenden Aussicht auf Erfolg gerechtfertigt werden.

56

2.

57

Entgegen der zweitinstanzlichen Auffassung der Beklagten ist ihr die Möglichkeit, sich auf mangelnde Erfolgsaussichten zu berufen, nicht deshalb erhalten geblieben, weil der Kläger sie unzureichend unterrichtet habe. Denn die Beklagte hat sich tatsächlich zu einer Prüfung des Rechtsschutzbegehrens in der Lage gesehen, indem sie dieses zurückgewiesen hat. Sie kann nunmehr nicht mehr geltend machen, dass sie nicht zu einer Prüfung in der Lage gewesen sei. Die besondere Treuwidrigkeit ihres jetzigen Standpunkts zeigt sich darin, dass die Beklagte eine Rechtsschutzgewährung für die Interessenwahrnehmung in der Türkei bejaht – ebenso wie nach ihrem Vortrag für eine außergerichtliche Interessenwahrnehmung - , was belegt, dass die Beklagte tatsächlich die Frage der Erfolgsaussicht geprüft und bejaht hat.

58

Selbst wenn der Beklagten darin zu folgen wäre, dass sie sich auch jetzt noch auf fehlende Erfolgsaussicht berufen könne, hätte die Beklagte spätestens mit ihrer Berufungserwiderung den Kläger auf die Möglichkeit des Stichentscheids bzw. des Schiedsgutachterverfahrens hinweisen müssen. Daraus, dass die Beklagte diesen Hinweis auch jetzt nicht erteilt hat, folgt auf jeden Fall, dass sie sich auf fehlende Erfolgsaussicht nicht mehr mit Erfolg berufen kann.

59

3.

60

Ohnehin kann die Beklagte in der Sache die Annahme mangelnder Erfolgsaussicht nicht mit dem Inhalt der von ihr vorgelegten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs rechtfertigen. Denn die Gründe dieser Entscheidungen zeigen, dass es den dortigen Klägern nicht gelungen war, Schadensersatzansprüche nach den §§ 831, 31 BGB i.V.m. § 812 Abs. 2 BGB, 263 StGB und § 826 BGB darzulegen. Für die Frage, ob der hiesige Kläger solche Ansprüche durchsetzen kann, geben diese BGH-Entscheidungen nichts her.

61

IV.

62

Die Beklagte kann ihre Deckungspflicht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verursachung einer unnötigen Erhöhung der Kosten in Abrede stellen.

63

Die Beklagte hat zur Begründung ihrer Deckungsverweigerung in ihrem Schreiben vom 02.06.2010 auf ihr Schreiben vom 26.11.2009 in der Sache eines anderen Versicherungsnehmers Bezug genommen, in dem sie das Klageverfahren in Deutschland für eine unnötige Kostenerhöhung gehalten und dazu auf

64

§ 15 Abs. 1 d cc) ARB 75 verwiesen hat.

65

1.

66

Der Senat hat gegen die Wirksamkeit der vorstehenden Regelung, die gleichlautend in § 17 Abs. 5 c cc) ARB 2005/2008/2009 enthalten ist, durchgreifende Bedenken (vgl. Hinweis des BGH vom 22.05.2009 IV ZR 352/07). Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt eine klare und durchschaubare Darstellung der Rechte und Pflichten, die hier fehlt, weil für den Versicherungsnehmer ist nicht erkennbar ist, was unter kostenerhöhenden Maßnahmen zu verstehen ist; der Versicherungsnehmer kann der Klausel nicht entnehmen, was er zur Erfüllung der ihn treffenden Obliegenheit zu tun hat. (ebenso Wendt r+s 2010, 221, 228 ff; Cornelius-Winkler r+s 2011, 141).

67

Der zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten zur Verteidigung der Wirksamkeit der Klausel übersieht, dass die Beklagte dem Kläger letztlich ein Fehlverhalten seiner Prozessbevollmächtigten vorwirft, wofür jedoch gerade keine Rechtsgrundlage gegeben ist. Da der Rechtsanwalt auch nicht Repräsentant des Versicherungsnehmers ist (Wendt r+s 2010, 221, 230), kommt auch die von der Beklagten zweitinstanzlich hilfsweise herangezogene Anwendung des § 82 VVG n.F. hier nicht zum Tragen.

68

2.

69

Abgesehen von diesen Wirksamkeitsbedenken gegen die Klausel kann vorliegend von einer "unnötigen Erhöhung der Kosten" nicht die Rede sein. Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es nicht an der Tauglichkeit einer Klage vor einem deutschen Gericht zur Erreichung der Ziele des Klägers. Denn das OLG Hamm hat durch sein den Parteien bekanntes Urteil vom 23.03.2009 (I-8 U 242/07) (Bl. 242 ff) der Klage eines Anlegers gegen L stattgegeben und dabei die Auffassung, an einem obsiegenden Urteil vor einem deutschen Gericht bestünde kein rechtlich schützenswertes Interesse, weil ein solches Urteil in der Türkei nicht anerkannt werde und deshalb gegen die L nicht vollstreckbar sei, als nicht stichhaltig erachtet. Davon, dass die beabsichtigte Klage im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung "unnötige Kosten" verursache, kann somit auf der Grundlage dieser obergerichtlichen Rechtsprechung keine Rede sein. Es ist auch nicht so, dass der Kläger doppelte Kosten verursacht, denn dann, wenn seine Klage in Deutschland Erfolg hat und das obsiegende Urteil anerkannt wird, entfällt jede Notwendigkeit einer Klage in der Türkei.

70

3.

71

Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass ein Klageverfahren in Deutschland mit nachgeschaltetem Exequaturverfahren in der Türkei tatsächlich teurer ist als eine Klage in der Türkei. Dies hätte einer genauen Darlegung der zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten und ihrer Gegenüberstellung bedurft, wozu der Vortrag der Beklagten auch nicht im Ansatz ausreicht.

72

V.

73

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte zweitinstanzlich auf unzureichende Unterrichtung nach § 17 Abs. 3 ARB 2005/2008/2009.

74

Zwar entfällt bei einer vorsätzlichen Verletzung der Unterrichtungspflicht - die objektive Obliegenheitsverletzung wäre von der Beklagten darzulegen, vgl. Bauer in Harbauer a.a.O. § 17 ARB 2000 Rz 117 - , nach § 17 Abs. 6 Satz 1 ARB 2005/2008/2009 der Versicherungsschutz. Substantiierter Vortrag der für das Vorliegen von Vorsatz darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten zu einem vorsätzlichen Verhalten des Klägers fehlt. Soweit eine grob fahrlässige Obliegenheitsverletzung, die nach § 17 Abs. 6 Satz 2 ARB 2005/2008/2009 zu einer Kürzung führt, im Raum stehen könnte, fehlt es an dem erforderlichen Hinweis der Beklagten an den Kläger durch gesonderte Mitteilung nach § 17 Abs. 6 Satz 3 ARB 2005/2008/2009.

75

VI.

76

Soweit sich die Beklagte zweitinstanzlich "zudem" auf eine Leistungsfreiheit nach § 17 Ziffer 6 ARB 2005/2008/2009 stützen will, hat dieser Gesichtspunkt keine eigenständige Bedeutung, weil § 17 Ziffer 6 lediglich die Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung nach § 17 Abs. 3 enthält.

77

VII.

78

Soweit die Beklagte gerügt hat, dem Klageantrag fehle die erforderliche Bestimmtheit, weil die Formulierung "beabsichtigtes Klageverfahren" weder Streitgegenstand noch Klagebegehren konkretisiere, ist darauf zu verweisen, dass der Kläger zusammen mit seiner hiesigen Klageschrift zugleich den Entwurf einer auf den 05.01.2010 datierten Klageschrift gegenüber L vorgelegt hat, so dass damit eine ausreichende Konkretisierung gegeben war. Der Senat hat jedoch zur Klagestellung, ohne dass damit eine Teilklageabweisung verbunden wäre, eine entsprechende Konkretisierung in den Tenor des Feststellungsausspruchs aufgenommen.

79

VIII.

80

Der Kläger kann auch verlangen, dass die Deckungspflicht der Beklagten bezogen auf die außergerichtliche Interessenwahrnehmung festgestellt wird.

81

Zwar hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 02.06.2010, mit dem sie Kostenschutz für ein Klageverfahren in Deutschland verweigert hat, Rechtsschutz für ein Klageverfahren in der Türkei "bestätigt". Erstinstanzlich hat die Beklagte sich dazu auf den Standpunkt gestellt, dass die Deckungszusage für ein erstinstanzliches gerichtliches Verfahren in der Türkei die vorgeschaltete außergerichtliche Interessenwahrnehmung umfasse. Zweitinstanzlich hat sie behauptet, dass sie Deckungszusage "erteilt" habe. Ein Anerkenntnis – ggf. unter Protest gegen die Kostenlast – hat die Beklagte jedoch nicht erklärt.

82

Nach § 17 Abs. 4 Satz 1 ARB 2005/2008/2009 bestätigt der Versicherer den Umfang des für den Rechtsschutzfall bestehenden Versicherungsschutzes. Bei dieser Deckungszusage handelt es sich um ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis (vgl. Bauer a.a.O. § 17 ARB 2000 Rz 17). Weder in dem Schreiben der Beklagten vom 02.06.2010, welches sich positiv zu einem Klageverfahren in der Türkei äußert, noch in dem Prozessvortrag, der sich allein mit der Auslegung des vorgerichtlichen Schreibens befasst, liegt ein Schuldanerkenntnis betreffend die Kosten einer außergerichtlichen Interessenwahrnehmung.

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IX.

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Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§, 91, 708 Nr. 10, 543 Abs. 2 ZPO

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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.