Oberlandesgericht Hamm, I-19 U 3/11

Gründe:

Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Gegen dieses Urteil richten sich die wechselseitigen Berufungen der Klägerin und der Beklagten.

Die K führt zur Begründung ihrer Berufung wie folgt aus:

Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts bestehe bei Dauerschuldverhältnissen kein allgemeines ordentliches Kündigungsrecht. Ein solches müsse entweder im Gesetz vorgesehen oder von den Vertragsschließenden vereinbart werden. Davon ausgehend scheide eine Beendigung des Vertrages nach den Vorschriften über die im Gesetz gesondert ausgestalteten Dauerschuldverhältnisse hier aus, weil der Vertrag keinem im Gesetz gesondert geregelten Vertragstyp zugeordnet werden könne und auch keine entsprechende Anwendung kodifizierter Kündigungsmöglichkeiten zulasse. Die Beendigung durch eine ordentliche Kündigung sehe der Vertrag nicht vor. Ihm sei vielmehr immanent, dass er nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden können sollte. Da mit dem Vertragsschluss die dauerhafte Trinkwasserversorgung der Stadt M beabsichtigt gewesen sei, dürfe dieser Zweck nicht durch die Eröffnung einer ordentlichen Kündigungsmöglichkeit in Frage gestellt werden. Jedenfalls führe eine Interessenabwägung zu der Auslegung, dass die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen sei. Das teilweise unentgeltliche Wasserentnahmerecht sei das Äquivalent für den Verlust der alten Wasserrechte und die Übertragung der ehedem im Eigentum der Stadt M stehenden Grundstücke, die für den Bau der Versetalsperre benötigt worden seien.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen,

dass die zwischen den Parteien bestehende Vertragsbeziehung betreffend die Wasserentnahme aus der Versetalsperre, geformt durch die Verträge von 1930, 1963, 1969, 1975 und 1984 nicht durch Kündigung des B beendet worden ist und dass die Kündigung vom 19. Januar 2009 unwirksam ist,

dass die mit der Klägerin bestehende Vertragsbeziehung betreffend die Wasserentnahme aus der Versetalsperre, geformt durch die Verträge von 1930, 1963, 1969, 1975, und 1984 unverändert fortbesteht, insbesondere kein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB besteht.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und festzustellen, dass die zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehende Vertragsbeziehung betreffend die Wasserentnahme aus der Versetalsperre, bestimmt durch den Vertrag von 1963 in der Fassung der Nachträge von 1969, 1975 und 1984 spätestens mit Ablauf des 31.12.2009 beendet wurde,

hilfsweise widerklagend,

im Wege des Gestaltungsurteils die zwischen den Parteien bestehende Vertragsbeziehung betreffend die Wasserentnahme aus der Versetalsperre, bestimmt durch den Vertrag von 1963 in der Fassung der Nachträge von 1969, 1975 und 1984, dahingehend anzupassen, dass der Beklagte von der Klägerin ab dem 01.01.2010 für die unmittelbare Wasserentnahme aus der Versetalsperre ein Entgelt in Höhe von 14,81 Eurocent pro Kubikmeter, hilfsweise einen anderen, in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag, verlangen konnte und künftig weiterhin verlangen kann und berechtigt ist, dieses Entgelt erstmals ab dem Jahr 2012 und sodann alle fünf Jahre nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der in seinem Verbandsgebiet und allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse anzupassen, wobei er gegebenenfalls auch zu einer Senkung verpflichtet ist.

Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seiner bereits erstinstanzlich dargestellten Rechtsauffassung das Urteil des Landgerichts, soweit dieses das Vertragsverhältnis infolge der ordentlichen Kündigung für beendet ansieht. Der eigene Berufungsantrag zu Ziff. 1 rechtfertige sich daraus, dass aus der Zurückweisung des Klageantrags zu Ziff. 1 sich nicht ergebe, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag beendet worden sei. Auf eine entsprechende Feststellung sei er für den zwischen den Parteien noch schwebenden Verwaltungsrechtsstreit angewiesen. Soweit das Landgericht in den Urteilsgründen als Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses den 31.12.2009 genannt habe, sei fraglich, ob sich die Rechtskraft des Urteils darauf erstrecke. Denn an anderer Stelle des Urteils habe das Landgericht ausgeführt, dass jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die Wirkung der ordentlichen Kündigung greife.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet, die des Beklagten unbegründet.

Berufung der Klägerin

Klageantrag zu Ziff. 1

Der Antrag ist zulässig. Das besondere Feststellungsinteresse der Klägerin resultiert daraus, dass der Beklagte durch seine Kündigung den Bestand des Vertrages in Frage stellt, aufgrund dessen sich die Klägerin zur dauerhaften, teilweise unentgeltlichen Entnahme von Wasser aus der Versetalsperre berechtigt sieht.

Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Kündigung der Beklagten vom 19.01.2009 ist unwirksam und hat den zwischen den Parteien bestehenden Vertrag, der die Klägerin zur teilweise unentgeltlichen Entnahme von Wasser aus der Versetalsperre berechtigt, nicht beendet.

Das Recht zur Entnahme von Wasser aus der Versetalsperre ergibt sich für die Klägerin aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag vom 31.05./15.06. 1963 (Bl. 28 GA) in Verbindung mit den Modifizierungen vom 24.06.1969, (Bl. GA 35), 04.11./07.12.1975 (Bl. 37 GA) und 04.07.1984 (Bl. 42 GA). Der ursprüngliche Vertrag vom 05.11.1930 (Bl. 13 GA), sowie der Vertrag vom 14.07./09.08.1948 (Bl. 24 GA), beide von den Rechtsvorgängern der Parteien abgeschlossen - der Stadt M auf Seiten der Klägerin und dem damaligen Ruhrtalsperrenverband auf Seiten des Beklagten -, stellen nicht mehr die aktuelle Grundlage der vertraglichen Beziehungen dar, jedenfalls soweit die Gestattung, der Umfang und die teilweise Entgeltlichkeit der Entnahme betroffen sind. Gem. § 20 des Vertrages aus dem Jahr 1948 haben die Vertragsschließenden die über die in diesem Vertrag aufgeführten Punkte früher getroffenen Vereinbarungen und Zusicherungen für ungültig erklärt. Durch § 12 des Vertrages vom 14.07./09.08.1948 hat der Ruhrtalsperrenverband der Stadt M erneut – wie schon zuvor im Vertrag von 1930 - die Entnahme der dieser verliehenen oder sichergestellten Wassermengen, mindestens jedoch 3 Millionen cbm jährlich gestattet. Durch § 7 des Vertrages aus dem Jahr 1963 ist sodann der Vertrag aus dem Jahr 1948 außer Kraft gesetzt worden. Vertragsgrundlage ist daher der Vertrag aus dem Jahr 1963 mit den zeitlich nachfolgenden Modifizierungen aus den Jahren 1969, 1975 und 1984.

Dieser Vertrag ist durch die Kündigung des Beklagten vom 19.01.2009 nicht beendet worden. Der Beklagte kann die von ihm ausgesprochene Kündigung nicht auf § 584 BGB stützen, wonach bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Pachtverhältnis die Kündigung zum Ende des Pachtjahres erfolgen kann. Der Beklagte kann seine Kündigung auch nicht auf §§ 581 Abs. 2, 544 Satz 1 BGB stützen, wonach ein für längere Zeit als 30 Jahre geschlossener Pachtvertrag nach Ablauf dieser Frist außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündbar ist. Denn weder handelt es sich um einen Pachtvertrag noch beinhaltet der Vertrag wesentlich prägende Elemente pachtähnlichen Charakters, die eine Anwendung der pachtrechtlichen Vorschriften geboten erscheinen lassen.

Bereits bei isolierter Betrachtung des Gestattungsvertrages liegt die Annahme eines Pachtvertrages oder eines Vertrages mit überwiegend pachtrechtlichem Gepräge fern. Ob im Einzelfall bei der Einräumung von Abbaurechten ein Pachtverhältnis oder ein Kaufvertrag anzunehmen ist, wird in der Kommentarliteratur teilweise danach abgegrenzt, welche Tätigkeit die einzelne Vertragspartei entfaltet. Danach ist in der Regel der Vertrag, durch den der Grundeigentümer einem anderen die Gewinnung von Bodenbestandteilen einräumt, ein Pachtvertrag, wenn der andere es übernommen hat, die Früchte zu ziehen (vgl. Pal.-Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., Einf. § 581, Rn. 3). Bleibt also der Eigentümer untätig und überlässt er es dem anderen Teil die Bodenfrüchte zu gewinnen, soll ein Pachtverhältnis anzunehmen sein. Verschafft der Eigentümer hingegen dem Vertragspartner die Sache, soll ein Kaufgeschäft vorliegen (vgl. MünchKomm-Harke, BGB, 5. Aufl., § 581 Rn. 10). Hiervon ausgehend rechtfertigte die Art und Weise der Wasserentnahme die Annahme eines Vertrages mit überwiegend kaufrechtlichen Zügen. Denn – wie der Prozessbevollmächtigte des Beklagten im Senatstermin unbestritten erläutert hat – wird das Wasser nicht von der Klägerin entnommen, sondern – einer Lieferung gleich – dem Wasserwerk der Klägerin zur Aufbereitung über innerhalb der Talsperre gelegene Grundleitungen zugeleitet, wobei die Klägerin durch die Betätigung von Schiebern die Zuflussmenge regeln kann. Auch wenn man die Abgrenzung nach der Regelung der Untergangsgefahr vornimmt (so Staudinger/Emmerich/Veit, BGB, Stand 2005, vor § 581 Rn. 28ff) spricht vorliegend nichts dafür, dass das Vertragsverhältnis von pachtrechtlichen Elementen dominiert wird. Trägt danach der Ausbeuter die Gefahr des zufälligen Untergangs, soll ein Kaufvertrag anzunehmen sein. Hingegen sei ein Pachtvertrag zu bejahen, wenn der Eigentümer des Grundstücks die Gefahr trägt und der Ausbeuter bei Untergang der Sache von seiner Leistung frei wird. Hier ist es so, dass die Klägerin das Risiko des Versiegens der Wasserquelle oder der zwingenden Einstellung im Sinne des § 3 Abs. 3 des Vertrages aus dem Jahr 1963 trägt und bei Eintritt eines dieser Ereignisse – so unwahrscheinlich sie auch sein mögen – nicht frei wird von den von ihr übernommenen Verpflichtungen, etwa indem sie dann die Rückübereignung der von der Stadt M übertragenen Grundstücke verlangen könnte.

Allerdings verbietet sich eine solche isolierte Betrachtung des Gestattungsvertrages ohne weitere Berücksichtigung des tatsächlichen und wirtschaftlichen Hintergrundes, der in den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts seinen Ausgangspunkt hat und der letztlich zum Abschluss des ersten Gestattungsvertrages im Jahre 1930 geführt hat. Eine solche isolierte Betrachtungsweise greift zu kurz. Denn es geht nicht nur um die Gestattung bzw. Lieferung von Wasser, wie es in dem Gestattungsvertrag von 1930 und in den nachfolgenden modifizierenden Verträgen geregelt ist. Die umfassende Beurteilung verlangt es, auch die von der Klägerin erbrachten Leistungen zu berücksichtigen. Dabei wird die Annahme eines Pachtverhältnisses, bei dem der Pachtzins im Voraus, und zwar im Jahr 1929 für eine im Jahr 1952 in Betrieb gegangene Talsperre entrichtet wird, angesichts der Situation, in der sich die Vertragsschließenden damals befunden haben, den Absichten und Vorstellungen der damaligen Vertragsschließenden nicht gerecht.

Der Rechtsvorgänger des Beklagten benötigte zum Bau der neuen Versetalsperre in umfangreichem Umfang von der Stadt M Grundstücke. Infolge des Talsperrenneubaus stand fest, dass alte Wasserrechte der Stadt M von dieser nicht mehr wahrgenommen werden konnten, unabhängig davon, ob diese freiwillig aufgegeben worden sind oder in jedem Fall untergegangen wären. Insbesondere verzichtete die Stadt M auf ihr Entnahmerecht aus der alten Versetalsperre, der jetzigen Fürwiggetalsperre, wenn das Eigentum daran, an den Rechtsvorgänger des Beklagten übergehen würde. Das der Rechtsvorgängerin der Klägerin eingeräumte Entnahmerecht stellt daher aus objektiver Sicht die Gegenleistung für die durch den Vertrag von 1929 unentgeltlich übertragenen Grundstücke und die Preisgabe der Möglichkeit der bis dahin praktizierten Wassergewinnung dar. Der Ruhrtalsperrenverband hat der Stadt M ein Entnahmerecht zugestanden als Ausgleich für die unentgeltlich übertragenen Grundstücke und die untergegangenen Wasserrechte. Dabei rechtfertigt auch die von dem Beklagten aufgestellte Behauptung, das zuvor von der Rechtsvorgängerin der Klägerin entnommene Wasser sei minderer Qualität als das Tiefenwasser aus der neuen Versetalsperre gewesen, keine andere Beurteilung. Das Wasser hatte jedenfalls nach Aufbereitung Trinkwasserqualität.

Ein Kündigungsrecht nach § 584 BGB bzw. §§ 581 Abs. 2, 544 BGB scheidet daher aus.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 19.01.2009 ist auch nicht als ordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden, keinem gesetzlich beschriebenen Vertragstyp zuzuordnenden Vertragsverhältnis wirksam. Mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen werden kann, ist hier ein Dauerschuldverhältnis anzunehmen. Das Entnahmerecht und die damit korrespondierende Verpflichtung des Beklagten – von Zeiten einer erforderlichen Instandsetzung oder der dauerhaften Aufgabe der Talsperre abgesehen – die Wasserversorgung sicherzustellen, erschöpfen sich nicht in einem einmaligen Austausch von Leistungen. Vielmehr besteht das Entnahmerecht und die damit einhergehende Bereitstellung durch den Beklagten nach dem Wortlaut des Gestattungsvertrages ohne eine zeitliche Beschränkung wiederkehrend.

Ob ein Dauerschuldverhältnis nach dem Willen der Parteien einer ordentlichen Kündigung unterliegt oder nicht, ist keine allgemein zu beantwortende Frage, sondern bestimmt sich nach den von den Parteien vereinbarten konkreten vertraglichen Grundlagen, und ist dem Vertrag durch Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen aus der Sicht eines verständigen objektiven Empfängers zu entnehmen, §§ 133, 157 BGB. Dabei sind neben dem Wortlaut des Vertrages auch die zu seinem Abschluss führenden Begleitumstände und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen. Die Auslegung ergibt, dass die Rechtsvorgänger der Parteien eine Beendigung des Vertrages durch ordentliche Kündigung dauerhaft ausschließen wollten.

Eine ausdrückliche Regelung über eine Beendigung des Vertrages durch eine ordentliche Kündigung enthält der maßgebende Vertrag aus dem Jahr 1963 nicht. Auch die in den Jahren 1930 und 1948 von den Rechtsvorgängern der Parteien unterzeichneten Vertragsfassungen beinhalteten kein ordentliches Kündigungsrecht. Da das Rechtsinstitut der ordentlichen Kündigung zu den vorstehenden Zeitpunkten allgemein bekannt war, die Vertragsschließenden durch jeweils hochrangige rechtskundige Organe vertreten waren und der Vertragsschluss notariell begleitet worden ist, ist der Schluss gerechtfertigt, dass die Rechtsvorgänger der Parteien bewusst auf die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung der Gestattung zur Wasserentnahme verzichtet haben.

Dieser Schluss wird dadurch gestützt, dass die Vertragsschließenden andererseits das Bedürfnis gesehen haben, die Folgen einer temporären und einer dauerhaften Stillegung des Talsperrenbetriebs vertraglich ausdrücklich zu regeln. Für den Fall der dauerhaften Einstellung des Talsperrenbetriebs haben sie in 3 Abs. 3 des Vertrages von 1963 vereinbart:

„Muss der Betrieb der Talsperre dauernd eingestellt werden, so entfällt automatisch die Gestattung der Wasserentnahme gem. § 1 dieses Vertrages.“

Diese Regelung deutet darauf hin, dass die Vertragsschließenden die Beendigung des Vertrages nur äußerst restriktiv handhaben wollten und die Gestattung zur Wasserentnahme nur für den Fall der vom Willen oder einer Ermessensentscheidung der Rechtsvorgängerin der Beklagten unabhängigen unabwendbaren Einstellung des Betriebs der Talsperre entfallen sollte. Wären die Parteien davon ausgegangen, dass ein beiderseitiges ordentliches Kündigungsrecht bestehen sollte, so hätte es dieser Regelung nicht bedurft. Die unabhängig von einer Willensentschließung des Beklagten erzwungene Betriebseinstellung ist daher der einzige wichtige Grund, der nach dem Willen der Vertragsschließenden das Entnahmerecht der Klägerin – dann allerdings ohne Ausspruch einer Kündigung, sondern im Wege eines Automatismus – zum Erlöschen bringen können sollte.

Für den Fall einer vorübergehenden Einstellung des Talsperrenbetriebs haben die Vertragsschließenden in § 3 Abs. 2 eine Regelung getroffen, die das Entnahmerecht der Klägerin für diesen Zeitraum zum Ruhen bringt, den Bedürfnissen der Klägerin aber durch die ständige Bereitstellung eine Wassermenge von 500.000 cbm in der Fürwiggetalsperre Rechnung trägt.

Die Parteien haben auch von der naheliegenden Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht, den Umfang der von dem Ruhrtalsperrenverband für die Grundstücksübertragung zu erbringenden Gegenleistung und den Betrag für die Aufgabe der Wasserrechte zu erfassen und auf dieser Grundlage die Dauer des kostenlosen Entnahmerechts zu ermitteln und so zeitlich zu beschränken. So ist es z.B in dem Vertrag aus dem Jahr 1902 geschehen, mit dem die Stadt M mit dem von ihr zu zahlenden unter dem Marktpreis liegenden Wasserpreis zur Einbringung der Kosten für den Bau der alten Versetalsperre beigetragen hat und in dem die Vertragsschließenden für die Beitragslast eine zeitliche Obergrenze von 50 Jahren festgelegt haben, sofern Amortisation nicht zu einem früheren Zeitpunkt eintreten würde.

Auch bei Berücksichtigung der Begleitumstände und der beiderseitigen Interessenlage spricht alles dafür, dass die Vertragsschließenden ein ordentliches Kündigungsrecht ausschließen wollten. Die unentgeltliche Übertragung der Grundstücke und vor allem die dauerhafte Aufgabe bestehender Wasserrechte ermöglichte es dem Ruhrtalsperrenverband das Vorhaben zu verwirklichen, das nicht vorrangig, jedenfalls nicht allein den Interessen der Stadt M zu Gute kam. Die Talsperre speist auch andere Abnehmer, sie dient der Regulierung des Wasserstandes der Ruhr bei Niedrigwasser und auch der Stromerzeugung durch ein 400 MW starkes Wasserkraftwerk. Den hierdurch eröffneten Einkünften für den Beklagten steht bei einer Gesamtstaumenge von ca. 36 cbm ein jährliches unentgeltliches Entnahmerecht von zuletzt 6 Millionen cbm gegenüber. Dabei ist es so, dass der Beklagte das Rohwasser nicht mit Kosten produzieren muss. Was ihm lediglich entgeht, ist das Entgelt, welches er bei Verkauf der Wassermenge an einen anderen Abnehmer hätte erzielen können. Aus Sicht der Vertragsschließenden war der dauerhafte Ausschluss eines ordentlichen Kündigungsrechts auch nicht etwa wegen einer Ungewissheit über die Entwicklung persönlicher Beziehungen fernliegend. Denn die Abwicklung des Vertragsverhältnisses bedurfte keines besonderen Vertrauensverhältnisses, sondern konnte zwischen den beteiligten juristischen Personen des öffentlichen Rechts auf rein sachlicher Basis abgewickelt werden.

Die in den Verträgen von 1930 und 1948 enthaltene Regelung, wonach der Beklagte den Betrieb der Talsperre so einrichten müsse, dass dem Wasserwerk die Entnahme der vorgenannten Wassermenge dauernd gesichert sei, vermag zur Stützung der hier vorgenommenen Auslegung allerdings nicht beizutragen. Die Formulierung, wonach die Entnahme „dauernd gesichert“ sein solle, ist mit dem Landgericht nicht in zeitlicher Hinsicht zu verstehen. Aus dem Sinnzusammenhang ergibt sich vielmehr, dass hier nicht die zeitliche Komponente der Vertragsdauer gemeint ist, sondern die technische Seite der Vereinbarung angesprochen ist, wonach die Wasserentnahme während des gesamten Jahres, also auch in Trockenzeiten, gesichert sein müsse. Das wird dadurch bestätigt, dass im Nachfolgesatz durch die Einleitung „insbesondere“ davon die Rede ist, dass ein Restbestand von 1 Million cbm ausschließlich der Stadt M zur Verfügung stehen müsse. An einer anderen Stelle ist hingegen das Wort „dauernd“ tatsächlich in zeitlicher Komponente gemeint gewesen. Im Vertrag aus dem Jahr 1930 heißt es, der Ruhrtalsperrenverband dulde die auf seinem Grundstück für eine Wasserentnahme dauernd erforderlichen Anlagen der Stadt M.

Einer Auslegung in dem hier verstandenen Sinne steht nicht entgegen, dass die Vertragsschließenden seinerzeit davon abgesehen haben, das Entnahmerecht der Stadt M dinglich abzusichern. Aus dem Verzicht einer dinglichen Absicherung kann nicht gefolgert werden, dass die Parteien von einer Endlichkeit des eingeräumten Entnahmerechts ausgegangen sind. Es liegt vielmehr nahe, dass die damaligen Vertragsschließenden davon ausgegangen sind, es sei ausreichend, wenn sie sich als juristische Person bzw. als Körperschaft des öffentlichen Rechts ausschließlich schuldrechtlich binden würden. Eine dingliche Absicherung der begründeten Rechte zur Absicherung der schuldrechtlich eingeräumten Position, haben die Vertragsschließenden angesichts dessen zu keinem Zeitpunkt für erforderlich gehalten. In dieser Annahme sind sie durch den bisherigen Lauf des Geschehens bestätigt worden.

Der Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts begründet nicht die Sittenwidrigkeit und damit die Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung v. 25.05.1993, NJW-RR 1993, 1460, dazu ausgeführt, dass der das Schuldrecht bestimmende Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit auch die Möglichkeit eröffne, rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum einzugehen. Grundsätzlich verstoße das weder gegen die guten Sitten noch gegen Treu und Glauben. Die Wirksamkeit einer langfristigen oder gar einer zeitlich unbegrenzten Bindung hänge davon ab, ob und inwieweit das nach den gegebenen Umständen des Einzelfalls mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und den guten Sitten vereinbar sei. Dabei sei maßgeblich auf die Interessenlagen der Vertragspartner abzustellen.

Hier ist nicht die Wertung angebracht, im Zeitpunkt der Vornahme habe das Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden bzw. den Grundsätzen von Treu und Glauben verstoßen. Bei den Verhandlungen haben sich der Ruhrtalsperrenverband und die Stadt M als gleichberechtigte Vertragspartner gegenüber gestanden. Sie sind stets durch hochrangige Vertreter an den Vertragsverhandlungen beteiligt gewesen. Der Ruhrtalsperrenverband war, worauf der Beklagte selbst hinweist, 1930 nicht gezwungen, einer zeitlich unbegrenzten und durch ordentliche Kündigung nicht beendbaren Wasserentnahme durch die Stadt M zuzustimmen. Er hat sehr wohl die Möglichkeit einer Enteignung gesehen und darum gewusst, dass das Wasserrecht der Stadt M in diesem Zuge automatisch entfallen wäre. Soweit der Beklagte auf die jetzt möglicherweise gewandelten Umstände abstellt, müssen diese für die Frage der Wirksamkeit des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit nach §138 BGB unberücksichtigt bleiben, weil es insoweit allein auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts ankommt. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin seinerzeit dauerhaft wirkende Verfügungen zu Gunsten des Rechtsvorgängers des Beklagten vorgenommen hat, indem sie auf ihr bestehendes Wasserentnahmerecht verzichtet und unentgeltlich Grundstücke übereignet hat.

Die von dem Beklagten unter dem 19.01.2009 erklärte Kündigung ist auch nicht als außerordentliche Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB wirksam. Die Kündigung aus wichtigem Grund kann zwar von den Parteien vertraglich eingeschränkt, nicht aber völlig ausgeschlossen werden (Pal.- Grüneberg, a.a.O. § 314, Rn 3). Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, dass allein durch die Wasserentnahme seit 1984 im Wert von 17 Millionen € der Gegenwert der 1929 übertragenen Grundstücke und der aufgegebenen Wasserrechte mehr als kompensiert sei. Das vermag eine Kündigung aus wichtigem Grund aber nicht zu rechtfertigen. Darin liegt insbesondere keine wesentliche Änderung der Verhältnisse, die den Beklagten jetzt zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigten. Es ist anerkannt, dass Störungen aus dem eigenen Risikobereich nicht zur Kündigung berechtigen (Pal.-Grüneberg, a.a.O. § 314, Rn. 9). Der Ruhrtalsperrenverband hat hier bewusst das Risiko übernommen, dass er die Übertragung der Grundstücke und den Untergang der Wasserrechte auf Seiten der Stadt M durch die Gestattung der Wasserentnahme möglicherweise teurer erkauft, als wenn er damals einen Kaufpreis vereinbart hätte oder es auf eine Enteignung hätte ankommen lassen. Die Menge des zu entnehmenden Wassers war durch die öffentlich-rechtliche Verleihung durch die jeweils zuständige Stelle festgeschrieben. Dass Trinkwasser im Laufe der Zeit teurer werden würde und der Bedarf eher steigen als sinken wird, kann dem Ruhrtalsperrenverband bei Vertragsschluss nicht verborgen geblieben sein.

Dasselbe gilt, soweit der Beklagte darauf verweist, aus Gerechtigkeitsgründen sei es geboten, dass die Klägerin gegenüber solchen Mitgliedern des Verbandes, die keine Sonderregelung getroffen hätten, nicht weiter bevorzugt werde. Die Sonderbehandlung der Klägerin beruht aber gerade darauf, dass sie im Gegensatz zu den übrigen Verbandsmitgliedern auf eine dem Privatrechtsverkehr zuzuordnende Sondervereinbarung mit dem Beklagten verweisen kann, die unbeschadet ihrer Verbandszugehörigkeit Geltung beansprucht. Dass diese Sondervereinbarung nicht ordentlich kündbar ist, weil die damaligen Vertragsschließenden dies damals vereinbart haben, rechtfertigt jetzt nicht die Kündigung aus wichtigem Grund. Insoweit hat sich im Vergleich zu dem früheren Zeitpunkt schon keine Änderung der wesentlichen Umstände ergeben.

Gründe, die einen sonstigen wichtigen Grund ausfüllten, und zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 Abs. BGB berechtigten, liegen nicht vor. Das verlangte eine Lage, bei der unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrages für den Kündigenden nicht mehr zumutbar ist. Solche Gründe hat der Beklagte nicht geltend gemacht.

Die Kündigung des Beklagten vom 19.01.2009 ist sowohl als ordentliche als auch als Kündigung aus wichtigem Grund unwirksam.

II.

Klageantrag zu Ziff. 2

Auch der Klageantrag zu 2) ist zulässig und begründet.

Ein Anspruch des Beklagten nach § 313 BGB auf Anpassung des Vertrages in der Weise, dass das unentgeltliche Entnahmerecht der Klägerin entfällt oder eingeschränkt werden kann, besteht nicht.

Nach § 313 Abs. 1 BGB kann die Anpassung eines Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorhergesehen hätten, sofern einem Teil bei Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung ein Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Insoweit kann auf die Ausführungen zu der Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom 19.01.2009 verwiesen werden. Dass die Abgeltung für die Übertragung der Grundstücke und der Ausgleich für aufgegebene Wasserrechte den Ruhrtalsperrenverband bzw. den Beklagten möglicherweise teurer zu stehen kommen würde, als eine einmalige Zahlung in Geld, lag bereits bei Abschluss des Vertrages nicht nur als höchstwahrscheinliche, sondern als sichere Entwicklung auf der Hand. Das aus seiner Sicht nunmehr eingetretene wirtschaftliche Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung trägt nach der vertraglichen Risikoverteilung allein der Beklagte.

Berufung des Beklagten

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

Der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 ist zulässig. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zwar ausgeführt, der Vertrag sei zum 31.12.2009 beendet worden. Diese Feststellung hat das Landgericht aber selbst wieder in Frage gestellt, als es in demselben Sachzusammenhang an anderer Stelle ausführt, dass jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eine angemessene Kündigungsfrist abgelaufen gewesen sei. Der Beklagte hat aber ein berechtigtes Interesse daran, den Zeitpunkt einer eventuellen Beendigung des Vertrages verbindlich feststellen zu lassen, weil diese Frage als Vorfrage für den noch laufenden Verwaltungsrechtsstreit von Bedeutung ist.

Der Widerklageantrag ist aber ebenso wie die Hilfswiderklage unbegründet, weil die von dem Beklagten unter dem 19.01.2009 erklärte Kündigung sowohl als ordentliche als auch als außerordentliche Kündigung unwirksam ist und das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht. Dem Beklagten steht aus den dargelegten Gründen auch kein Anspruch auf Vertragsanpassung zu

III.

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Es handelt sich um die Auslegung von Verträgen nach den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls. Zu den Voraussetzungen einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung folgt der Senat der in der Kommentarliteratur ganz überwiegend akzeptierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.