1

G r ü n d e :

2

A.

3

Der Kläger ließ unter der Anschrift D-Str. in Q eine Produktionshalle mit Büroräumen und Tiefgaragen erstellen. Der Beklagte zu 1 erbrachte die Architekten- und Ingenieurleistungen, insbesondere erstellte er die Tragwerksplanung und die Statik. Der Beklagte zu 2. ist Prüfstatiker. Im Rahmen der bautechnischen Prüfung erbrachte er den rechnerischen Nachweis der Standsicherheit, überprüfte Konstruktionszeichnungen und den Brandschutz.

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Mit seiner Klage hat der Kläger die Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch genommen, an ihn Schadensersatz in Höhe von 1.000.000 € zu zahlen. Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, die durch Baumängel entstanden sind und es notwendig machen, das Gebäude abzureißen und neu zu erstellen. Hilfsweise zu dem Feststellungsantrag begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der über die Mängelbeseitigungskosten von 463.718 € hinausgeht. Der Kläger verlangt von den Beklagten darüber hinaus Ersatz der von ihm aufgewendeten Sachverständigenkosten in Höhe von 6.999,30 € sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 6.254,80 €.

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Der Kläger hat insbesondere behauptet, die Decke über der Tiefgarage erreiche nicht die notwendige und vereinbarte Traglast von 10 kN/m² und das Objekt weise erhebliche Rissbildungen im Bereich eines auskragenden Erkers sowie im Bereich der Außenfassade auf. Hierfür seien die Beklagten wegen mangelhafter Planung bzw. Prüfung verantwortlich und zum Schadensersatz verpflichtet. Die Produktionshalle müsse abgerissen und neu aufgebaut werden, hierfür würden Kosten in Höhe von 1.000.000 € anfallen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen und der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

7

Das Landgericht hat die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen (und einen Beweisbeschluss erlassen im Hinblick auf die Haftung des Beklagten zu 1.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch gegen diesen schon dem Grunde nach nicht zu. Der Beklagte zu 2 habe bei der Prüfung staatliche Aufgaben wahrgenommen. Dies gelte auch, soweit der Beklagte zu 2. von dem Kläger beauftragt worden sei. Aus dem öffentlich-rechtlichen Prüferfordernis könne keine auch nur teilweise Risikoverlagerung auf den Prüfingenieur selbst vorgenommen werden.

8

Mit der gegen dieses Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung verfolgt der Kläger die Ansprüche in dem in erster Instanz geltend gemachten Umfang gegen den Beklagten weiter. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

9

Entgegen der Meinung des Landgerichts hafte der Beklagte zu 2. hier aufgrund einer privatrechtlichen Vereinbarung, die die Parteien ausnahmsweise getroffen hätten. Die geschuldete Leistung ergebe sich aus Ziffer 3. des Ingenieurvertrages. Auch der Prüfbericht vom 20. November 2003 sei ein Beleg für den geschlossenen Werkvertrag. Die im Vertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung spreche zudem für die persönliche Haftung des Beklagten zu 2. Unzutreffend habe das Landgericht für seine Begründung das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 28.11.1991 herangezogen; der dort entschiedene Fall sei mit dem hier maßgeblichen Sachverhalt nicht vergleichbar.

10

Der Ingenieurvertrag vom 14.10.2003/06.11.2003 sei auch nicht mit der E GmbH geschlossen worden.

11

Mit näheren Ausführungen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, trägt der Kläger ergänzend zu einer angeblichen Pflichtverletzung des Beklagten zu 2., den weiteren Haftungsvoraussetzungen und dem fehlenden Eintritt der Verjährung vor.

12

Der Kläger beantragt,

13

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu 2. nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu verurteilen.

14

Der Beklagte zu 2. beantragt,

15

die Berufung zurückzuweisen.

16

Der Beklagte zu 2. verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Sachvortrag.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf ihre in zweiter Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

18

B.

19

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.

20

I.

21

Das angefochtene Teil-Urteil ist aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, weil es prozessual unzulässig gewesen ist.

22

1.

23

Durch Teil-Urteil nach § 301 ZPO darf nur entschieden werden, wenn die Entscheidung über den Teil unabhängig davon ist, wie das Schlussurteil über den Rest des noch anhängigen Streitgegenstandes entscheidet (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 301, Rn. 7). Ein Teil-Urteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, dass es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (BGH, NJW 2011, 2736, Tz. 13; BGH, BeckRS 2010, 30444; NJW 2004, 1452). Diese Möglichkeit besteht hier.

24

a)

25

Das Landgericht hat hier eine Haftung des Beklagten zu 2. als Prüfingenieur von vornherein ausgeschlossen, auch wenn zwischen ihm und dem Kläger ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen worden sein sollte, und die Voraussetzungen für eine etwaige Haftung des Beklagten zu 2. wegen der aufgetretenen Baumängel nicht mehr geprüft. Das ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand möglicherweise rechtsfehlerhaft und eine abweichende Beurteilung im Instanzenzug möglich.

26

Zwar ist es richtig, dass der Prüfingenieur hoheitliche Aufgaben als Beliehener wahrnimmt und zwischen ihm und der ihn beauftragenden Verwaltungsbehörde ein öffentlich-rechtliches Auftragsverhältnis besteht (BGH, NJW 1963, 1821; VersR 1964, 1302, 1303; OLG Jena, BeckRS 2011, 14967; Hofmann, in: Beck'scher VOB- und Vergaberechts-Kommentar, VOB Teil B, 2. Aufl. 2008, § 4 Nr. 1 Rn. 89; Ohler, in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2008, Teil D Rn. 399; vgl. auch Volze, Tätigkeit des Prüfingenieurs bei Bauvorhaben und Haftung, BauR 2005, 1266 ff.; Trapp/Trapp, Der Vergütungsanspruch des Prüfingenieurs für Baustatik im Spannungsfeld zwischen Bauherrn und Bauaufsichtsbehörde, BauR 1995, 57, 58 f.). Es ist ferner zutreffend, dass die öffentlich-rechtlichen Normen über das Erfordernis einer einzuholenden Prüfstatik nur den Schutz der Allgemeinheit, nicht auch den Schutz des Bauherrn vor Schäden bezwecken (BGH, NJW 1980, 2578; OLG Hamm, 21. Zivilsenat, OLGR 1992, 3; vgl. ferner die vorgenannte Rechtsprechung und Literatur).

27

b)

28

Im Einzelfall können allerdings (auch) vertragliche Beziehungen zwischen dem Prüfingenieur und dem Bauherrn bestehen, wenn darauf gerichtete übereinstimmende Willenserklärungen vorliegen (BGH, VersR 1963, 1302, 1304; OLG Stuttgart, MDR 1975, 316, 317; Ohler, a. a. O.; Locher, Das private Baurecht, 7. Aufl. 2005, Rn. 574; Oppler, in: Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Aufl. 2010, Teil B § 4 Nr. 1 Rn. 27; Hofmann, a. a. O., Rn. 91; davon gehen auch BGH, IBR 2011, 412, Juris-Tz. 10, und die Vorinstanzen - OLG Jena, BeckRS 2011, 14967; Landgericht Erfurt, BeckRS 2011, 14969 - aus). Diese Möglichkeit besteht hier. Das hat das Landgericht nicht ausreichend berücksichtigt und die Begründung des Landgerichts Bonn in dem Urteil vom 20.05.2009 (IBR 2009, 528, dort Tz. 36 f.) auch für den vorliegenden Fall übernommen.

29

aa)

30

Der Kläger hat in seinen Berufungsschriftsätzen im Wesentlichen Argumente aufgezeigt, die dafür sprechen, dass mit ihm ein schuldrechtlicher Vertrag über die Prüfleistungen zustande gekommen ist; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen (Bl. 422-427 zu C. 2.; Bl. 489-495 zu 1.). Hervorgehoben seien folgende Argumente:

31

In Ziffer 3 / 3.1. des Vertrages werden schuldrechtliche Verpflichtungen des Sachverständigen ausdrücklich formuliert, die der Beklagte auch ausgeführt hat. Ebenso wie in dem Vertragstext unter Ziffer 1. die Parteien als Vertragsparteien (Auftraggeber und Auftragnehmer) genannt werden, heißt es in Ziffer 1.1. des Prüfberichts vom 20.11.2003 wörtlich, der Prüfauftrag sei von dem Kläger erteilt worden. Eine Beauftragung (auch) durch die Bauaufsichtsbehörde ist bisher nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich mit der Folge, dass eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein und davon ausgegangen werden könnte, der Kläger habe nur eine hoheitliche Tätigkeit des Beklagten zu 2. veranlassen wollen (vgl. BGH, VersR 1064, 1302, 1304). Vielmehr läßt §§ 72 VI 1, 85 II Nr. 4 BauO NW i. V. m. der BauPrüfVO NRW die Möglichkeit zu, dass der Bauherr die bautechnischen Nachweise durch die Vorlage von Bescheinigungen durch entsprechend staatlich anerkannte Sachverständige - hier den Prüfingenieur - erbringt (vgl. dazu auch Trapp/Trapp, a.a.O., S. 59).

32

Für einen privatrechtlichen Vertrag der Partei spricht im Übrigen auch die Zahlungsvereinbarung in Ziffer 4.5. des Vertrages (Honorarfälligkeit, wenn die Leistung vertragsgemäß erbracht worden ist und eine prüffähige Schlussrechnung überreicht wurde) sowie die vereinbarte Haftungsbeschränkung und die Regelung zur Gewährleistung in Ziffer 5. des Vertrages, die den Sachverständigen trifft

33

bb)

34

Der Kläger hat ferner in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen im Wesentlichen zutreffend Gesichtspunkte aufgeführt, die es möglich erscheinen lassen, dass der Beklagte zu 2. und nicht die E mbH sein Vertragspartner gewesen ist; insoweit kann auf dessen Vorbringen in den Schriftsätzen vom 23.10.2008 (Bl. 4 f. unter 1.), 01.04.2009 (Bl. 171-173 unter 1.) und 02.11.2009 (Bl. 298-301 unter 1.) verwiesen werden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde vom 06.11.2003/14.10.2003 für den Sachvortrag des Klägers spricht. Der Wortlaut, insbesondere die Bezeichnung der Vertragsparteien in der gesamten Urkunde, und die Unterzeichnung des Vertrages durch den Beklagten persönlich unter Beifügung seines Ingenieurstempels machen es wahrscheinlich, dass seine persönliche Verpflichtung – jedenfalls im Instanzenzug – angenommen wird.

35

b)

36

Deshalb sind ggf. sämtliche Voraussetzungen für die Haftung des Beklagten zu 2. zu prüfen. Das betrifft zum Teil identische Gesichtspunkte, wie sie auch zur Haftung des in erster Instanz verbliebenen Rechtsstreits betreffend den Beklagten zu 1. entscheidungserheblich sein können (insbesondere: Mängel der Statik des Beklagten zu 1. als Ursache für die Risse, Verantwortlichkeit anderer am Bau Beteiligter, Umfang und Höhe eines evtl. Schadensersatzanspruchs). Die Gefahr der Widersprüchlichkeit liegt somit vor.

37

2.

38

Die Sache ist - auch ohne Antrag - nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO insgesamt an das Landgericht zurückzuverweisen.

39

a)

40

Der Senat hat nicht verkannt, dass es nach § 538 Abs. 2 ZPO in seinem Ermessen steht, statt einer Zurückverweisung eine eigene Sachentscheidung zu treffen. Der Senat hätte zur Vermeidung der Gefahr divergierender Entscheidungen auch den in erster Instanz anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits ausnahmsweise an sich ziehen und sodann gem. § 538 Abs. 1 ZPO einheitlich entscheiden können (BGH, ZfBR 2011, 560, 562;  BeckRS 2010, 30444; DSDR 2003, 563, 564 zu § 539 ZPO a.F.; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage 2010, § 538 Rn. 55 m.w.N.). Dafür sprechende prozessökonomische Gründe liegen hier allerdings nicht vor. Der Senat hält vielmehr die Zurückverweisung für sachdienlich, schon weil sonst der gesamte nach dem ersten Teil-Urteil anhängig gebliebene Prozess erst in zweiter Instanz beginnen würde (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 379, 381 zu § 539 ZPO a.F.). Aufgrund des vorliegenden wesentlichen Verfahrensmangels, den das unzulässige Teil-Urteil darstellt, wären ergänzende und umfangreiche sowie aufwendige Feststellungen, insbesondere zur etwaigen Pflichtverletzung des Beklagten zu 2., der Kausalität und Umfang und Höhe des etwaigen Schadens durch den Senat notwendig geworden. Ferner ist in erster Instanz bereits ein schriftliches Sachverständigengutachten zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1. für die aufgetretenen Risse eingeholt worden, die dort begonnene Beweiserhebung ist noch nicht abgeschlossen und es sind auch insoweit noch weitere Feststellungen zu treffen, insbesondere weil Einwendungen gegen das eingeholte Sachverständigengutachten erfolgt sind. Aufgrund dieser noch umfassend zu erfolgenden Aufklärung überwiegt das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erledigung gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht (vgl. BGH, NJW 2000, 2024). Hinzu kommt ferner, dass der Beklagte zu 1. an dem Berufungsverfahren weder als Partei noch - mangels Beitritts - als Streithelfer des Klägers oder des Beklagten zu 2. beteiligt ist (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation BGH, ZfBR 2011, 560, 562) und ausweislich der Hauptakte weiteren Personen der Streit verkündet worden ist, die ebenfalls nicht an dem Berufungsverfahren beteiligt sind.

41

b)

42

Entgegen der im Senatstermin geäußerten Meinung des Beklagten zu 2. kann der Senat keine abschließende Entscheidung hinsichtlich einer etwaigen in Ziffer 5. des Vertrages vereinbarten Haftungsbeschränkung treffen und insoweit das angefochtene Urteil teilweise aufrechterhalten. Ein unzulässiges Teilurteil kann nicht teilweise aufrechterhalten werden. Zudem ist es nicht geboten, zu einem einzelnen Prüfungsgesichtspunkt Stellung zu nehmen, dessen Entscheidungserheblichkeit noch nicht feststeht, der in erster Instanz zudem offen geblieben und mit den Parteien noch nicht abschließend erörtert worden ist.

43

II.

44

Über die Kosten des Rechtsstreits wird das Landgericht zu entscheiden haben.

45

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

46

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage vertretener und anerkannter Auffassung in der Rechtsprechung, insbesondere des Bundesgerichtshofs, und der Literatur getroffen hat.