Oberlandesgericht Hamm, I-15 Wx 118/11

G r ü n d e :

Die weitere Beschwerde ist nach den §§ 27, 29 FGG i.V.m. § 111 Abs.1 S.1 FGG-RG statthaft sowie formgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 3) folgt bereits daraus, dass ihre Erstbeschwerde ohne Erfolg geblieben ist.

In der Sache ist die weitere Beschwerde begründet, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht, § 27 Abs.1 FGG.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer zulässigen Beschwerde der Beteiligten zu 3) ausgegangen. Zutreffend ist insbesondere die Ansicht des Landgerichts, dass auf das vorliegende Verfahren, das auf die Anregung der Beteiligten zu 3) vom 26.03.2009 hin eingeleitet worden ist, gemäß Art.111 Abs.1 FGG-RG insgesamt das bis zum 01.09.2009 geltende Recht Anwendung findet, da die Anregung der Beteiligten zu 3) von vorneherein auf die umfassende Prüfung der

Notwendigkeit einer Betreuung gerichtet war. Die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 3) folgt demgemäß aus § 69g Abs. 1FGG.

In der Sache hält die landgerichtliche Entscheidung der rechtlichen Prüfung indes nicht stand. Das Landgericht geht aufgrund der Vernehmung der Zeugen R und Dr. S davon aus, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers nicht vorliegen, weil die den Beteiligten zu 2) erteilte Vorsorgevollmacht wirksam sei, mithin die Voraussetzungen des § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB vorlägen. Bedenken gegen die Eignung der Beteiligten zu 2) und die Vollmachtausübung durch sie beständen nicht, weshalb auch kein Bedürfnis für die Einrichtung einer Kontrollbetreuung im Sinne des § 1896 Abs.3 BGB bestehe. Dabei hat das Landgericht die Hinzuziehung eines Sachverständigen und die Vernehmung der weiteren, von der Beschwerdeführerin benannten Zeugen für entbehrlich gehalten. Die von der Beteiligten zu 3) in das Wissen dieser Zeugen gestellten Tatsachen könnten als wahr unterstellt werden, ließen aber keinen Rückschluss auf eine mögliche Geschäftsunfähigkeit zu, da sie auch auf einer zeitweisen Alkoholisierung beruhen könnten. Zum anderen sprächen die Angaben der Zeugen R und Dr. E gerade gegen eine dauerhafte Störung der Geistestätigkeit. Auch dementielle Personen könnten lichte Momente haben. Die Hinzuziehung eines Sachverständigen sei nicht Erfolg versprechend, da der Akteninhalt widersprüchlich sei. Schließlich sei die Geschäftsfähigkeit Erwachsener die Regel, so dass im Zweifel von Geschäftsfähigkeit auszugehen sei.

Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt der Kammer hinsichtlich der Regelung des § 1896 Abs.2 BGB. Danach darf ein Betreuer nur bestellt werden, soweit die Betreuerbestellung erforderlich ist. Eine Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB). Eine vom Betroffenen erteilte Vorsorgevollmacht hindert die Bestellung eines Betreuers aber nur, wenn gegen die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung keine Bedenken bestehen (BGH FamRZ 2011, 285).

Soweit die Kammer im Weiteren unter Bezugnahme auf einen Beschluss des OLG München vom 04.11.2009 davon ausgeht, selbst wenn Zweifel bestünden, mache die Vollmacht alleine aufgrund ihrer tatsächlichen Akzeptanz eine Betreuung entbehrlich, ist dies als materiell-rechtlicher Grundsatz vor dem Hintergrund der neueren Entscheidungen des BGH (a.a.O. sowie Beschluss vom 13.04.2011 –XII ZB 584/10- zitiert nach juris) rechtlich nicht (mehr) haltbar.

Eine Vorsorgevollmacht steht der Bestellung eines Betreuers weiter auch dann nicht entgegen, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesondere weil zu befürchten ist, dass die Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründen. Dies ist der Fall, wenn der Bevollmächtigte wegen erheblicher Bedenken an seiner Redlichkeit als ungeeignet erscheint (BGH a.a.O.).

Bei alledem entscheidet der Tatrichter über Art und Umfang seiner Ermittlungen nach pflichtgemäßem Ermessen. Dem Rechtsbeschwerdegericht obliegt lediglich die Kontrolle auf Rechtsfehler, insbesondere die Prüfung, ob die Tatsachengerichte alle maßgeblichen Gesichtspunkte in Betracht gezogen haben und die Würdigung auf einer ausreichenden Sachaufklärung beruht (BGH a.a.O.). Letzteres ist hier nicht der Fall, vielmehr beruht die Entscheidung auf einer ungenügenden Sachaufklärung, mithin einem Verstoß gegen § 12 FGG.

Der Umfang der erforderlichen Ermittlungen hat sich nach § 12 FGG an den für den materiell-rechtlichen Tatbestand maßgebenden Tatsachen auszurichten (hierzu und zum Folgenden Keidel/Schmidt, FG, 15.Aufl., § 12 Rdn.118). In sachlicher Hinsicht sind die Ermittlungen soweit auszudehnen, wie der Vortrag der Beteiligten und der bereits feststehende Sachverhalt hierzu Anlass bieten. Die Ermittlungen können eingestellt werden, wenn von der Ausschöpfung weiterer Erkenntnisquellen nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis keine entscheidungserheblichen Erkenntnisse mehr zu erwarten sind.

Hier hat die Beschwerdeführerin eine Vielzahl von Verhaltensauffälligkeiten der Erblasserin aufgezeigt und in das Wissen verschiedener Zeugen gestellt. Der Vortrag ist hinreichend konkret, um die Erwartung zu begründen, dass die Einvernahme dieser Zeugen zu Feststellungen führen könnte, die durchaus Rückschlüsse auf den in

materiell-rechtlicher Hinsicht maßgebenden Geisteszustand zuließen. Danach war die Vernehmung dieser Zeugen hier auch geboten.

Diese Notwendigkeit erledigt sich nicht durch eine Wahrunterstellung des schriftsätzlichen Vortrags. Dabei mag dahinstehen, unter welchen Umständen eine Wahrunterstellung schriftsätzlichen Vortrages eine Zeugenvernehmung überhaupt entbehrlich machen kann. Denn die Frage, ob die geschilderten Verhaltensauffälligkeiten, die Anhaltspunkte für eine -ggf. relevante- geistige Störung der Betroffenen bereits in den Jahren 2007 und 2008 ergeben könnten, anhaltender oder nur vorübergehender Natur waren, insbesondere auf einer nur vorübergehenden Alkoholisierung beruhten, lässt sich erst nach einer näheren Befragung der Zeugen nach entsprechenden Anhaltspunkten (Tageszeit der Wahrnehmung, alkoholtypische Ausfallerscheinungen etc.) abschließend beurteilen, da sich der schriftsätzliche Vortrag der Beteiligten zu 3) zu diesen Begleitumständen überhaupt nicht verhält.

Auch die Auffassung der Kammer, die Einholung eines Sachverständigengutachtens sei wegen des widersprüchlichen Akteninhalts nicht Erfolg versprechend, ist nicht rechtsfehlerfrei und trägt weder das Absehen von der Vernehmung der weiteren Zeugen noch den Verzicht auf sachverständige Beratung. In der Sache handelt es sich um eine vorweggenommene Beweiswürdigung. Denn ob die (zu erwartenden) Zeugenaussagen aus sachverständiger Sicht letztlich als widersprüchlich erscheinen, steht nicht fest, solange man nicht alle Zeugen hört und einem Sachverständigen nicht Gelegenheit gibt, die Zeugen ggf. ergänzend zu befragen.

Da sich bereits der vorzeitige Abbruch der Sachverhaltsermittlung danach als rechtsfehlerhaft erweist und nicht auszuschließen ist, dass die landgerichtliche Entscheidung hierauf beruht, kann diese keinen Bestand haben. Da dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht eigene Sachverhaltsfeststellungen im Wege der Beweisaufnahme verwehrt sind, musste die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Soweit die Kammer offenbar davon ausgeht, dass die Aussagen der vernommenen Zeugen R und Dr. E der Annahme einer dauerhaften Störung der Geistestätigkeit bei der Betroffenen im Sommer 2008 zwingend entgegenstehen, ist diese Würdigung –jedenfalls nach dem protokollierten Aussageinhalt- rechtlich nicht unbedenklich.

Zwar geht auch der Senat davon aus, dass der Zeuge R sich vor der Beurkundung redlich um eine Klärung des Sachverhalts bemüht hat. Der protokollierten Aussage lässt sich aber nicht entnehmen, ob er hierbei in tauglicher Weise vorgegangen ist. Soweit der Zeuge sich in einem Gespräch mit der Betroffenen bemüht hat, ein Bild von deren Geschäftsfähigkeit zu gewinnen, bleibt unklar, ob der Zeuge auch für ihn verifizierbare Informationen abgefragt hat. Soweit er etwa, wie von ihm bekundet, die Betroffene nach ihrer Beschäftigung am Vortrag gefragt hat, bleibt unklar, ob ihm diese zuvor bekannt war. Die Betroffene hätte ihm dementsprechend eine Unzahl schlüssiger, aber unrichtiger Antworten geben können, ohne dass ihm dies aufgefallen wäre. Das schlüssige, aber an der Realität vorbeigehende Schließen von Erinnerungslücken ist für die sog. Fassadenbildung, die bei dementen Personen häufig anzutreffen ist, und im Gutachten des medizinischen Dienstes auch der Betroffenen attestiert wird, jedoch typisch. Konkrete Verhaltensweisen oder Aussagen der Betroffenen beschreibt der Zeuge praktisch nicht. Seine protokollierte Aussage besteht im Wesentlichen aus der Wiedergabe seiner damaligen Einschätzung und seiner Vorgehensweise. Ob diese geeignet war, eine mögliche Verhaltensfassade der Betroffenen zu durchdringen, bleibt danach unklar.

Entsprechendes gilt für die Aussage des Zeugen Dr. E. Diese ist nur insoweit ergiebig, als dem Zeugen trotz einer entsprechenden "Grundaufmerksamkeit" keine Auffälligkeiten der Betroffenen erkennbar geworden sind, die er am ehesten einer Demenz zugeordnet hätte. Soweit aus dem Protokoll erkennbar, hat der Zeuge dabei in 2008 nur zwei Kontakte mit der Betroffenen gehabt, einer davon lediglich telefonisch. Weiter hat der Zeuge bekundet, bei mehreren Hausbesuchen, nach dem Zusammenhang des Protokolls also am ehesten in 2006 oder 2007, eine merkliche Distanzlosigkeit bei der Betroffenen bemerkt zu haben, die man auch einer Demenz zuordnen könne, ebenso gut aber den charakterlichen Eigenarten der Betroffenen. Inwieweit dies Auswirkungen auf die Geschäftsfähigkeit hätte haben können, kann der Zeuge nach eigenem Bekunden nicht beurteilen. Die zunehmenden Stürze der Betroffenen ordnet der Zeuge der Alkoholkrankheit der Zeugin zu, wobei die Kammer mit dem von ihr als sachverständig betrachteten Zeugen aber nicht erörtert hat, inwieweit eine Alkoholkrankheit eine dementielle Entwicklung in den Symptomen überdecken kann. Diese Aussage steht zu der Annahme einer dauerhaften und schwerwiegenden psychischen Erkrankung der Betroffenen im Sommer 2008 sicherlich in keinem unauflösbaren Widerspruch.

Der gegenwärtige Verfahrensstand gibt dem Senat keinen Anlass, sich abschließend zu der Frage zu äußern, wie die Feststellungslast bzw. das Feststellungsmaß hinsichtlich der (zweifelsfreien) Wirksamkeit der Vollmacht im Rahmen des § 1896 Abs.2 BGB zu beurteilen ist. Die oben zitierten, neuesten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes verhalten sich nach dem Verständnis des Senats zu dieser Frage nicht, sondern beschreiben neben der materiellen Rechtslage in erster Linie das durch den Tatrichter einzuhaltende "Prüfprogramm". Nicht unmittelbar anwendbar ist nach Auffassung des Senats der vom Landgericht angeführte Grundsatz, dass jeder Erwachsene solange als geschäftsfähig gilt, bis das Gegenteil (voll) bewiesen ist. Dieser Grundsatz des materiellen Zivilrechts dient der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs. Hierum geht es im Rahmen des § 1896 Abs.2 BGB jedoch nicht. Hier muss vielmehr das Spannungsverhältnis zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen, welches im Grundsatz des Vollmachtvorrangs zum Tragen kommt, und der Fürsorgepflicht des Staates für eine betreuungsbedürftige Person, die nur dann zurücktreten darf, wenn die Vollmacht die Besorgung der Angelegenheiten des Betroffenen gewährleistet, berücksichtigt werden. Dies legt es nahe, einen im Rahmen des § 1896 Abs.2 BGB relevanten Zweifel nicht schon dann als festgestellt anzusehen, wenn von dritter Seite Verhaltensauffälligkeiten aufgezeigt werden, die an eine Geschäftsunfähigkeit denken lassen, da der Vorrang der Bevollmächtigung sonst allzu leicht unterlaufen werden könnte (vgl. OLG München FGPrax 2009, 221, 255). Von einem nicht ausräumbaren Zweifel an der Wirksamkeit der Vollmacht, die deren Tauglichkeit für die "Betreuung" des Betroffenen in Frage stellt, wird man vielmehr erst dann sprechen können, wenn die sachverständige Bewertung des festgestellten Sachverhalts im Zeitpunkt der Bevollmächtigung ergibt, dass der Betroffene an einer Erkrankung litt, die seine Willensfreiheit jedenfalls nachhaltig beeinträchtigte, und auch bei Ausschöpfung aller Erkenntnisquellen lediglich offen bleibt, ob es bereits zu einer völligen Aufhebung der Willensfreiheit im Sinne des § 104 BGB gekommen war.

Soweit die Beteiligte zu 3) den Tatbestand des § 1896 Abs.2 BGB auch unter dem Gesichtspunkt der Eignung der Beteiligten zu 2) angreift und insoweit hilfsweise die Einrichtung einer Kontrollbetreuung fordert, bemerkt der Senat ohne Präjudiz Folgendes:

Der Senat teilt die Einschätzung des Landgerichts, dass die von der Beteiligten zu 3) erhobenen Vorwürfe bislang zwar massiv, aber kaum substantiiert sind. Gleichwohl enthebt dies das Gericht nicht von jeder Pflicht zur weiteren Sachaufklärung. Der in den Beschlussgründen enthaltene Hinweis darauf, dass die Beteiligten zu 2) sich zur Rechnungslegung bereit erklärt hätten, ist so als Darlegung der tatrichterlichen Überzeugungsbildung hinsichtlich der persönlichen Tauglichkeit für sich allein kaum tragfähig. Vielmehr gilt umgekehrt, dass dieses Anerbieten der Kammer im Rahmen des § 12 FGG Anlass hätte sein müssen, die Wirtschaftsführung der Bevollmächtigten einer jedenfalls orientierenden Überprüfung zu unterziehen. Denn die Aufgabe des Vormundschafts- bzw. Betreuungsgerichts und der an dessen Stelle tretenden Beschwerdekammer ist nicht eine Streitentscheidung zwischen der Beteiligten zu 3) und den Beteiligten zu 2), sondern die Fürsorge für die Betroffene. Wird jedoch die Redlichkeit eines Bevollmächtigten in Zweifel gezogen und sei es auch unsubstantiiert, so gebietet das Wohl des Betroffenen es regelmäßig, diese Zweifel auszuräumen.

Da die Beteiligten zu 2) die Belange der Betroffenen seit nunmehr fast drei Jahren wahrnehmen, und es abgesehen von der Anfangszeit der Heimunterbringung offenbar keine nach außen tretenden Schwierigkeiten gibt, ließe sich ihre Wirtschaftsführung auch ohne eine aufwändige Rechnungslegung dergestalt überprüfen, dass sie dem Gericht eine Übersicht über die Finanzen der Betroffenen vorlegen, sei es durch bankseitige Kontoverdichtungen für alle Konten der Betroffenen seit ihrer Bevollmächtigung, sei es durch die Vorlage der fortlaufenden Kontoauszüge. Sollten sich aus diesen nicht ohne weiteres nachvollziehbare Verfügungen über nennenswerte Beträge ergeben, wären diese von ihnen zu erläutern. Zudem müsste sich aus diesen Unterlagen ohne weiteres nachvollziehen lassen, ob das Grundstück der Betroffenen zu einem vertretbaren Mietzins überlassen wurde und dieser regelmäßig gezahlt wird. Sollte sich danach ergeben, dass die Wirtschaftsführung durch die Beteiligten zu 2) den Interessen der Betroffenen entspricht, kommt es auf die weiteren Vorwürfe der Beteiligten zu 3) nicht an. Denn auch wenn die Beteiligten zu 2) in der Vergangenheit möglicherweise unangemessene Geschenke der Betroffenen angenommen oder initiiert haben sollten, kommt es bei der jetzt bereits jahrelang gleich bleibenden Situation alleine darauf an, ob die Beteiligten zu 2) von der ihnen erteilten Vollmacht einen verantwortungsvollen Gebrauch machen.

In diesem Zusammenhang bemerkt der Senat, dass die Integrität der Beteiligten zu 2) wahrscheinlich auch dann von Bedeutung sein wird, wenn sich die Vorsorgevollmacht als unwirksam erweisen sollte. Denn nach den bisherigen Feststellungen spricht einiges dafür, dass die Betroffene in 2008 jedenfalls noch zur Bildung eines natürlichen Willens in der Lage war. Dann stellt sich aber die Frage, ob nicht von einem Betreuerwunsch im Sinne des § 1897 Abs.4 BGB auszugehen ist. Sollte dies der Fall sein, stellt sich wiederum die Frage, ob die Beteiligten zu 2) zur Wahrnehmung der Belange der Betroffenen geeignet sind.

Dies würde im Übrigen, sollte die Kammer die Eignung der Beteiligten zu 2) feststellen können, eine anderweitige Erledigung des Beschwerdeverfahrens nahe legen, wenn die Beteiligten zu 2) zu einer entsprechenden Mitwirkung bereit wären. Wenn die aktuelle Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen, die nach dem Protokoll ihrer Anhörung kaum zweifelhaft sein kann, in der gebotenen Form festgestellt würde, und die Kammer die Eignung der Beteiligten zu 2) feststellen kann, läge es nahe, die Beteiligten zu 2) bzw. einen der beiden zum Betreuer zu bestellen. Richtig ist zwar, dass die Kammer keinen Betreuer bestellen kann, wenn die Beteiligten zu 2) wirksam bevollmächtigt sind und auch als Bevollmächtigte auftreten. Dieses eher konstruktive Hindernis könnte jedoch dadurch beseitigt werden, dass die Beteiligten zu 2), wenn die Kammer die o.a. Feststellungen getroffen hat, erklären, dass sie die Vollmacht nicht weiter ausüben wollen. Auch eine derartige Erklärung hebt die

Sperrwirkung des § 1896 Abs.2 S.2 BGB auf, selbst wenn sie nur "einstweilen" erfolgt (vgl. BGH Beschluss vom 13.04.2011 –XII ZB 584/10- dort Rdn.20 zitiert nach juris). Den Interessen der Beteiligten zu 3) wäre hiermit jedenfalls insoweit gedient, als damit die Aufsicht durch das Betreuungsgericht zum Tragen käme. Mehr kann sie ohnehin nicht erreichen.