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G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligte zu 1) betreibt gegen den Beteiligten zu 2) die Zwangsvollstreckung aus einem vor dem Oberlandesgericht Hamm geschlossenen Vergleich vom 15.09.2009 (7 U 40/09) und dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Dortmund vom 14.12.2009 (3 O 528/08). Der Vergleich hat folgenden Wortlaut:

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1. Der Beklagte zahlt an die Klägerin 8.711,53 €. Damit sind alle Ansprüche der Klägerin aus dem Pachtvertrag über das Cafè S in X vom 26.04.2005, soweit der Beklagte betroffen ist, wegen eines Minderbezuges von Bier (Ziffer 2 des Pachtvertrages vom 13.01.1999) erledigt.
2. Die Zahlung ist fällig nach noch zu erfolgender Gesamtrechnungsstellung aller von der Klägerin errechneten und behaupteten Pachtrückstände nach Kündigung Anfang 2009 sowie sonstiger Forderungen einschließlich der Forderung zu Ziffer 1).
3. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben.

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Die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleichs und des Kostenfestsetzungsbeschlusses, aufgrund welcher die Beteiligte zu 1) die Vollstreckung betreibt, ist am 16.11.2009 vom Urkundsbeamten der Geschäftstelle des Landgerichts Dortmund erteilt worden.

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Auf den Antrag der Beteiligten zu 1) vom 25.10.2010, dem eine Forderungsaufstellung über 8.849,03 € beigefügt war, trug das Grundbuchamt am 09.11.2010 in Abt. III des Grundbuchs unter laufende Nr. 12 eine Sicherungshypothek über 8.849,03 € zugunsten der Beteiligten zu 1) ein.

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Mit Schreiben vom 19.11.2009 erhob der Beteiligte zu 2) "Widerspruch" gegen die Eintragung ein mit der Begründung, die Höhe der Sicherungshypothek sei unrichtig, weil gezahlte Beträge nicht berücksichtigt seien.

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II.

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Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) ist mit dem Ziel der Eintragung eines Amtswiderspruchs nach §§ 71 Abs. 2 S. 2, 53 GBO zulässig.

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In der Sache hat die Beschwerde Erfolg.

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Die Eintragung der Zwangssicherungshypothek in Abt. III des Grundbuchs unter laufende Nr. 12 ist unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen worden. Hierdurch ist das Grundbuch unrichtig geworden, § 53 Abs. 1 S. 1 GBO. Die allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen liegen nämlich nicht vor, weil die vom Urkundsbeamten der Geschäftstelle des Landgerichts Dortmund am 16.11.2009 erteilte Vollstreckungsklausel betreffend den Vergleich vom 15.09.2009 (7 U 40/09) unwirksam ist (s. dazu unten) und die Eintragung einer isolierten Sicherungshypothek für die geltend gemachte Kostenforderung von noch 196,50 € aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Dortmund vom 14.12.2009 (3 O 528/08) daran scheitert, dass die Forderung den Betrag von 750 € nicht überschreitet, § 866 Abs. 3 S. 1 ZPO.

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Nach dem der Vollstreckung zugrundeliegenden Vergleich schuldet der Beteiligte zu 2) 8.711,53 €, die aber erst fällig sind, nachdem die Gläubigerin eine Gesamtrechnungsstellung aller von ihr errechneten und behaupteten Pachtrückstände nach Kündigung Anfang 2009 sowie sonstiger Forderungen einschließlich der Forderung von 8.711,53 € erstellt hat. Hierbei handelt es sich um eine von der Gläubigerin zu beweisende aufschiebende Bedingung i.S.d. § 726 Abs. 1 ZPO. Daher darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Beweis durch eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde geführt ist. Funktionell zuständig zur Erteilung einer sog. qualifizierten Klausel nach § 726 ZPO ist gemäß § 20 Nr. 12 RPflG der Rechtspfleger (BGH NJW 2006, 776; BAG NJW 2004, 701).

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Vorliegend ist die Klausel jedoch vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und nicht vom Rechtspfleger ausgestellt worden. Wegen dieses Verstoßes gegen die funktionelle Zuständigkeit und mit Rücksicht auf die gesetzliche Wertung in § 8 Abs. 4 und 5 RPflG ist die von dem Urkundsbeamten erteilte Klausel unwirksam; dies ist vom Vollstreckungsorgan von Amts wegen zu beachten (Senat NJW-RR 1987, 957 = Rpfleger 1987, 509; OLG Hamm, 14. Zivilsenat, Rpfleger 1989, 466; KG FGPrax 1999, 189; OLG Frankfurt Rpfleger 1991, 12; OLG München FamRZ 2002, 405; LG Detmold Rpfleger 1996, 19; Baumbach/Hartmann, ZPO, 67. Auflage, § 726 Rn 3; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Auflage, § 726 Rn 7; Thomas/Putzo, ZPO, 31. Auflage, § 724 Rn 5; Bassenge/Roth, FamFG/RPflG, 12. Auflage, § 8 RPflG Rn 5; Stein/Jonas/ Münzberg, ZPO, 21. Auflage, § 726 Rn 22; a.A. OLG Koblenz NJW 1992, 378; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 882; AG Oldenburg DGVZ 1989, 142; Musielak/Lackmann, ZPO, 7. Aufl., § 724 Rn 4; MünchKommZPO/Wolfsteiner § 724 Rn 17, wonach eine vom sachlich, örtlich oder funktionell unzuständigen Organ erteilte Vollstreckungsklausel jedenfalls dann nicht unwirksam sei, wenn dieses Organ überhaupt für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel zuständig sein könne). Der Senat hat hierzu in seiner oben zitierten Entscheidung vom 02.04.1987 ausgeführt:

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"Allerdings machen Verstöße gegen gesetzliche Bestimmungen Akte der Rechtspflege als Äußerung staatlicher Hoheitsgewalt in Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (ganz herrschende Meinung selbst für das Vollstreckungsverfahren, vgl. BGHZ 30, 173/175 = NJW 1959, 1873; BGHZ 66, 79/81 = NJW 1976, 851; BGHZ 80, 296 = NJW 1981, 1835; Baur-Stürmer, ZwangsvollstreckungsR, 11. Aufl., S. 73). Das gilt auch für das Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel, und zwar auch dann, wenn sie gem. § 894 Abs. 1 S. 2 ZPO die Zwangsvollstreckung gleichsam ersetzt. Indessen kann ein schwerwiegender Mangel auch bei einem Rechtspflegeakt über die bloße Anfechtbarkeit hinaus die Nichtigkeit begründen, und im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts wird ein solcher, zur Nichtigkeit führender Mangel zu Recht in der Überschreitung der funktionellen Zuständigkeit durch nichtrichterliche Vollstreckungsorgane gesehen (Baur-Stürmer, ZwangsvollstrR, S. 74 und Fußn. 3). Ein derartiger Mangel ist schwerwiegend, weil dem funktionell unzuständigen Rechtspflegeorgan die gesetzliche Befugnis zu dem unmittelbaren Eingriff in die Rechtssphäre des Schuldners, der mit der Vollstreckung verbunden ist, nicht verliehen ist. Er ist überdies offenkundig, weil sich die Regelung der funktionellen Zuständigkeit aus dem Gesetz ergibt.

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Erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in Überschreitung seiner funktionellen Zuständigkeit eine vollstreckbare Ausfertigung gem. den §§ 894 Abs. 1 S. 2, 726 Abs. 1, 2 ZPO, so kann der Mangel nicht anders beurteilt werden. Denn die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung ersetzt hier die Zwangsvollstreckung; sie selbst stellt jenen Eingriff in die Rechtssphäre des Schuldners dar, der sonst mit der Herbeiführung der Leistung im Wege der Zwangsvollstreckung verbunden ist. Die Befugnis zu dieser Maßnahme aber hat das Gesetz eben wegen ihrer besonderen Folgen nicht dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, sondern dem Rechtspfleger verliehen, weil dies zur Wahrung der Rechte des Schuldners unerläßlich erschien. Der entsprechende Mangel ist auch offenkundig, da er sich aus der Funktions- und überdies der Dienstbezeichnung des Unterzeichners der Vollstreckungsklausel ergibt. Entscheidend tritt hinzu, daß sich bei einer Überschreitung der funktionellen Zuständigkeit des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle die Annahme der Unwirksamkeit bereits aus der gesetzlichen Wertung des § 8 Abs. 4, 5 RpflG ergibt. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist ein vom Rechtspfleger wahrgenommenes Richtergeschäft unwirksam, wenn es dem Rechtspfleger weder übertragen noch zugewiesen noch übertragbar war. Demgegenüber berührt die Vornahme durch den Rechtspfleger die Wirksamkeit eines vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle wahrzunehmenden Geschäfts nicht (§ 8 Abs. 5 RPflG). Das läßt nur den Schluß zu, daß die Wahrnehmung von Rechtspflegergeschäften durch den Urkundesbeamten der Geschäftsstelle, bei der Sonderfälle wie die in § 8 Abs. 4 RPflG für das Verhältnis zwischen Richter und Rechtspfleger geregelten nicht in Betracht kommen, stets zur rechtlichen Unwirksamkeit führt. Wenn demgegenüber das LG Kassel in seinem vom Bet. zu 1 angeführten Beschluß (JurBüro 1986, 1255) zwischen einer absoluten funktionellen Unzuständigkeit und der Aufgabenverteilung zwischen dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle und dem Rechtspfleger im Verfahren zur Erteilung der Vollstreckungsklausel unterscheiden will, so fehlt es für eine solche Unterscheidung an einer tragfähigen rechtlichen Grundlage; die Systematik des § 8 RPflG steht ihr sogar entgegen. Vermittelnd wird in der Literatur die Auffassung vertreten, von einer unrichtigen Sachbehandlung mit der Folge bloßer Anfechtbarkeit sei auszugehen, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in Fällen der vorliegenden Art die Klausel im Verfahren des § 724 ZPO erteilt habe oder nicht zu erkennen sei, ob die Erteilung im Verfahren nach § 724 ZPO oder demjenigen nach § 726 ZPO erfolgt sei; eine Verletzung der funktionellen Zuständigkeit und damit die Unwirksamkeit der erteilten Klausel sei dagegen anzunehmen, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle bei der Klauselerteilung erkennbar nach den §§ 726, 730 ZPO verfahren sei (Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, § 726 ZPO Rn 22, 23; Zöller-Stöber, ZPO, § 726 Rn 7). Auch dem vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Erteilt in einem Fall der vorliegenden Art der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die vollstreckbare Ausfertigung und verfährt er dabei gem. § 724 ZPO, so verfährt er nicht nur fehlerhaft, sondern überschreitet zugleich seine funktionelle Zuständigkeit. Daß die fehlerhafte Verfahrensweise die Folgen der Zuständigkeitsverletzung nicht beseitigen oder mindern kann, liegt ohne weiteres auf der Hand.

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Der Senat hält an dieser Auffassung, insbesondere auch hinsichtlich der Ausführungen zu § 8 Abs. 4 und 5 RPflG, trotz der hiergegen erhobenen Einwendungen fest. Dabei ist auch in den Blick zu nehmen, dass der Gesetzgeber die Erteilung einer qualifizierten Klausel in die Hand des Rechtspflegers gelegt hat, weil diese Tätigkeit mit einer höheren Verantwortung verbunden ist als die Erteilung einer einfachen Klausel, und ein Rechtspfleger im Vergleich zu einem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine erheblich umfangreichere juristische Ausbildung erhalten hat. Es kommt hinzu, dass auch in anderen Bereichen, z.B. in Grundbuchsachen, in denen ein Urkundsbeamter der Geschäftsstelle ein Geschäft des funktionell zuständigen Rechtspflegers wahrgenommen hat, die Zuständigkeitsüberschreitung dazu führt, dass das Geschäft nichtig ist (vgl. Demharter, GBO, 27. Aufl., § 1 Rn 19 und § 12c Rn 9; Bauer/von Oefele/Meincke, GBO, 2. Aufl., § 53 Rn 12). Eine Differenzierung danach, in welchen Bereichen es zur Zuständigkeitsüberschreitung gekommen ist, ist nach Auffassung des Senats nicht gerechtfertigt.

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Eine Kostenentscheidung und Wertfestsetzung sind nicht veranlasst.

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Der Senat hat gem. § 78 Abs. 2 S. 1 GBO die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil er der behandelten Frage zur Wirksamkeit einer von einem funktionell unzuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle erteilten Vollstreckungsklausel wegen der Divergenz zur Rechtsprechung des OLG Zweibrücken grundsätzliche Bedeutung zumisst.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen. Der Beschwerdeführer muss sich bei der Einlegung der Rechtsbeschwerdeschrift durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen.