1

Gründe:

2

A.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Vergütungsansprüche aus einem Software-Überlassungsvertrag geltend.

4

Die Beklagte beabsichtigte die Einrichtung und Vermarktung einer Internet-Suchmaschine und schloss zu diesem Zweck am 14.6./22.6.2008 einen Software-Überlassungsvertrag mit der Klägerin, die Software in diesem Bereich entwickelt, ab. Hiernach wurde der Beklagten die dauerhafte nichtausschließliche Nutzung des von der Klägerin entwickelten Softwaresystems „H Web Search“ eingeräumt. Die Klägerin schuldete darüberhinaus im Rahmen zeitlich gestaffelter Projektphasen unter anderem die Installation der Software auf von der Beklagten zu stellender Hardware sowie – in Projektphase 2 – die Einrichtung des Internet-Suchdienstes „Show Case“ zu Demonstrationszwecken. Nach Beendigung dieser Projektphase sollte die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag – ohne Angabe von Gründen – berechtigt sein, auszuüben durch schriftliche Erklärung gegenüber der Geschäftsleitung der Klägerin binnen vier Wochen nach Beendigung der Projektphase 2. Die Vergütung für die Projektphase 2 von 476.000,- € sollte sich dann auf 144.000,- € reduzieren.

5

Sowohl im Vorfeld des Vertragsschlusses, während der Projektdurchführung als auch im Anschluss hieran entwickelte sich eine engmaschige Korrespondenz zwischen den Parteien, im Wesentlichen per E-Mail. Am 2.9.2008 stellte die Klägerin den Internetsuchdienst „Show-Case“ in einer ersten Version bereit, mit E-Mail vom 9.9.2008 rügte die Beklagte einzelne Mängel. Nach weiterer Korrespondenz teilte der Mitarbeiter der Klägerin M der Beklagten mit E-Mail vom 16.10.2008 den Abschluss der Projektphase 2 mit. Mit E-Mail vom 19.10.2008 erwiderte die Beklagte, sie werde das Projekt ganz sicher weiterführen, allerdings bestünden Schwierigkeiten bei der Akquise geeigneter Mitarbeiter für das Projekt. Unabhängig hiervon könne die Klägerin mit ihrer Arbeit fortfahren. Mit Schreiben vom 20.10.2008 berechnete die Geschäftsführerin der Klägerin zunächst den für Phase 2 vereinbarten Teilbetrag von 144.000,- €, den die Beklagte im Anschluss auch zahlte, und wies die Beklagte weiter darauf hin, dass das vertraglich zugesicherte Rücktrittsrecht nach vier Wochen abgelaufen sei. Der Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens bei der Beklagten ist streitig. Mit E-Mail vom 21.11.2008 gesendet um 18:39 Uhr und gerichtet an Herrn M2, trat die Beklagte vom Vertrag zurück und berief sich auf die Unvollständigkeit der Projektphase 2 sowie fehlende Unterstützung der Klägerin bei dem Erwerb von Fördermitteln. Mit E-Mail vom 10.12.2008 rügte die Beklagte einzelne Mängel und bat um Beseitigung innerhalb angemessener Frist. Mit Schreiben vom 6.2.2009 wiederholte die Beklagte ihre Rücktrittserklärung unter Verweis auf Unvollständigkeit und Mängel.

6

Die Klägerin hat den Restbetrag aus der Projektphase 2 unter dem 3.11.2008 in Rechnung gestellt sowie mit E-Mail vom 14.11.2008 und mit anwaltlichem Schreiben vom 10.12.2008 angemahnt.

7

Die Klägerin hat behauptet, sie habe die von ihr im Rahmen der Projektphase 2 geschuldeten Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht.

8

Sie hat beantragt,

9

die Beklagte zu verurteilen, an sie 395.080,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2008 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 3.454,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

10

Die Beklagte hat beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Widerklagend hat sie beantragt,

13

die Klägerin zu verurteilen, an sie die von ihr an die Klägerin im Rahmen der Projektphase 1 übergebenen vier PC-Server Typ X herauszugeben.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

die Widerklage abzuweisen.

16

Die Beklagte hat behauptet, das Schreiben der Klägerin vom 20.10.2008 sei ihr erst am 24.10.2008 zugegangen, sie sei mithin fristgerecht vom Vertrag zurückgetreten. Die von der Klägerin abgelieferte Internet-Suchmaschine sei sachmangelhaft und nicht konkurrenzfähig. Letztlich sei auch die Geschäftsgrundlage des Vertrages dadurch entfallen, dass öffentliche Fördermittel nicht bewilligt worden seien.

17

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Beklagte habe vertragsgemäß ihr Rücktrittsrecht ausgeübt. Die E-Mail der Beklagten vom 21.11.2008 genüge der Schriftform. Unter Berücksichtigung der Formerfordernisse im Übrigen und des regelmäßigen E-Mail-Verkehrs zwischen den Parteien sei davon auszugehen, dass sie die Übermittlung per E-Mail ausreichen lassen wollten. Das Rücktrittsrecht sei auch fristgerecht ausgeübt worden. Wegen des Fristbeginns sei nicht schon auf die E-Mail der Klägerin vom 16.10.2008 abzustellen, da diese durch das Schreiben vom 20.10.2008 überholt sei. Den Zugang dieses Schreibens bei der Beklagten vor dem 24.10.2008 habe die Klägerin nicht bewiesen. Mit der Erklärung von 21.11.2008 habe die Beklagte die vereinbarte Frist gewahrt. Der Anspruch der Beklagten auf Herausgabe der Hardware folge hiernach aus § 6 Abs. 2 des Software-  Überlassungsvertrages.

18

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die rügt, das Landgericht habe einen form- und fristgerechten Rücktritt der Beklagten rechtsfehlerhaft bejaht. Wegen des Fristbeginns sei bereits auf die E-Mail vom 16.10.2008 abzustellen, so dass die Vierwochenfrist bereits am 13.11.2008 abgelaufen sei. Unter der Formulierung „haben wir die Projektphase Show Case abgeschlossen“ könne nichts anderes verstanden werden als die Beendigung der Projektphase. Nach § 4 Abs. 2 des Vertrages sei allein auf die Mitteilung abzustellen. Die Mitteilung sei auch nicht durch das Schreiben der Geschäftsleitung vom 20.10.2008 überholt, da hierin ausdrücklich Bezug auf die E-Mail vom 16.10.2008 genommen worden sei. Der Rücktritt sei auch formunwirksam. Die E-Mail genüge gerade nicht der vereinbarten Schriftform. Ein solcher Parteiwille könne nicht unterstellt werden, weil die Parteien je nach Bedeutung der Erklärung differenziert hätten, ob eine E-Mail ausreichen solle oder Schriftform erforderlich sei. Insbesondere für vertragsgestaltende Erklärungen sei ausschließlich die Schriftform vorgesehen. Die Erklärung der Beklagten vom 19.10.2008 habe nicht anders verstanden werden können, als dass sie auf das ihr zustehende Rücktrittsrecht verzichte, jedenfalls verhalte sich die Beklagte durch Ausübung des Rücktrittsrechts treuwidrig.

19

Die Parteien haben die mit der Widerklage verfolgten Herausgabeansprüche übereinstimmend für erledigt erklärt.

20

Im Übrigen beantragt die Klägerin,

21

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 395.080,- € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2008 und Nebenkosten von 3.454,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

22

Die Beklagte beantragt,

23

die Berufung zurückzuweisen.

24

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

25

B.

26

Die Berufung ist zulässig und begründet.

27

I.

28

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 395.080,- € aus § 10 Nr. 2 b) des am 14.6./22.6.2008 geschlossenen Software- Überlassungsvertrages. Hierfür kann dahinstehen, ob der vorbezeichnete Vertrag rechtlich als Kauf-, Werklieferungs- oder Werkvertrag einzuordnen ist.

29

1.

30

Der streitgegenständliche Zahlungsanspruch ist nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien fällig.

31

Nach § 10 Nr. 2 b) – letzter Absatz – sollte der restliche, auf die Projektphase 2 entfallende Vergütungsanspruch in Höhe von 332.000,- € netto (entspricht 395.080,- € brutto) innerhalb von zehn Werktagen zur Zahlung fällig sein, sobald die Beklagte auf das ihr nach § 6 Nr. 2 zustehende Rücktrittsrecht verzichtet hat oder die Rücktrittsfrist abgelaufen ist.

32

2.

33

Fälligkeit im Sinne dieser Bestimmung ist vorliegend eingetreten, da die Beklagte das ihr nach § 6 Nr. 2 des Vertrages ohne Angabe von Gründen zustehende Rücktrittsrecht weder formwirksam noch fristgerecht ausgeübt hat.

34

a)

35

Die Rücktrittserklärung der Beklagten per E-Mail vom 21.11.2008 ist formunwirksam. Das in § 6 Nr. 2 des Vertrages vorgesehene Schriftformerfordernis ist hierdurch nicht gewahrt. Zwar kann nach § 127 Abs. 2 BGB die telekommunikative Übermittlung zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügen, wobei unter telekommunikativer Übermittlung auch die Versendung einer E-Mail zu verstehen ist (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 70. Aufl., 2011, § 127 Rn. 2). Dies gilt allerdings nur, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, § 127 Abs. 2 Satz 1 BGB.

36

aa)

37

Soweit die Beklagte und das Landgericht meinen, aus den Umständen, insbesondere der Regelung in § 4 Nr. 2 des Vertrages könne gefolgert werden, dass die Parteien für die Einhaltung der vereinbarten Schriftform auch die Übermittlung per E-Mail ausreichen lassen wollten, kann dem nicht gefolgt werden.

38

bb)

39

Denn die Parteien haben je nach Bedeutung der jeweiligen Erklärungen unterschiedliche Formanforderungen gestellt. Die bedeutenden, vertrags- gestaltenden Erklärungen sollten ausschließlich schriftlich erfolgen, insbesondere das hier streitgegenständliche Rücktrittsrecht nach § 6 Nr. 2; andere Erklärungen mit vergleichbarer Bedeutung finden sich in § 6 Nr. 4 c), § 7 Nr. 3 a), b), c) (Beschränkung der Verwertungsrechte), und § 14 Nr. 2 (Geltendmachung von Schutzrechten).

40

Soweit in § 4 Nr. 2 geregelt ist, dass die Klägerin das Ende einer Projektphase gegenüber der Beklagten schriftlich oder per E-Mail anzuzeigen hatte, zeigt dies nach Auffassung des Senats, dass die Parteien hinsichtlich der Form der jeweiligen Erklärung sehr wohl eine Differenzierung vorgenommen haben und gerade nicht – wie das Landgericht gemeint hat – Schriftform und E-Mail-Form gleichgesetzt haben.

41

cc)

42

Die besondere Bedeutung der Rücktrittserklärung kommt – nach dem erkennbaren Willen der Parteien – noch zusätzlich dadurch zum Ausdruck, dass die Erklärung nicht nur gegenüber den technischen Mitarbeitern bzw. dem Projektleiter zu erfolgen hatte, sondern ausdrücklich gegenüber der Geschäftsleitung. Auch insoweit genügt die E-Mail der Beklagten vom 21.11.2008, gerichtet an den Projektleiter, nicht den vertraglichen Anforderungen.

43

dd)

44

Auch der weitere Einwand der Beklagten, die Parteien hätten auch im Übrigen weitgehend per E-Mail kommuniziert, greift nicht durch. Die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die getroffenen Formvereinbarungen auch tatsächlich „gelebt“ wurden und die wesentlichen Erklärungen stets in Schriftform abgefasst wurden.

45

b)

46

Soweit die Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 6.2.2009 ein weiteres Mal den Rücktritt erklärt hat, genügt diese Erklärung zwar den vertraglichen Formerfordernissen, ist aber nicht fristgerecht erfolgt.

47

aa)

48

Nach § 6 Nr. 2 des Vertrages war die Beklagte berechtigt, bis zu vier Wochen nach Beendigung der Projektphase 2 vom Vertrag zurückzutreten; nach § 4 Nr. 2 des Vertrages sollte die Klägerin das Ende einer Projektphase der Beklagten schriftlich oder per E-Mail anzeigen.

49

bb)

50

Wegen des Beginns der eingeräumten Vierwochenfrist ist aufgrund der vorbezeichneten Regelungen auf die Anzeige der Klägerin und – abweichend von der Auffassung der Beklagten – nicht erst auf die vollständige und mangelfreie Erbringung sämtlicher Leistungen der Projektphase abzustellen.

51

(1)

52

Zwar ist insoweit zu berücksichtigen, dass das Rücktrittsrecht der Beklagten zu dem Zweck eingeräumt wurde, erst nach umfassender Demonstration der Funktionsweise des Programms über die vollständige Durchführung des Vertrages entscheiden zu können (vgl. § 6 Nr. 1 c) des Vertrages). Allerdings haben die Parteien in § 4 Nr. 2 detaillierte Regelungen über die Beendigung der jeweiligen Projektphase und die Mitteilung der Klägerin hierüber getroffen. Wegen des Rücktrittsrechts haben sie sodann ausdrücklich auf die Beendigung der Projektphase abgestellt, so dass das Gesamtgefüge des Vertrages dahin auszulegen ist, dass wegen der Beendigung auf die Mitteilung der Klägerin abzustellen ist.

53

(2)

54

Nach Auffassung des Senats bedurfte es für den Beginn der Vierwochenfrist demgegenüber nicht der Feststellung einer umfassenden und vollständigen Leistung der Beklagten.

55

Die von den Parteien zum Beginn der Vierwochenfrist getroffenen Regelungen sind (nur) insoweit ergänzend auszulegen, als die Fertigstellungsanzeige jedenfalls nicht ohne eine im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung die Frist in Gang setzen konnte, zum anderen dahin, dass im Falle Beendigungsanzeige trotz unvollständiger oder erheblich mangelhafter Leistung die Beklagte jedenfalls zum unverzüglichen Widerspruch bei dezidierter Benennung der unvollständigen Leistung oder des Sachmangels verpflichtet war, spätestens jedoch innerhalb der vierwöchigen Frist.

56

Im Hinblick auf gerügte Mängel und Unvollständigkeiten war zunächst zu berücksichtigen, dass die Klägerin insoweit nur eine Demonstrationsversion im Rahmen der Phase „Show Case“ schuldete. Es erscheint bereits fraglich, ob die von der Beklagten gerügten Sachmängel im Hinblick auf die Demonstrationszwecke der geschuldeten Teilleistung die Wesentlichkeitsschwelle erreichen; dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn die Beklagte hat die im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung nicht unverzüglich, insbesondere nicht in der Vierwochenfrist gerügt. Soweit die Beklagte mit E-Mail vom 21.11.2008 gerügt hat, es seien noch nicht alle Punkte der Projektphase 2 geliefert worden, ist dies nicht fristgerecht und genügt dies nicht den an eine dezidierte Sachmangelrüge zu stellenden Anforderungen.

57

(3)

58

Die Rücktrittsfrist des § 6 Nr. 2 des Vertrages wurde nicht erst durch das Schreiben der Geschäftsleitung der Klägerin vom 20.10.2008, sondern bereits durch die E-Mail des Projektleiters der Klägerin vom 16.10.2008, zugegangen am selben Tag, in Gang gesetzt.

59

(a)

60

Nach § 4 Nr. 2 des Vertrages unterliegt die Anzeige über die Beendigung der Projektphase 2 keinen weiteren förmlichen oder inhaltlichen Anforderungen; entgegen der Auffassung des Landgerichts bedurfte es nach den Vereinbarungen der Parteien insbesondere nicht der Aufzählung sämtlicher Tätigkeitsschritte der Klägerin.

61

(b)

62

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass die Geschäftsleitung der Klägerin mit Schreiben vom 20.10.2008 nochmals auf das vierwöchige Rücktrittsrecht hingewiesen hat. Denn die Beklagte hatte keine Veranlassung, aufgrund dieses Schreibens von einem neuen Lauf der Rücktrittsfrist oder der weiteren Einräumung einer Rücktrittsmöglichkeit auszugehen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Bezugnahme auf die E-Mail vom 16.10.2008. Etwas anderes folgt auch nicht aus der zwischenzeitlich von der Beklagten gegenüber dem Projektleiter der Klägerin abgegebenen Erklärung vom 19.10.2008, wonach sie das Projekt sicher fortführen werde. Denn bei dem Schreiben der Geschäftsleitung handelte es sich offenkundig um keine unmittelbare Reaktion auf die erst am Tag zuvor versandte E-Mail. Jedenfalls konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, die Geschäftsleitung der Klägerin habe den Inhalt bereits zur Kenntnis genommen. Denn die Beklagte hatte die E-Mail erst am Sonntag, dem 19.10.2008 um 18.45 Uhr an den Projektleiter der Klägerin versandt.

63

cc)

64

Die Vierwochenfrist nach § 6 Nr. 2 des streitgegenständlichen Vertrages lief mithin am 13.11.2008 ab.

65

(1)

66

Die Rücktrittserklärung vom 6.2.2009 war mithin verspätet und zur Fristwahrung nicht geeignet.

67

(2)

68

Nichts anderes gilt für die – auch formunwirksame – Rücktrittserklärung mit E-Mail vom 21.11.2008.

69

3.

70

Der Vergütungsanspruch der Klägerin nach § 10 Nr. 2 b) des Software- Überlassungsvertrages ist auch unabhängig von Form- und Fristwahrung zur Zahlung fällig, da die Beklagte zudem wirksam auf die Ausübung des Rücktrittsrechts verzichtet hat.

71

Die Parteien haben in § 10 Nr. 2 b) einen Verzicht der Beklagten auf das ihr zustehende Rücktrittsrecht ausdrücklich als eine die Fälligkeit auslösende Erklärung geregelt.

72

Nach Auffassung des Senats handelt es sich bei der Formulierung „wir werden das Projekt ganz sicher weiterführen“, um einen konkludenten Verzicht auf das eingeräumte Rücktrittsrecht . Denn diese Erklärung ist objektiv nicht anders zu verstehen, als dass mit den Arbeiten für die Projektphase 3 begonnen werden sollte und die Beklagte ihre Rücktrittsoption nicht wahrnehmen wollte. Auch die weiteren Erörterungen der Beklagten im Hinblick auf Probleme bei der Suche nach geeigneten Mitarbeitern spricht nicht maßgeblich gegen einen Verzicht, da sie anschließend ausführt: „unabhängig hiervon können Sie ja in ihrer Arbeit fortfahren ...“. Hierdurch gibt die Beklagte gerade zu verstehen, dass sie die Beschaffung von Mitarbeitern als interne Angelegenheit betrachtet, von der jedenfalls die Fortsetzung des Projekts und damit auch die Nichtausübung des Rücktrittsrechts nicht abhängen sollte.

73

Etwas anderes folgt auch insoweit nicht aus dem Schreiben der Klägerin vom 20.10.2008. Denn – wie ausgeführt – konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, die Geschäftsleitung der Klägerin habe zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens bereits Kenntnis von der Verzichtserklärung erlangt.

74

4.

75

Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht auch kein Rücktrittsrecht aus anderen rechtlichen Gründen entgegen, insbesondere nicht wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage aufgrund eines gemeinsamen Irrtums über die öffentliche Förderung des Projekts, § 313 BGB.

76

a)

77

Zwar ergibt sich aus der vorvertraglichen Korrespondenz der Parteien, dass es der Beklagten maßgeblich auf die Förderung des Projektes im Hinblick auf sogenannte „FuE-Leistungen“ (Forschungs- und Entwicklungsleistungen) ankam.

78

aa)

79

Allerdings kommen nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH NJW-RR 1990, 602 m.w.N.) die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage dann nicht in Betracht, wenn der Vertrag, dessen Inhalt gegebenenfalls durch Auslegung oder ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln ist, Regeln für die eingetretene Leistungsstörung enthält. Was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein. Ebenso bedarf es keines Rückgriffs auf § 313 BGB, wenn eine Partei vertraglich gewisse Risiken übernimmt, sei es ausdrücklich oder stillschweigend (vgl. Palandt-Grüneberg a. a. O., § 313, Rn. 10 u. 20).

80

Vorliegend haben die Parteien konkrete Regelungen über die Beantragung von Fördermitteln getroffen, nämlich in § 8 Nr. 2 b) des Software-Überlassungsvertrages. Hiernach schuldete die Klägerin

81

„Technologieberatung zur Unterstützung der Einwerbung von Fördermitteln für FuE-Arbeiten, z.B. im BMBF-Programm KMU-Innovativ …“

82

Bei dieser Beratungsleistung handelt es sich um eine vertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann, so dass hierneben ein Rücktritt vom Vertrag wegen fehlender Geschäftsgrundlage nicht in Betracht kommt.

83

bb)

84

Bei den bezeichneten Beratungspflichten handelt es sich auch nicht nur um fakultative, sondern um vertraglich geschuldete Leistungen. Aus § 4 Nr. 1 d), Nr. 2 des Vertrages ergibt sich, dass die Phase 4 bereits nach Unterzeichnung des Vertrages beginnt, die Projektphasen 1-3 begleitet und anschließende Technologieberatung bietet. Der Verweis auf § 8 des Vertrages kann nur so verstanden werden, dass sämtliche dort geregelten Einzelleistungen Vertragsgegenstand sein sollen.

85

b)

86

Soweit die Beklagte behauptet hat, Geschäftsgrundlage sei nicht nur der Erwerb der konkret benannten Fördermittel für Forschungs- und Entwicklungsleistungen, sondern darüberhinaus sämtlicher zur Verfügung stehender Fördermittel geworden, so steht dem bereits entgegen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierzu keine Korrespondenz stattfand und ein Problembewusstsein erst nachträglich aufgrund eines Hinweises der Unternehmensberaterin der Beklagten entstand.

87

Entsprechend hat der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen seiner Anhörung im Senatstermin auch eingeräumt, dass der Vertrag lediglich im Vertrauen auf die „FuE“-Fördermittel geschlossen wurde.

88

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich das Interesse des Erwerbers zwar regelmäßig darauf richtet, alle zur Verfügung stehenden Fördermittel auch auszuschöpfen. Hieraus folgt aber noch nicht, dass der Verkäufer bzw. Dienstleister sämtliche Fördermöglichkeiten prüfen muss, die insbesondere nicht im engen Zusammenhang mit dem veräußerten Produkt stehen, sondern mit dem Unternehmen des Erwerbers. Entsprechend werden solche Fördermöglichkeiten auch dann nicht zur Geschäftsgrundlage, wenn der Erwerber nach Fördermitteln anfragt, ohne diese näher zu benennen. Im Ergebnis war es nicht Aufgabe der Klägerin als Softwareentwicklerin, sondern eigene Angelegenheit der Beklagten, sich im Hinblick auf Finanzierung der Software-Überlassung und allgemeine Fördermöglichkeiten kundig zu machen.

89

c)

90

Selbst wenn man davon ausginge, der Erwerb von Fördermitteln sei Geschäftsgrundlage geworden, vermag der Senat aufgrund des Vorbringens der Beklagten nicht festzustellen, dass diese entweder nachträglich weggefallen ist (§ 313 Abs. 1 BGB) oder von Beginn an gefehlt hat (§ 313 Abs. 2 BGB).

91

Ob und unter welchen Voraussetzungen allgemeine Fördermittel in Betracht kommen und aufgrund welcher Förderbedingungen die Beantragung nach Erwerb der Software von vornherein aussichtslos sind, hat die Beklagte auch auf Befragen im Senatstermin nicht darzulegen vermocht. Im Hinblick auf die sogenannten „FuE-Leistungen“ ist die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, diese Mittel könnten im weiteren Verlauf der Projektphase 4, nämlich der Weiterentwicklung der hier streitgegenständlichen Software noch bewilligt werden, bereits nicht entgegengetreten.

92

5.

93

Die Beklagte war letztlich auch nicht wegen mangelhafter Leistung der Klägerin nach den §§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 3, 323 BGB zum Rücktritt berechtigt.

94

a)

95

Ein Rücktrittsrecht war insoweit nicht schon aufgrund der Regelung in § 12 Nr. 2 des Software-Überlassungsvertrages ausgeschlossen. Hierfür kann dahinstehen, ob es sich bei der Klausel um eine Individualvereinbarung oder eine formularmäßige und die Klägerin möglicherweise unangemessen benachteiligende Klausel im Sinne des § 307 Abs. 1, 2 BGB handelt. Denn wegen des gesetzlichen Rücktrittsrechts aufgrund eines Sachmangels haben die Parteien in § 13 Nr. 2 eine gesonderte Regelung getroffen, die mit dem Ausschluss des Rücktrittsrechts im Widerspruch steht. Hiernach sollten der Beklagten bei fehlgeschlagener Nachbesserung die gesetzlichen Rechte und damit auch das Rücktrittsrecht zustehen.

96

b)

97

Allerdings scheitert ein Rücktrittsrecht der Beklagten daran, dass sie der Klägerin keine Frist zur Beseitigung etwaiger Sachmängel gesetzt hat. Das Erfordernis der Fristsetzung zur Nacherfüllung folgt unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertrages und der Anwendung von Kaufvertrags- oder Werkvertragsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB.

98

aa)

99

Soweit die Beklagte mit E-Mail vom 10.12.2008 Mängel gerügt und um Beseitigung innerhalb einer angemessenen Frist gebeten hat, handelt es sich hierbei um keine wirksame Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB.

100

Eine Fristsetzung muss eine bestimmte und eindeutige Aufforderung zur Leistung enthalten. Sie bedarf zwar keiner Ablehnungsandrohung, muss aber mehr sein als ein höfliches Drängen auf Vertragserfüllung. Sie muss dem Schuldner erkennbar machen, dass es mit Fristablauf ernst wird. Es bedarf zwar nicht der Benennung eines Endtermins, erforderlich ist jedoch, dass dem Schuldner verdeutlicht wird, dass ihm nur ein begrenzter und bestimmbarer Zeitraum zur Verfügung steht (vgl. BGH NJW 2010, 2200; Palandt-Grüneberg a. a. O., § 281 Rn. 9 und § 323 Rn. 13). Dies ist bei dem unmissverständlichen Verlangen nach unverzüglicher, sofortiger oder umgehender Leistung zu bejahen (vgl. BGH NJW 2009, 3153). Ob auch eine Aufforderung zur Leistung innerhalb angemessener Frist diesen Anforderungen genügt, kann dahinstehen, da jedenfalls die hier verwendete Formulierung „bitten wir“ im Zusammenhang mit „angemessener Frist“ im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht die erforderliche Ernsthaftigkeit der Erklärung verdeutlicht, sondern gerade nur ein höfliches Drängen auf Vertragserfüllung darstellt.

101

bb)

102

Die Fristsetzung zur Nacherfüllung war auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB deswegen entbehrlich, weil die Klägerin die Erfüllung ernsthaft und endgültig abgelehnt hätte. Eine solche Erfüllungsverweigerung liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht schon in der E-Mail der Klägerin vom 8.1.2009. Vielmehr erklärt die Klägerin hier ausdrücklich, „an einer außergerichtlichen Einigung interessiert zu sein“, sie bietet weiter an, „die gewünschte Erweiterung des Leistungsumfangs gerne nach Abschluss von Phase 3 durchzuführen“. Zwar erklärt sie, dass das Rankingverfahren den vertraglich zugesicherten Leistungsumfang besitzt, bietet aber auch insoweit an, die gewünschten Erweiterungen ggfs. nach Abschluss von Phase 3 zu realisieren. Diese Ausführungen stellen keine endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung dar.

103

cc)

104

Die Nachfristsetzung war auch nicht deswegen entbehrlich, weil die Nachbesserung fehlgeschlagen ist. Die gesetzliche Zweifelsregelung des § 440 Satz 2 BGB, wonach eine Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gilt, haben die Parteien in § 13 Nr. 2 des Software-Überlassungsvertrages dahingehend modifiziert, dass die Beklagte wegen jeden Mangels drei Nachbesserungsversuche hinzunehmen hat.

105

Hiernach ist die Nachbesserung nicht fehlgeschlagen. Auch wenn man zu Gunsten der Beklagten bereits auf Verbesserungsmaßnahmen nach der ersten Bereitstellung am 2.9.2008 abstellen will, ergeben sich lediglich zwei Nachbesserungsversuche, nämlich auf die Rüge der Beklagten vom 9.9.2008 und auf die Rüge vom 10.12.2008. Nicht zu berücksichtigen ist insoweit die Rücktritts-Mail vom 21.11.2008, in der die Beklagte lediglich unspezifiziert die Nichtfertigstellung der Projektphase 2 rügt.

106

dd)

107

Soweit man den streitgegenständlichen Software-Überlassungsvertrag nach Kaufrecht beurteilen würde, stünde der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen zudem die Verletzung der Rügeobliegenheit des § 377 HGB entgegen. Die Parteien haben in § 6 Nr. 2 des Vertrages die Rügefrist auf vier Wochen festgelegt. Soweit diese Frist für einen Rücktritt ohne Angabe von Gründen gilt, ist im Wege eines „Erst-Recht-Schlusses“ davon auszugehen, dass auch Mangelrügen innerhalb dieser Frist zu rügen waren, zumal zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Einräumung der Rücktrittsfrist insbesondere auch dem Zweck diente, die Funktionstauglichkeit der Internet-Suchmaschine zu prüfen. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte jedoch – wie ausgeführt – allenfalls unspezifiziert die Unvollständigkeit der Projektphase 2 gerügt und erst mit E-Mail vom 10.12.2008 und damit verspätet einzelne Sachmängel gerügt.

108

Nach alledem war die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt.

109

II.

110

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 288 BGB. Verzug ist aufgrund der Mahnung der Klägerin vom 14.11.2008 eingetreten, spätestens aber aufgrund der anwaltlichen Mahnung vom 10.12.2008.

111

Unabhängig hiervon ist Verzug auch nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund der Erfüllungsverweigerung der Beklagten vom 10.12.2008 eingetreten.

112

Die geltend gemachte Forderung ist eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB.

113

III.

114

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt ebenfalls aus Verzug, §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB, da sich die Beklagte zum Zeitpunkt des anwaltlichen Mahnschreibens vom 10.12.2008 aufgrund  der vorherigen Mahnung der Klägerin vom 14.11.2008 bereits im Verzug befand.

115

Zinsen auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann die Klägerin gemäß § 288 Abs. 1 BGB jedoch nur in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, da sie insoweit eine Schadensersatzforderung und keine Entgeltforderung geltend macht. Rechtshängigkeit ist durch Zustellung der Klage am 15.04.2009 eingetreten.

116

IV.

117

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, wegen der übereinstimmenden Erledigterklärung im Hinblick auf die Widerklage aus § 91 a ZPO.

118

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

119

V.

120

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.