Oberlandesgericht Hamm, II-8 UF 83/11

G r ü n d e :

Die Beteiligten streiten um die Abänderung eines Vergleiches betreffend den nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Oktober 2010.

Die am 27. 2. 1967 geborene Kindesmutter - von Beruf Diplompsychologin und psychologische Psychotherapeutin - und der am 2. 6. 1967 geborene Kindesvater - von Beruf selbstständiger Landwirt und (inzwischen) alleiniger Inhaber der Firma F e.K., die auf seinem Hof einen Mobilheimpark betreibt - haben am 29.11.1997 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind die am 7.4.1998 geborene Tochter Q und der am 17.3.2000 geborene Sohn U hervorgegangen. Während der Ehe lebte die Familie in der Bauernschaft I in H auf dem Hof, auf dem der Kindesvater aufgewachsen ist und den er von seinen Eltern geerbt hat. Die Beteiligten leben seit dem 24.1.2004 voneinander getrennt, an diesem Tage zog die Kindesmutter zusammen mit ihren Kindern von dem Hof aus und nahm eine eigene Wohnung in H. In der Folgezeit hielten sich die Kinder zunächst zumindest alle zwei Wochen von Samstag 10:00 Uhr bis Mittwochnachmittag beim Vater auf, während sie in der übrigen Zeit bei der Mutter waren. Die Ehe der Kindeseltern wurde durch Urteil vom 5.7.2005, rechtskräftig seit dem 9.8.2005, geschieden. Der Kindesvater lebt inzwischen zusammen mit seiner Lebensgefährtin Frau C auf seinem Hof.

In einem unter dem Aktenzeichen 35 F 32/05 AG Borken seit dem 15.3.2005 anhängigen Verfahren stritten die Kindeseltern über die Zahlung von Kindes- und Ehegattentrennungsunterhalt. In diesem Rechtsstreit schlossen die Kindeseltern am 7.6.2005 einen umfassenden Scheidungsfolgenvergleich, der im Wesentlichen folgenden Inhalt hatte:

Die Beteiligten vereinbarten zunächst ab sofort den Güterstand der Gütertrennung, weiterhin verpflichtete sich der Antragsteller zur Zahlung eines pauschalen Ausgleiches für einen entstandenen Zugewinn in Höhe eines Betrages von 25.175 € an die Antragsgegnerin, wobei die Parteien wechselseitig auf den Ausgleich etwaiger weiterer Zugewinnausgleichsansprüche sowie auf eine genaue Verkehrswertermittlung ihres jeweiligen Vermögens verzichteten. Zur Hausratsteilung erklärten sie, dass diese bereits einvernehmlich zwischen ihnen vorgenommen worden sei. Weiterhin stellte der Antragsteller die Antragsgegnerin von Forderungen aufgrund einer Überziehung ihres gemeinsamen Kontos frei. Zudem schlossen die Beteiligten für den Fall ihrer Scheidung den Versorgungsausgleich aus. Schließlich verpflichtete sich der Antragsteller in Ausgestaltung des gesetzlichen Unterhaltsanspruchs an die Antragsgegnerin für die Zeit der Trennung und für die Zeit nach Rechtskraft der Scheidung monatlich 1200 € zu zahlen, wobei dieser Betrag durch weitere Klauseln wertgesichert wurde. Der Antragsteller verpflichtete sich, für die Kinder Q und U Kindesunterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen, wobei Sonderbedarf hiervon nicht umfasst werden sollte. Die Antragsgegnerin stellte den Antragsteller von etwaigen höheren Kindesunterhaltsansprüchen ausdrücklich frei. Weiter vereinbarten die Beteiligten, dass bei einem Wechsel des Aufenthalts eines Kindes in den Haushalt des Kindesvaters dessen Barunterhaltsverpflichtung für dieses Kind entfällt und er gleichzeitig die Antragsgegnerin von den Unterhaltsansprüchen dieses Kindes freistellt. Für den Fall, dass beide Kinder dauerhaft im Haushalt des Antragstellers leben und von diesem versorgt werden, stellte der Antragsteller die Antragsgegnerin von jeglicher Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern frei. Weiterhin sollte sich in diesem Fall die Verpflichtung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt auf 1000 € monatlich ermäßigen und noch für die Zeit von 9 Monaten gerechnet ab dem Zeitpunkt des Aufenthaltswechsels an die Antragsgegnerin fortzuentrichten sein. Für die Folgezeit sollte dann eine Unterhaltsverpflichtung nach dieser Vereinbarung nicht mehr bestehen, diese sollte sich dann nach den gesetzlichen Vorschriften richten. Die Beteiligten erklärten sich darin einig, dass die Antragsgegnerin anrechnungsfrei auf ihren Unterhaltsanspruch hinzuverdienen könne. Bei einer etwaigen Wiederverheiratung der Antragsgegnerin oder für den Fall, dass diese länger als 2 Jahre in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft lebt, sollte der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ebenfalls entfallen. Sollte in einem derartigen Fall die Ehe der Antragsgegnerin wieder aufgelöst werden, verzichtete diese in vollem Umfang auf einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1586a BGB. Die Verpflichtung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt befristeten die Beteiligten schließlich bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des gemeinschaftlichen Kindes U, d.h. ausdrücklich bis zum 16.3.2018. Schließlich vereinbarten sie, dass eine Abänderung der Ehegattenunterhaltsverpflichtung nur stattfinden solle, wenn die Antragsgegnerin unverschuldet arbeitslos werde und kein Arbeitslosengeld I mehr erziele oder sie infolge einer längerfristigen Erkrankung kein Krankengeld mehr erhalte. Der Unterhalt sollte in diesem Falle unabhängig von der vorstehenden Vereinbarung wie in einem Erstverfahren neu berechnet werden. Abschließend erklärten die Beteiligten, dass mit der Durchführung dieser Vereinbarung alle wechselseitigen Ansprüche vermögensrechtlicher Art, insbesondere auf Ausgleich des Zugewinns, erledigt seien.

Der Kindesvater hatte zudem im Januar 2005 ein Verfahren zur Regelung des

Aufenthaltsbestimmungsrechtes für seine Kinder eingeleitet, in dem die Beteiligten am 6. 10. 2005 eine Vereinbarung dahingehend schlossen, dass die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausgeübt werde und keine gerichtliche Regelung erfolgen solle. Die Kinder sollten sich 14tägig von Freitag 15:00 Uhr bis zum folgenden Mittwoch 15:00 Uhr sowie in der Woche, in der sie bei der Mutter seien, dienstags nach der Schule bis zum Abend sowie die Hälfte der Ferienzeit sowie an einem der hohen Feiertage beim Vater aufhalten. Daraufhin erklärten die Kindeseltern dieses gerichtliche Verfahren für erledigt.

Seit der zweiten Hälfte des Monats Februar 2011 hielt sich U gegen den Willen seiner Mutter dauerhaft im Haushalt des Kindesvaters auf und lehnte zunächst jeden Kontakt zu dieser ab. Q hingegen verweigerte bereits seit Frühjahr 2010 einen regelmäßigen Umgang mit dem Kindesvater, Kontakte zwischen beiden fanden deshalb zunächst nur noch gelegentlich statt.

Mit Schriftsatz vom 23.2.2011 leitete die Kindesmutter ein Verfahren auf Regelung der Umgangskontakte und des Aufenthaltsbestimmungsrechtes durch einstweilige Anordnung ein. Mit am 14.4.2011 erlassenen Beschluss übertrug das Amtsgericht die elterliche Sorge für U im Wege der einstweiligen Anordnung auf die Mutter und verpflichtete den Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung, U bis zum 18.3.2011 an die Kindesmutter herauszugeben. Weiterhin regelte es den Umgang des Kindesvaters mit seinem Sohn einstweilen dahingehend, dass ein Umgang alle 14 Tage von Freitag 15:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr stattfinden solle. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei erforderlich, da es an einer tragfähigen sozialen Beziehung zwischen den Eltern fehle und diese nicht kooperationsfähig in Kindesfragen seien. Daraufhin wurde U am 18. März 2011 in den Abendstunden vom Vater zur Kindesmutter zurückgebracht und hält sich seitdem wiederum in deren Haushalt auf.

Die vom Antragsteller gegen die amtsgerichtliche Entscheidung eingelegte Beschwerde wies der Senat durch Beschluss vom 22.6.2011 zurück.

Im vorliegenden Verfahren, das der Antragsteller am 15. 11. 2010 einleitete, verfolgt dieser die Abänderung seiner Verpflichtung zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt mit dem Vortrag, nach den Änderungen des Unterhaltsrechtes zum 1.1.2008 sei er zur Zahlung von Unterhalt nicht mehr verpflichtet. Der Antragsgegnerin obliege es nunmehr, bereits ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines gemeinsamen, von ihr betreuten Kindes einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Gründe, die vorliegend für eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltes der Antragsgegnerin sprechen könnten, seien nicht gegeben. Die in dem Vergleich getroffene Regelung, dass der Ehegattenunterhalt bis zum 16.3.2018 zu zahlen sei, stehe einer Abänderung nicht entgegen. Diese Regelung beruhe nämlich auf der Annahme beider Beteiligten, dass U bis zur Vollendung seines 18. Lebensjahres in vollem Umfang einer Betreuung durch die Mutter bedürfe. Diese Grundlage sei entfallen, da U seit längerem die Hälfte der Zeit bei der Mutter und die andere Hälfte bei ihm lebe. Bis Ende September 2010 habe sich U sogar mehr bei ihm als bei der Mutter aufgehalten, danach allerdings zunächst nur noch entsprechend der zwischen den Kindeseltern getroffenen Vereinbarung. Q suche ihn allerdings seit April 2010 nicht mehr auf. Bei dieser Sachlage liege eine rechtlich erhebliche Veränderung der Geschäftsgrundlage vor. Das Festhalten am Vergleich durch die Antragsgegnerin stelle einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Die Antragsgegnerin habe auch keine ehebedingten Nachteile, ihre ausgeübte Erwerbstätigkeit indiziere, dass diese Tätigkeit mit den Belangen der Kinder mühelos vereinbar sei. Letztlich habe die Antragsgegnerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, da sie seit mindestens 3 Jahren in einer verfestigten Lebensbeziehung zu einem anderen Partner stehe. Entweder halte sie sich am Wochenende bei ihrem Partner auf oder der Partner halte sich bei ihr in H auf. Er gehe davon aus, dass beide gemeinsam an Familienfeiern teilnehmen und gemeinsam in Urlaub fahren würden.

Die Antragsgegnerin ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten und meint, der Antragsteller sei aufgrund der zwischen den Beteiligten am 7.6.2005 getroffenen Vereinbarung nicht berechtigt, eine Abänderung zu verlangen. Beide Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin bei ihr. Während Q den Antragsteller überhaupt nicht mehr regelmäßig besuche, besuche U diesen zwar über ein übliches Umgangsrecht hinaus. Die Beteiligten würden jedoch weiterhin einen Rhythmus praktizieren, wie dies bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleiches am 7.6.2005 der Fall gewesen sei. Der Schwerpunkt der Betreuung und Erziehung Us liege weiterhin bei ihr. In dem damaligen Vergleich sei der nacheheliche Unterhaltsanspruch auch ohne jegliche Grundlagen zur Berechnung der Höhe nach, wie etwa den Einkommensverhältnissen der Beteiligten, vereinbart worden. Absicht der Beteiligten zum damaligen Zeitpunkt sei es gewesen, ihre langjährigen Streitigkeiten zu beenden und eindeutige Grundlagen zu schaffen, die für die Zukunft Auseinandersetzungen vermeiden würden. Der Antragsteller habe zu keinem Zeitpunkt seine aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig offen gelegt, die sich nach der Übertragung des elterlichen Hofes auf ihn im Jahre 2003 ergeben hätten. Sie genieße jedoch trotz erfolgter Änderung des Unterhaltsrechtes Vertrauensschutz gemäß § 36 Nr. 1 EGZPO. Bei Abschluss des Vergleiches vom 7.6.2005 hätte es keine gesetzliche Grundlage dafür gegeben, den Ehegattenunterhalt zeitlich bis zum 16.3.2018 zu befristen. Erst mit seiner Entscheidung vom 12.4.2006 habe der BGH eine Abkehr von der bislang üblichen Rechtsprechung vorgenommen. Die getroffene Vereinbarung habe somit nicht nur für sie Vorteile beinhaltet, sondern auch für den Antragsteller, der durch den Unterhaltsverzicht etwas erhalten habe, das er zum damaligen Zeitpunkt nicht durch eine gerichtliche Entscheidung hätte erhalten können. Die Beteiligten hätten zudem die Regelung ihres Unterhaltsverhältnisses einschließlich der Befristung in einem Zusammenhang mit den übrigen Auseinandersetzungen über den Versorgungsausgleich, den Zugewinnausgleich und anderen Vermögenspositionen gestellt. Sie wäre damals nicht bereit gewesen, einer Begrenzung der Höhe und einer Befristung ihres Anspruches zuzustimmen, wenn nicht die Möglichkeit der Abänderung der Unterhaltsvereinbarung entsprechend dem Vergleichtext eingeschränkt worden wäre. Sie wäre auch nicht bereit gewesen, einen Zugewinnausgleichsbetrag von lediglich 25.175 € zu akzeptieren, wenn nicht gleichzeitig die geschlossene Unterhaltsvereinbarung aufgenommen worden wäre. Der Antragsteller habe sich nämlich geweigert, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen. Auch der Begrenzung des Kindesunterhaltsanspruches auf lediglich 135 % des Regelbetrages habe sie nur vor dem Hintergrund zugestimmt, dass ihr bis zum 18. Lebensjahres von U ein Nachscheidungsunterhalt von 1200 € zustehe. Würde die Unterhaltsvereinbarung nunmehr abgeändert, wäre dies ein unzulässiger Eingriff in einen Teilbereich einer Gesamtvereinbarung, für deren Bestand sie einen besonderen Vertrauensschutz genieße. Sie habe schließlich ihre Lebensführung und ihre wirtschaftliche Situation auf den Unterhaltsvergleich abgestellt, da sie eine Teilzeitbeschäftigung ausübe und ihr eine Ausweitung der Tätigkeit bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber nicht möglich sei. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Beteiligten ausdrücklich vereinbart hätten, dass eine Abänderung des Vergleiches hinsichtlich des Ehegattenunterhaltes nur dann in Betracht komme, wenn beide Kinder dauerhaft in den Haushalt des Antragstellers wechseln würden, was unstreitig vorliegend nicht der Fall sei.

Mit am 15.2.2011 verkündeten Beschluss wies das Amtsgericht den Abänderungsantrag zurück. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die Beteiligten hätten im Vergleich selbst enumerativ aufgeführt, in welchen Fällen eine Abänderung der Vereinbarung zum Ehegattenunterhalt zulässig sei. Keiner dieser Fälle sei eingetreten. Insbesondere würden auch nach dem Vortrag des Antragstellers nicht beide Kinder bei ihm leben. Darauf, ob er den gemeinsamen Sohn U im Rahmen eines Wechselmodells paritätisch oder gar überwiegend betreue, komme es hingegen nach dem Inhalt des Vergleiches nicht an. Dass die Antragsgegnerin in mehr als zweijähriger nichtehelicher Lebensgemeinschaft leben würde, habe er ebenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Insoweit beschränke er sich auf Vermutungen und führe lediglich aus, dass jene sich wechselseitig besuchen würden, ohne die Häufigkeit derartiger Besuche darzulegen. Zwar könne ein Vergleich auch dann, wenn er keine Abänderungsregelung enthalte, nach § 313 Abs. 1 BGB einer Anpassung unterliegen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vergleiches geworden seien, nach Abschluss des Vergleiches schwerwiegend verändert und die Beteiligten den Vergleich nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie die Veränderungen vorausgesehen hätten. Ob allerdings das früher von der Rechtsprechung entwickelte Altersphasenmodell Grundlage des Vergleiches gewesen sei, erscheine zweifelhaft, weil die Regelung des Ehegattenunterhalts sehr weitgehend von der damaligen Rechtslage abweiche. Nahe liegend sei es vielmehr, dass auch in Ansehung des Zugewinn- und Vermögensausgleichs die Unterhaltsregelung, zumal unter Berücksichtigung steuerlicher Vorteile, in dieser Form erfolgt sei. Entscheidend sei jedoch, dass die Beteiligten die Abänderung für alle anderen als die im Wortlaut des Vergleichs genannten Fälle ausdrücklich ausgeschlossen und damit eine Risikoverteilung vereinbart hätten, aufgrund derer eine Anpassung des Vergleiches ausscheide.

Mit seiner gegen diese Entscheidung rechtzeitig eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller weiterhin den Fortfall des Ehegattenunterhaltsanspruches. Zunächst führt er aus, die Antragsgegnerin habe ihren Unterhaltsanspruch deshalb verwirkt, weil sie seit mindestens 3 Jahren in einer verfestigten Beziehung mit einem anderen Partner lebe. Hierzu habe er vorgetragen, was ihm möglich sei, er spioniere der Antragsgegnerin nicht hinterher. Des Weiteren sei nach seiner Auffassung ein Abänderungsgrund deshalb gegeben, weil sich die Tochter Q in der Zeit der Trennung bis einschließlich April 2010 überwiegend bei ihm aufgehalten habe und sich erst zu diesem Zeitpunkt entschlossen habe, in den Haushalt der Antragsgegnerin zu wechseln. U wiederum habe bis Februar 2011 überwiegend bei ihm gewohnt und sei fast täglich bei ihm gewesen. Erst seit dem 18. 3. 2011 werde U gegen seinen Willen gezwungen, ausschließlich bei der Antragsgegnerin zu leben. Seit der Trennung der Parteien habe er die Betreuung und Versorgung der gemeinschaftlichen Kinder übernommen, U sei fast jeden Nachmittag nach der Schule zu ihm gekommen, auch Q habe sich fast jeden Tag nach der Schule bis April 2010 bei ihm aufgehalten. Er habe für die Kinder die Wäsche gewaschen und sie bei den Hausaufgaben betreut. Er habe ihnen das Mittagessen und das Abendessen bereitet, an Elternpflegschaftssitzungen teilgenommen, Arztbesuche organisiert und sie zum Sport gebracht. Bis einschließlich 2010 seien alle Kindergeburtstage stets auf seinem Hof gefeiert worden. Da mithin die Kinder nach Abschluss des Vergleichs vom 7.6.2005 in seinen Haushalt gewechselt seien, könne nach der vertraglichen Vereinbarung die Antragsgegnerin von ihm keinen Unterhalt mehr begehren. Damit richte sich der Unterhaltsanspruch allein nach den gesetzlichen Vorschriften, wonach ihr kein Unterhaltsanspruch mehr zustehe. Ihr Einkommen übersteige nämlich sein eigenes deutlich. Der von ihm erzielte jährliche Gewinnanteil aus dem Mobilheimpark liege bei ca. 160.000 € bis 170.000 €, hiervon seien jedoch Investitionen zu tätigen, die er in den letzten Jahren überwiegend zurückgestellt habe. Zudem müsse er an seine Eltern monatliche Zahlungen in Höhe von 5000 € erbringen sowie Nebenkosten für das von diesen bewohnte Einfamilienhaus tragen, die bei 1000 € monatlich lägen. Zudem habe er seinen Bruder auszahlen müssen, weshalb er ein Darlehen in Höhe von 350.000 € habe aufnehmen müssen, auf das er jährlich mehr als 33.000 € zurückzahle. Auf die ihm verbleibenden Einkünfte würden Steuern von rund 36.000 € entfallen, so dass er lediglich über ein Nettoeinkommen von jährlich rund 27.000 € verfüge, wovon er noch die Kindesunterhaltsleistungen sowie die Kosten seiner sozialen Sicherung erbringen müsse. Demgegenüber erziele die Antragsgegnerin ein Einkommen zwischen 3000 € und 4000 € monatlich.

Bei der Frage der Abänderbarkeit des Vergleiches sei auch zu berücksichtigen, dass sich inzwischen die Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt geändert habe. Gründe, die vorliegend für eine Verlängerung des Unterhaltsanspruches sprechen könnten, seien nicht gegeben, die Antragsgegnerin arbeiten bereits 50-60 Stunden wöchentlich. Diese Veränderung der Rechtslage hätten die Beteiligten bei Abschluss des Vergleiches nicht vorhersehen können, so dass eine Anpassung des Vergleiches gemäß § 313 BGB vorzunehmen sei. Tatsächlich habe er auch bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages über so gut wie kein Vermögen verfügt, so dass ein Zugewinnausgleichsanspruch zu Gunsten der Antragsgegnerin eigentlich nicht bestanden hätte. Die Antragsgegnerin habe durch die Ehe keine Nachteile erlitten, sie übe tatsächlich ihren erlernten Beruf als Diplompsychologin aus. Während der Ehe sei die Antragsgegnerin in ihrer Erwerbstätigkeit in keiner Weise eingeschränkt gewesen.

Der Antragsteller beantragt,

abändernd den Vergleich des AG Borken vom 7.6.2005 – Aktenzeichen 35 F 32/05 - dahingehend abzuändern, dass er ab dem 1.10.2010 nicht mehr zur Zahlung von Ehegattenunterhalt verpflichtet ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung mit näheren Ausführungen. Sie weist darauf hin, dass sie Herrn Dr. N aus C3 erst vor ca. 2 Jahren kennen gelernt habe, der eine Zahnarztpraxis betreibe. Diese Beziehung bestehe nicht mehr, da bereits im Sommer 2010 eine endgültige Trennung erfolgt sei. Beide würden jetzt eine rein freundschaftliche Beziehung weiterführen und würden sich höchstens alle 2 Monate tagsüber für einige Stunden treffen. Eine Liebesbeziehung bestehe jedoch nicht mehr. Sie seien auch lediglich einmal für 3 Tage gemeinsam nach Sylt gefahren, die Familie des Herrn Dr. N sei ihr nicht näher bekannt, sie nähmen nicht wechselseitig an gemeinsamen Familienfeiern teil. Es sei auch nachdrücklich darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller bis zum heutigen Zeitpunkt seine Einkommensverhältnisse nicht nachvollziehbar offen gelegt habe. Aus dem Wortlaut der zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarung ergäbe sich jedenfalls kein Abänderungsgrund. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass der Antragsteller seinen Vortrag hinsichtlich des Aufenthaltes der Kinder im laufenden Verfahren geändert habe. Bei einem Wechselmodell lägen schon nach dem Vergleich keine Abänderungsgründe vor. Unzutreffend sei aber auch der jetzige Vortrag, die Kinder würden seit der Trennung im Jahre 2005 überwiegend bei ihm gelebt haben. Hätten die Kinder nämlich bei Abschluss des Vergleiches schon überwiegend beim Kindesvater gelebt, wäre es überhaupt nicht notwendig gewesen, Regelungen hinsichtlich einer Abänderung der bestehenden Unterhaltsvereinbarung zu treffen. Sowohl zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses als auch danach hätten die Beteiligten das Umgangsrecht so ausgeübt, wie sie es auch vereinbart hätten. Es habe insoweit lediglich eine nachträgliche Abweichung gegeben, als dass die Kinder ab dann nicht mittwochs nachmittags zu ihr zurückgekehrt seien, sondern erst abends. In der Woche, in der sie nicht beim Vater gewesen seien, seien die Kinder während der Zeiten ihrer Berufstätigkeit durch Frau T, ihrer früheren gemeinsamen Haushaltshilfe, betreut worden. U habe allerdings phasenweise nachmittags auf dem Hof des Antragstellers gespielt, sei hierbei aber nicht von jenem betreut worden; spätnachmittags sei er dann wieder zu ihr gefahren. Umgangskontakte mit Übernachtungen außerhalb des vereinbarten Umgangsrechtes von Freitag bis mittwochs alle 14 Tage sowie der Ferienkontakte habe es jedenfalls nicht gegeben Es seien ihr auch nur wenige Fälle bekannt, in denen der Antragsteller einen Arzttermin wahrgenommen oder an einem Elternsprechtag teilgenommen hätte. Angesichts der fehlenden nachvollziehbaren Angaben des Antragstellers zu seinen Einkommensverhältnissen sei ihr Unterhaltsanspruch auch nicht nach den gesetzlichen Vorschriften berechenbar. Der Antragsteller habe durchgehend die Vorlage von Unterlagen zu seinen Einkommensverhältnissen verweigert. Auch könne eine Abänderung des Vergleiches im Hinblick auf die geänderte Rechtslage zur Dauer des Betreuungsunterhaltes nicht erfolgen, da die Beteiligten bei Abschluss des Vergleiches ausdrücklich keine Regelung nach dem Altersphasenmodell getroffen hätten, sondern eine anders lautende Vereinbarung. Bereits damals sei sie schon berufstätig gewesen, was dem Antragsteller auch bekannt gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 3. August 2011 nebst zugehörigem Berichterstattervermerk Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das Amtsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Abänderung des am 7.6.2005 geschlossenen Vergleiches zu Recht zurückgewiesen, da dieser nachträgliche Veränderungen, die nach den Bestimmungen des Vergleiches selbst oder den Grundsätzen von Treu und Glauben zu einer Abänderung führen könnten, nicht dargelegt hat.

Auf das vorliegende Verfahren, das im November 2010 eingeleitet wurde, ist das ab dem 1.9.2009 geltende materielle und prozessuale Recht anzuwenden, Art. 111 FGG-RG. Da die Titulierung des bisherigen Unterhaltsanspruches durch Vergleich erfolgte, kommt eine Abänderung nur im Wege eines Abänderungsverfahrens gem.

§ 239 FamFG in Betracht.

Der Zugang zum Abänderungsverfahren ist für den Antragsteller gegeben, da dieser behauptet, der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin sei nach den in dem Vergleich aufgenommenen ausdrücklichen Abänderungsgründen deshalb entfallen, weil diese seit mehr als 3 Jahren in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit einem anderen Mann lebe und weil zudem beide Kinder einen Aufenthaltswechsel vorgenommen hätten und seit der Trennung - zumindest aber das ganze Jahr 2009 durch - ihren ständigen Aufenthalt in seinem Haushalt gehabt hätten. Des Weiteren behauptet er, die Beteiligten seien bei Abschluss des Vergleiches von der damaligen Rechtslage ausgegangen, insoweit habe sich jedoch durch die Änderungen des Unterhaltsrechtes zum 1.1.2008 eine geänderte Rechtslage und damit auch eine geänderte Rechtsprechung ergeben. Diese Gründe sind geeignet, zu einem Fortfall des vertraglich vereinbarten nachehelichen Unterhaltsanspruches der Antragsgegnerin zu führen.

Eine Abänderung des Vergleiches kommt gemäß § 239 Abs. 2 FamFG i. V. mit § 313 BGB nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht, hierbei ist der Abänderungsantragsteller für diejenigen Tatsachen, die eine wesentliche Änderung seiner Unterhaltsverpflichtung im Ergebnis materiellrechtlich begründen, darlegungs- und beweispflichtig. Dabei sind die Beteiligten an ihren im Vergleich als Grundlage dokumentierten Willen auch im Falle der Abänderung gebunden, diese Grundlagen sind grundsätzlich einer Korrektur entzogen, solange sich solche Umstände nicht soweit fortentwickelt haben, dass dem hierdurch benachteiligten Beteiligten ein Festhalten an dieser vertraglichen Vorgabe schlechterdings nicht mehr zugemutet werden kann. Der dokumentierte Wille der Beteiligten ist weiterhin maßgeblich für Art und Umfang einer in Betracht kommenden Titelanpassung. Damit sind auch Umstände erfasst, deren Bedeutung für eine Unterhaltsbemessung von den Beteiligten verneint wurde, die damit grundsätzlich einer Korrektur entzogen sind. Neben einer wesentlichen Änderung der subjektiven Verhältnisse können auch Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung wie auch der Rechtslage zu einer Anpassung führen, jedenfalls dann, wenn sich dem Vergleich der Wille der Beteiligten entnehmen lässt, dass sie vom Fortbestand der damals zugrundezulegenden Rechtslage ausgegangen sind und deren Änderung auch zu einer Korrektur des Titels führen solle. Da diese Anknüpfung aber generell Vereinbarungen immanent ist, bedarf die Feststellung dieser Anknüpfungen keiner umfangreichen Überprüfung (BGH FamRZ 1995,665).

Eine Anpassung scheidet jedoch dann von vornherein aus, wenn die Beteiligten die Abänderung des Vergleiches ausgeschlossen haben, wobei sich dies mit Zweifeln ausschließender Deutlichkeit aus der Vereinbarung selbst ergeben muss. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Beteiligten ganz bestimmte Abänderungsgründe übereinstimmend aufgenommen, im Übrigen jedoch die Nichtabänderbarkeit vereinbart haben. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist es grundsätzlich als zulässig anzusehen, dass Beteiligte die Abänderbarkeit von vertraglichen Regelungen ausschließen. Voraussetzung für die Annahme der Unabänderbarkeit ist dabei, dass sich aus einer Gesamtschau der Umstände ergibt, dass die Unabänderbarkeit der Vereinbarung nicht bloße Geschäftsgrundlage, sondern Vertragsinhalt geworden ist. Dies gilt auch im Hinblick auf eine Veränderung der Rechtsprechung oder der gesetzlichen Grundlagen. Ein vertraglicher Ausschluss der Abänderbarkeit findet erst dort seine Grenzen, wo die von den Ehegatten subjektiv vorgesehene Unterhaltssicherung des Unterhaltsberechtigten wie des Unterhaltspflichtigen nicht mehr gewährleistet ist; insbesondere ist dies dann der Fall, wenn der Unterhaltsschuldner selbst der Sozialhilfe anheim fallen würde ( vergleiche BGH FamRZ 2009,198). Die Geltendmachung der Unabänderbarkeit verstößt daher im Regelfall nur dann gegen Treu und Glauben, wenn die unveränderte Weitererfüllung des Vertrages die eigene wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährden würde und ihm auch unter Einsatz seines Vermögens nicht mehr die Mittel verblieben, deren er für den eigenen notdürftigen Unterhalt und den seiner nächsten auf ihn angewiesenen Angehörigen bedarf.

Auf der Grundlage dieser Erwägungen gebietet das Vorbringen des Antragstellers keine Abänderung des von den Beteiligten am 7.6.2005 geschlossenen Vergleiches.

a) Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin entfällt in Abänderung des am 7.6.2005 von den Beteiligten geschlossenen Vergleiches nicht wegen Aufnahme einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft über einen Zeitraum von länger als 2 Jahren. Der Antragsteller hat sein - von der Antragsgegnerin bestrittenes - Vorbringen, die Antragsgegnerin habe seit mindestens 2 Jahren in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft gelebt, nicht unter Beweis gestellt. Hierzu führt der Antragsteller zwar an, die Antragsgegnerin lebe bereits seit mindestens 3 Jahren in einer verfestigten Beziehung zu einem anderen Partner, mit dem sie gemeinsam Urlaub verbringe und an Familienfesten teilnehme. Dieser habe zwar eine eigene Wohnung in C3, die Antragsgegnerin und dieser würden sich jedoch abwechselnd am Wochenende jeweils besuchen. Dieses Vorbringen ist nach dem Vergleichinhalt grundsätzlich geeignet, zu einer Abänderung des vergleichsweise geregelten Unterhaltsanspruches zu führen. Dabei reicht das Bestehen einer Bekanntschaft/Freundschaft mit einem anderen Mann, mit dem gemeinsame Unternehmungen unternommen werden, für das Entfallen des Unterhaltsanspruches jedoch nicht aus. Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen dieses Abänderungsgrundes ist der Abänderungsantragsteller. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen ihrer Anhörung vor dem Senat hierzu ausgeführt, sie habe den Zeugen Dr. N im Frühjahr 2009 kennen gelernt, habe sich jedoch im Sommer 2010 vor dem Hintergrund der für sie bestehenden Schwierigkeiten, den Bedürfnissen ihrer beiden Kinder einerseits und den Wünsche ihres Partners andererseits gerecht zu werden, entschlossen, ihre Partnerschaft zu beenden. Seitdem bestehe lediglich noch eine Freundschaft zwischen ihnen, sie sähen sich zunehmend seltener, zuletzt etwa im April 2011. Der Zeuge Dr. N bemühe sich zudem um eine anderweitige, feste Partnerschaft. Diesem Vorbringen ist der Antragsteller nicht mehr entgegengetreten und hat insbesondere für seine ursprüngliche gegenteilige Behauptung keinen Beweis angetreten, insbesondere sich nicht auf das Zeugnis des anwesenden Zeugen Dr. N berufen. Damit ist er jedoch für das Bestehen einer eheähnlichen Partnerschaft über einen Zeitraum von länger als 2 Jahren, die zum Ausschluss des Unterhaltsanspruches der Antragsgegnerin führen könnte, beweisfällig geblieben.

b) Ebenso wenig entfällt der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin in Abänderung des am 7.6.2005 von den Beteiligten geschlossenen Vergleiches wegen einer dauerhaften Übersiedlung beider Kinder in den Haushalt des Antragstellers. Der Antragsteller hat zum einen sein - von der Antragsgegnerin bestrittenes - Vorbringen hierzu, die beiden gemeinsamen Kinder hätten sich seit Anfang 2006 ganz überwiegend bei ihm aufgehalten und seien von ihm allein versorgt und betreut worden, nicht unter Beweis gestellt. Zum anderen soll nach der Vereinbarung im Vergleich der Beteiligten der Ehegattenunterhaltsanspruch erst dann entfallen (nach Ablauf eines dann beginnenden weiteren Zeitraumes von 9 Monaten), wenn beide Kinder dauerhaft im Haushalt des Antragstellers leben und von diesem versorgt werden. Der Vortrag des Antragstellers zum Aufenthalt der Kinder reicht jedoch schon zur Bejahung des Eintrittes dieser Bedingung nicht aus. Hat dieser in erster Instanz noch vorgetragen, hinsichtlich des Kindes U werde seit längerer Zeit ein Wechselmodell gepflegt, so trägt er nunmehr in zweiter Instanz vor, Q hätte sich bis April 2010 überwiegend bei ihm aufgehalten und U halte sich seit Mitte Februar ständig bei ihm auf. Im Rahmen der Erörterung vor dem Senat hat er diesen Vortrag dahingehend erläutert, dass sich die beiden Kinder seit Anfang 2006 ganz überwiegend bei ihm aufgehalten hätten und fast täglich auf dem Hof gewesen seien, wo er sie betreut und versorgt habe. Richtig sei allerdings, dass die Kinder nur entsprechend der Elternvereinbarung vom 6.10.2005 bei ihm übernachtet hätten, ansonsten jedoch bei ihrer Mutter. Abgesehen davon, dass die Kindesmutter bestreitet, die Kinder hätten sich deutlich öfter und damit abweichend von der Elternvereinbarung beim Vater aufgehalten, reicht das eigene Vorbringen des Antragstellers - dessen Richtigkeit unterstellt - schon nicht zur Ausfüllung der in dem Vergleich der Beteiligten vom 7.6.2005 hierzu aufgeführten Bedingung für den Fortfall des Ehegattenunterhaltsanspruches aus. Denn danach entfällt dieser lediglich dann, wenn beide Kinder dauerhaft im Haushalt des Antragstellers leben und von diesem versorgt werden. Hierzu reicht aber allein ein über die Modalitäten des zwischen den Kindeseltern geschlossenen Umgangsvergleiches hinausgehender Aufenthalt der Kinder auf dem Hof ihres Vaters nicht aus. Denn diese sollen sich nach dem nunmehrigen Vorbringen des Antragstellers dort lediglich in den Nachmittagsstunden nach Beendigung ihres Schulbesuches aufgehalten haben und abends zu ihrer Mutter zurückgekehrt sein, wo sie übernachtet haben. Schon nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers haben sie somit nicht sämtliche Mahlzeiten in seinem Haushalt eingenommen, sind von diesem auch nicht ganztägig betreut und versorgt worden und haben auch nicht während dieses Zeitraumes zwischen den vereinbarten Umgangskontakten bei ihm

übernachtet. Der bloße Aufenthalt der Kinder für einige Stunden am Nachmittag auf dem Hof ihres Vaters - wobei sie während dieser Zeiten auch im Hinblick auf ihr Alter und ihre Aktivitäten nicht ständig von ihrem Vater zu betreuen und zu versorgen waren - reicht jedoch für die Bejahung des Tatbestandes eines dauerhaften Lebens mit Versorgung beider Kinder bei dem Antragsteller im Sinne der in der Vereinbarung der Beteiligten vom 7.6.2005 aufgenommenen Klausel für den Fortfall des Unterhaltsanspruches nicht aus. Ein bloßes Umgangsrecht des Kindesvaters mit den Kindern - und sei es noch so großzügig ausgestaltet - begründet kein dauerhaftes Leben der Kinder in seinem Haushalt.

c) Schließlich führt allein die Behauptung des Antragstellers, das Einkommen der Antragsgegnerin übersteige sein eigenes Einkommen deutlich, zu keiner Abänderung des in dem Vergleich vereinbarten Unterhaltsanspruches. Denn dieser Umstand stellt nach dem Vergleich - selbst wenn er vorliegen sollte - keinen Abänderungsgrund dar, da dort die einzelnen Abänderungsgründe enumerativ aufgeführt werden und weiterhin bestimmt wird, dass die Verpflichtung zur Zahlung von Ehegattenunterhalt bis zum 16.3.2018 befristet sei. Im Hinblick auf diesen vereinbarten Zeitpunkt der Beendigung der Unterhaltspflicht und unter Berücksichtigung der Aufführung einzelner Abänderungsgründe (dauerhafter Wechsel beider Kinder in den Haushalt des Antragstellers, Wiederverheiratung der Antragsgegnerin oder Bestehen einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft für länger als 2 Jahre) ergibt sich aus dem Vergleich, dass dieser aus anderen Gründen als den darin ausdrücklich aufgeführten nicht abänderbar sein soll. Wie bereits ausgeführt, ist angesichts der Vertragsfreiheit der Parteien eine derartige Vereinbarung auch zulässig.

Zudem entbehrt die Behauptung des Antragstellers hinsichtlich der beiderseitigen Einkünfte jeglicher Konkretisierung. Weder hat er sein eigenes Einkommen nachvollziehbar dargelegt noch dasjenige der Antragsgegnerin. Seine Ausführungen zu seinem eigenen Einkommen sind kaum nachvollziehbar und werden durch keine konkreten Unterlagen, die nachgeprüft werden könnten, belegt. Zudem müsste sich auch insoweit wiederum eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Vergleiches ergeben haben, was jedoch bedeutet, dass zunächst die konkreten Einkommensverhältnissen beider Beteiligten im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleiches dargelegt werden müssten. Diese ergeben sich weder aus dem Vergleich selbst, noch werden sie konkret aufgeführt. Letztlich ist in diesem Rahmen darauf hinzuweisen, dass die Beteiligten in dem Vergleich ausdrücklich vereinbart haben, die Antragsgegnerin könne ohne Anrechnung auf ihren Unterhaltsanspruch hinzuverdienen, obwohl sie ausweislich des damaligen Terminsprotokolls bereits halbschichtig als Psychologin tätig war, also wohl im gleichen Umfang wie auch aktuell. Dies bedeutet aber, dass den Einkünften der Antragsgegnerin bei Abschluss des Vergleiches keine Bedeutung beigemessen wurde, so dass deren tatsächliche Höhe kein Grund für eine Abänderung darstellen kann.

d) Der Antragsteller kann auch keine Abänderung des Vergleiches allein im Hinblick auf die Änderung des § 1570 BGB und die dazu ergangene Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt oder die Einführung des § 1578 b BGB beanspruchen. Die Beteiligten haben nämlich eine Unterhaltsvereinbarung losgelöst von der gesetzlichen Grundlage geschlossen. Denn nach damaliger Rechtsprechung endete ein Betreuungsunterhaltsanspruch spätestens mit Vollendung des 16. Lebensjahres des jüngsten Kindes, wobei zu diesem Zeitpunkt bereits eine weitgehende - zumindest halbschichtige - Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteiles bestand. Trotzdem haben die Beteiligten den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin der Höhe nach unverändert bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Kindes U festgeschrieben und dieser keine schrittweise Ausweitung der bereits bei Vergleichsabschluss bestehenden halbschichtigen Erwerbstätigkeit auferlegt. Vielmehr haben sie im Gegenteil ausdrücklich eigene Einkünfte jeglicher Art von einer Anrechnung ausgeschlossen, was nach dem Inhalt des Vergleiches selbst dann galt, wenn das jüngste Kind der Beteiligten auf Dauer in den Haushalt des Antragstellers gewechselt wäre mit der Folge, dass im Haushalt der Antragsgegnerin lediglich noch deren am 7.4.1998 geborenen Tochter leben würde. Auch in diesem Fall hätte der Antragsteller den vereinbarten Unterhaltsbetrag noch bis kurz vor Vollendung des 20. Lebensjahres der gemeinsamen Tochter - nämlich bis zum 16.3.2018 - zahlen müssen.

Des Weiteren haben die Beteiligten vereinbart, dass der Ehegattenunterhaltsanspruch zum 16.3.2018 endgültig enden solle, also keinen Aufstockungsunterhaltsanspruch oder Krankenunterhaltsanspruch für den anschließenden Zeitraum zugelassen. Hieraus ergibt sich, dass eben der damaligen Vereinbarung nicht das Altersphasenmodell der damaligen herrschenden Rechtsprechung zu Grunde lag und

ebenfalls nicht die gesetzliche Regelung zum nachehelichen Unterhalt.

Der bloße Umstand, dass sich die Unterhaltsvereinbarung für den Antragsteller nunmehr möglicherweise (was angesichts der nicht dargelegten Einkommensverhältnisse jedoch gar nicht überprüft werden kann) als ungünstig erweist, ist für das Gebot einer Abänderung nicht ausreichend. Die Beteiligten haben im Juni 2005 einen Unterhalt vereinbart, der erst zum 16.3.2018 enden sollte, sie haben somit eine Regelung für einen Zeitraum von knapp 13 Jahren getroffen. Der Umstand, dass sich in dieser Zeit gegebenenfalls die höchstrichterliche Rechtsprechung oder auch das Unterhaltsrecht ändert, stellt das typische vertragliche Risiko einer solchen Vereinbarung dar, welches sich nunmehr verwirklicht hat. Der Antragsteller hat mit der Vereinbarung das Risiko, dass sich zukünftig die Rechtslage ändert, ausdrücklich mit übernommen. Die - nicht in den Vertrag als Vertragsgrundlage ausdrücklich aufgenommene - bloße Vorstellung, dass die Rechtslage gleich bleibe, ist dabei kein Grund, sich von der getroffenen Vereinbarung zu lösen.

Im Übrigen ist auch das Vertrauen der Antragsgegnerin auf den Fortbestand ihres titulierten Unterhaltsanspruches schutzwürdig, da sie sich auf den Fortbestand der Regelung eingestellt hat und die Unterhaltsregelung Bestandteil einer umfassenden Auseinandersetzung der Eheleute war (vgl. hierzu OLG Celle FamRZ 2008, 1449). Ohne dass die wirtschaftlichen Verhältnisse im Einzelnen geklärt waren, haben die Beteiligten einen (ausdrücklich als solchen bezeichneten) pauschalen Ausgleich eines Zugewinnanspruches zu Gunsten der Antragsgegnerin in Höhe von 25.175 € vereinbart, den Versorgungsausgleich ausgeschlossen und umfassende Regelungen auch zum Kindesunterhalt getroffen, wobei dieser auf 135 % des Regelbetrages festgeschrieben wurde, ohne dass zukünftig eine Anpassung an etwaige aufgrund des Einkommens des Antragstellers tatsächlich nach der Unterhaltstabelle geschuldete höhere Unterhaltsbeträge erfolgen sollte und die Antragsgegnerin diesen von höheren Kindesunterhaltsansprüchen ausdrücklich freigestellt hat. Dies alles zeigt, dass es sich bei den Vereinbarungen zu den einzelnen für den Fall der Scheidung zu regelnden Komplexen - insbesondere auch zum Ehegattenunterhalt - um inhaltlich voneinander abhängige und aufeinander abgestimmte Regelungen handelt, so dass eine der getroffenen Regelungen nicht ohne Auswirkungen auf die anderen abgeändert werden kann.

e) Die Geltendmachung der Unabänderbarkeit der vereinbarten Unterhaltsbeträge bis zum vereinbarten Fortfall des Anspruches stellt auch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Ein vertraglicher Ausschluss der Abänderbarkeit findet erst dort seine Grenzen, wo die von den Ehegatten subjektiv vorgesehene Unterhaltssicherung des Unterhaltspflichtigen nicht mehr gewährleistet ist, was insbesondere dann der Fall ist, wenn dieser selbst der Sozialhilfe anheim fallen würde (BGH FamRZ 2009,198). Die Geltendmachung der Unabänderbarkeit verstößt daher im Regelfall nur dann gegen Treu und Glauben, wenn die unveränderte Weiterführung des Vertrages die eigene wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährden würde und ihm auch unter Einsatz seines Vermögens nicht mehr die Mittel verbleiben, deren er für den eigenen notdürftigen Unterhalt und den der nächsten auf ihn angewiesenen Angehörigen bedarf. Dass dies vorliegend der Fall sein könnte, ist wiederum vom Antragsteller in keiner Weise dargelegt. Seine Vermögensverhältnisse sind nämlich überhaupt nicht dargelegt, auch seine Einkommensverhältnisse werden nicht schlüssig und nachvollziehbar dargestellt. Seine Darlegungen hierzu erschöpfen sich in pauschalen Ausführungen, ohne dass deren Richtigkeit überprüft werden könnte. So fehlen beispielsweise jegliche Angaben zu dem ihm zuzurechnenden Wohnvorteil und auch die behaupteten Belastungen werden durch nichts belegt. Deshalb kann nicht festgestellt werden, dass bei Beibehaltung der Unterhaltsregelung zum nachehelichen Unterhalt die Existenzgrundlage des Antragstellers gefährdet wäre.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG; die Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit folgt aus §§ 69 Abs. 3,116 Absatz 3 Satz 3 FamFG.